Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2022/342 K.2022/717

Yargıtay Dairesi : 9. Ceza Dairesi Çocuğun basit cinsel istismarı suçundan sanık ...’ın TCK’nın 103/1-1.cümlesi ve 53. maddeleri uyarınca 8 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin ... 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 11.01.2018 tarihli ve 166-8 sayılı hükmün sanık müdafisi tarafından istinaf edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesince 30.03.2018 tarih ve 661-519 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bu kararın da sanık ... müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 13.05.2019 tarih, 10720-9733 sayı ve oy çokluğu ile; "...Ancak.

Sanığın olay günü parkta buluştuğu on dört yaşındaki mağduru yanağından öpmek ve devamında kıyafeti üzerinden cinsel organına dokunmak şeklindeki eyleminin ani ve kesintili şekilde gerçekleşip, kısa süreli olması nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kaldığı gözetilerek ilk derece mahkemesince buna göre hüküm kurulması gerekirken, söz konusu eylemin sarkıntılık düzeyini aştığına ilişkin deliller ile dosya içeriğinin de çeliştiği nazara alınarak,

ilk derece mahkemesince 5271 sayılı CMK'nın 230/1-b. maddesine uygun düşmeyen gerekçeyle kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine yazılı şekilde esastan reddine karar verilmesi suretiyle aynı Kanunun 289/1-g. maddesine muhalefet edilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş, Daire Başkanı .. ve Daire Üyesi M. Sayın ise.

"Sanığın olay günü kulübe içerisine zorla götürdüğü küçük mağdurun yüzünü yalayarak öpme ve cinsel organına kıyafet üzerinden bir süre dokunma şeklinde gerçekleşen basit cinsel istismar eyleminin belli bir yoğunluğa ulaşarak sarkıntılık boyutunu aştığı anlaşılmakla, sanığın TCK'nın 103/1-1. cümlesinde yazılı düzenleme gereği cezalandırılması gerektiğinden.

5271 sayılı CMK'nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile sanık ... müdafisinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK'nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün onanması gerektiği," düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. ...

3. Ağır Ceza Mahkemesi ise 01.12.2020 tarih ve 207-259 sayı ile bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de katılan mağdur vekili, ... vekili ve sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 25.06.2021 tarihli ve 19001 sayılı "onama" istekli tebliğnamesiyle dosya, kararına direnilen Daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 27.04.2022 tarih ve 23479-4078 sayı ile Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının temyiz istemi reddedilerek direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı eylemin sarkıntılık suretiyle çocuğun basit cinsel istismarı suçunu mu yoksa çocuğun basit cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle, Yerel Mahkeme kararının "yeni hüküm" niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi; a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak, b) Bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak, c) Bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak, d) Önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak, Suretiyle verilen hüküm, direnme kararı olmayıp yeni bir hükümdür.

Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi hâlinde ise incelemenin Yargıtayın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir. İncelenen dosya kapsamından. Çocuğun basit cinsel istismarı suçundan sanığın TCK’nın 103/1-1.cümlesi ve 53. maddeleri uyarınca 8 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ...

3. Ağır Ceza Mahkemesince kurulan 11.01.2018 tarihli ve 166-8 sayılı hükme yönelik istinaf isteminin esastan reddi kararının temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece bozulmasından sonra yapılan yargılamada. Yerel Mahkemece bozma ilâmına direnilerek sanığın önceki hüküm gibi mahkûmiyetine karar verildiği ancak ilk gerekçede olayın kabulünün "mağdur ...'ı yolda yürürken ...

Park isimli yerde bir kulübenin içerisine kolundan tutmak sureti ile sokarak yanağından yalama şeklinde öpüp, kıyafetleri üzerinden bir iki ... cinsel organını okşamak sureti ile cinsel istismarda bulunduğu," şeklinde yapılmasına karşın direnme gerekçesinde olayın kabulünün "sanığın eylemin başından bu yana saikinin 'cinsel arzuları tatmine yönelik olması' nedeniyle, mağdurun elini tutup kulübeye götürme aşamasından itibaren vücut bütünlüğünün ihlal edildiği,

kulübede mağduru öptüğü bununla da kalmayarak cinsel organını kıyafet üzerinden elleme eyleminin belli bir yoğunluğa ulaştığı," şeklinde belirlenerek gerekçenin değiştirildiği anlaşılmıştır. Bu şekilde bozma sonrası yapılan incelemeye dayanılarak yeni gerekçe oluşturulmak suretiyle kurulan hüküm direnme kararı niteliğinde değildir.

Önceki hükümde yer almayan bu hususlar Özel Dairece denetlenmemiş olduğundan, Özel Dairece denetlenmeyen bir konunun ilk kez ve doğrudan Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmesine kanunen imkân bulunmamaktadır.

Bu itibarla, ... 3. Ağır Ceza Mahkemesinin kararı direnme kararı olmayıp yeni hüküm niteliğinde olduğundan, Özel Daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni hükmün doğrudan ve ilk kez Ceza Genel Kurulu tarafından ele alınması mümkün olmadığından dosyanın incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.