Karar Özeti
Ceza Genel Kurulu 2025/94 E. , 2025/227 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ceza Dairesi (İlk Derece Mahkemesi Sıfatıyla) SAYISI : 1-1 HÜKÜM : Sanığın eylemlerinin zincirleme şekilde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilerek TCK'nın 257/1,43/1-2, 62 ve 53/1-5. maddeleri uyarınca 1 yıl 6 ay 22 gün hapis cezası
Karar Detayı
Ceza Genel Kurulu 2025/94 E. , 2025/227 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ceza Dairesi (İlk Derece Mahkemesi Sıfatıyla) SAYISI : 1-1 HÜKÜM : Sanığın eylemlerinin zincirleme şekilde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilerek TCK'nın 257/1,43/1-2, 62 ve 53/1-5. maddeleri uyarınca 1 yıl 6 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkindir I. HUKUKİ SÜREÇ Görevi kötüye kullanma, özel hayatın gizliliğini ihlal, hakaret ve verileri yok etmeme suçlarından İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 2. Ceza Dairesince 26.12.2024 tarih ve 1-1 sayı ile sanığın eylemlerinin zincirleme şekilde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilerek TCK'nın 257/1, 43/1-2, 62 ve 53/1-5. maddeleri uyarınca 1 yıl 6 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin verilen hükmün, sanık, sanık müdafii, katılanlar ...- ..., ... ve ... vekilleri ve Yargıtay Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bozma istemli 03.03.2025 tarihli ve 25275 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. II. TEMYİZ SEBEPLERİ Sanık ve müdafii; müsnet suçun unsurlarının oluşmadığı, yargısal takdir hakkının kullanıldığı, Katılanlar vekili; sanığın görevi kötüye kullanma, özel hayatın gizliliğini ihlal, hakaret ve verileri yok etmeme suçlarından ayrı ayrı cezalandırılması, temel cezanın belirlenmesi ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasında teşdiden ceza verilmesi ve takdiri indirim nedenlerinin uygulanmaması gerektiği, Yargıtay Cumhuriyet savcısı; sanığın zincirleme şekilde görevi kötüye kullanma, özel hayatın gizliliğini ihlal, haberleşmenin gizliliğini ihlal ve verileri yok etmeme suçlarından ayrı ayrı cezalandırılmasında zorunluluk bulunduğu, Gerekçeleriyle temyiz başvurusunda bulunmuşlardır. III. İNCELEME KONUSU Sanık hakkında görevi kötüye kullanma, özel hayatın gizliliğini ihlal, hakaret ve verileri yok etmeme suçlarından yapılan yargılamada sanığın eylemlerinin zincirleme şekilde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilerek kurulan mahkûmiyet hükmünün isabetli olup olmadığına ilişkin temyiz incelemesi yapılmıştır. IV. GEREKÇE İnceleme konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılması bakımından, haberleşmenin gizliliğini ihlal, özel hayatın gizliliğini ihlal, hakaret, verileri yok etmeme, bilgisayarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma ile görevi kötüye kullanma suçları üzerinde durulması gerekmektedir. Anayasamızın "Haberleşme hürriyeti" başlıklı 22. maddesi; "Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar. İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir." şeklinde olup, anılan düzenleme ile haberleşme özgürlüğü kişiye bir hak olarak tanınmış ve bu hak haberleşme özgürlüğünün sınırlandırılabileceği hâller belirtilmek suretiyle bu özgürlük anayasal güvence altına alınmıştır. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 12. maddesinde; "1- Kimsenin özel yaşamına, ailesine, konutuna ya da haberleşmesine keyfi olarak karışılamaz, şeref ve adına saldırılamaz. 2- Herkesin bu gibi karışma ve saldırılara karşı yasa tarafından korunmaya hakkı vardır."; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" başlıklı 8. maddesinde; "1- Herkes özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. 2- Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun ve düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumda gerekli bulunan müdahalelerin dışında, kamu makamları tarafından hiçbir müdahale yapılamaz."; Ülkemiz tarafından onaylanarak, 21.07.2003 tarihli 25175 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 17. maddesinde ise; "1- Hiç kimsenin özel hayatına, ailesine, evine ya da haberleşmesine keyfi ya da yasadışı olarak müdahale edilemez; hiç kimsenin şeref ve itibarına yasal olmayan tecavüzlerde bulunulamaz. 2- Herkesin, bu gibi müdahalelere ya da tecavüzlere karşı yasalarca korunma hakkı vardır." hükümlerine yer verilmiştir. İnsan haklarını düzenleyen uluslararası metinlerde kişinin temel hakları arasında yer aldığı belirtilen haberleşme özgürlüğü, hak sahibinin dilediği kimselerle dilediği biçimde haberleşmesinin engellenmemesini ve bu haberleşmenin ilgililerin izni olmadıkça üçüncü kişilerin algı ve müdahalesinden korunmasını ifade etmektedir. Bir başka deyişle haberleşme özgürlüğü, daha geniş bir kapsama sahip olan özel hayatın dokunulmazlığının bir yönünü oluşturur. Bu nedenle haberleşme özgürlüğü Anayasa’da özel hayatın gizliliği ve korunması kapsamında düzenlenmiş ve Anayasa’nın kişinin hakları ve ödevlerini düzenleyen ikinci bölümünde "Özel hayatın gizliliği ve korunması" başlığı altında haberleşme özgürlüğü hüküm altına alınmıştır. Anayasal bir hak olan haberleşme özgürlüğünün korunması ise haberleşme özgürlüğüne yapılacak müdahalelerin TCK’da suç olarak düzenlenmesi suretiyle sağlanmıştır. Bu genel açıklamalardan sonra TCK’nın "Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar" bölümünde düzenlenen haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu üzerinde durulmalıdır. TCK'nın 139. maddesi uyarınca soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bir suç olarak öngörülen haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunun düzenlendiği aynı Kanun’un 132. maddesi; "(1) Kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğini ihlâl eden kimse, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır. Bu gizlilik ihlali haberleşme içeriklerinin kaydı suretiyle gerçekleşirse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (2) Kişiler arasındaki haberleşme içeriklerini hukuka aykırı olarak ifşa eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) Kendisiyle yapılan haberleşmelerin içeriğini diğer tarafın rızası olmaksızın alenen ifşa eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezasıyla cezalandırılır. (4) Kişiler arasındaki haberleşmelerin içeriğinin basın ve yayın yolu ile yayınlanması hâlinde, ceza yarı oranında artırılır." şeklinde iken, suç tarihinden önce 05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 79. maddesiyle; maddenin birinci fıkrasında yer alan "altı aydan iki yıla kadar hapis veye adli para" ibaresi "bir yıldan üç yıla kadar hapis"; maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan "bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur" ibaresi "verilecek ceza bir kat artırılır" şeklinde; maddenin ikinci fıkrasında yer alan "bir yıldan üç yıla kadar hapis" ibaresi "iki yıldan beş yıla kadar hapis" şeklinde; üçüncü fıkrada yer alan "altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para" ibaresi "bir yıldan üç yıla kadar hapis" şeklinde değiştirilmiş, aynı fıkraya "rızası olmaksızın" ibaresinden sonra gelmek üzere "hukuka aykırı olarak" ibaresi ve fıkranın sonuna "ifşa edilen bu verilerin basın veya yayın yoluyla yayımlanması halinde de aynı cezaya hükmolunur" cümlesi eklenmiş; "(4) Kişiler arasındaki haberleşmelerin içeriğinin basın ve yayın yolu ile yayınlanması hâlinde, ceza yarı oranında artırılır" şeklindeki dördüncü fıkra ise yürürlükten kaldırılmıştır. Maddenin gerekçesinde de; "Madde metninde, kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğinin ihlâli suç olarak tanımlanmaktadır. Söz konusu suç, belirli kişiler arasındaki haberleşmenin içeriğinin öğrenilmesiyle işlenmektedir. Kişiler arasındaki haberleşmenin ne suretle yapıldığının suçun oluşumu açısından önemi yoktur. Bu haberleşme, örneğin mektupla, telefonla, telgrafla, elektronik posta yoluyla yapılabilir. Bu suç açısından önemli olan, haberleşmenin belirli kişiler arasında yapılmasıdır. Söz konusu suçu, bu haberleşmenin tarafı olmayan kişi işleyebilir. Haberleşmenin gizliliğinin sadece dinlemek veya okumak suretiyle ihlâl edilmesi, bu suçun temel şeklini oluşturmaktadır. Ancak, bu gizlilik ihlâlinin, haberleşme içeriklerinin yani konuşulanların veya yazılanların kayda alınması suretiyle yapılması, bu suçun nitelikli şekli olarak tanımlanmıştır. Örneğin telefon konuşmalarının ses kayıt cihazıyla kayda alınması hâlinde, suçun bu nitelikli hâli gerçekleşmektedir. Kişiler arasındaki haberleşme içeriklerinin belli bir suça ilişkin soruşturma kapsamında Anayasa ve kanunların belirlediği koşullar çerçevesinde öğrenilmesinin veya kayda alınmasının hukuka uygun olduğu muhakkaktır. Maddenin ikinci fıkrasında, kişiler arasındaki haberleşme içeriklerinin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Haberleşme içerikleri hukuka uygun bir şekilde veya birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesi suretiyle öğrenilmiş olabilir. İkinci fıkrada tanımlanan suç, haberleşme içeriklerinin ifşasıyla, yayılmasıyla, yani yetkisiz kişilerce öğrenilmesinin sağlanmasıyla oluşur. Fıkra metninde bu ifşanın hukuka aykırı olması açıkça vurgulanmıştır. Bu bakımdan örneğin kişiler arasındaki telefon konuşmalarına ilişkin kayıtların, savcılık veya mahkemeye verilmesi, duruşmada açık bir şekilde dinlenmesi veya okunması hâlinde, söz konusu suç oluşmayacaktır. Buna karşılık, henüz soruşturma aşamasında iken, kişiler arasındaki konuşma içeriklerinin, hukuka uygun bir şekilde kayda alınmış olsalar bile, örneğin televizyonlarda veya gazetelerde yayınlanması hâlinde, bu suç oluşacaktır. Maddenin üçüncü fıkrasında, kişinin kendisiyle yapılan haberleşmelerin içeriğini diğer tarafın rızası olmaksızın alenen ifşa etmek suretiyle haberleşmenin gizliliğini ihlâl etmesi ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Bu suçun oluşabilmesi için, ifşanın alenen yapılması gerekir. Bu bakımdan, örneğin kişi kendisine gönderilen mektubu gönderenin bilgisi ve rızası dışında bir başkasına okutması hâlinde, bu suç oluşmayacaktır. Buna karşılık, mektubun gönderenin bilgisi ve rızası dışında alenen okunması, başkaları tarafından okunmasını temin için bir yere asılması veya basın ve yayın yolu ile yayınlanması hâlinde, söz konusu suç oluşacaktır..." açıklaması yapılmıştır. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere TCK’nın 132. maddesinde kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğini ihlal, kişiler arasındaki haberleşme içeriklerini ifşa ve kişinin kendisiyle yapılan haberleşme içeriğini ifşa olmak üzere anılan suçun üç ayrı görünümü düzenlenmiş, gizliliğin sadece dinlemek veya okunmak suretiyle ihlal edilmesinin, bu suçun temel şekli olduğu, gizlilik ihlalinin kayda alma şeklinde gerçekleştirilmesinin ise bu suçun nitelikli şeklini oluşturduğunu belirtilmiştir. Ayrıca kanun koyucu 6352 sayılı Kanun'un 79. maddesiyle TCK’nın 132. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan; "Bu gizlilik ihlali haberleşme içeriklerinin kaydı suretiyle gerçekleşirse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur" şeklindeki ibareyi "verilecek ceza bir kat artırılır" şeklinde değiştirmek suretiyle de gizlilik ihlalinin kayda alma şeklinde gerçekleştirilmesinin bu suçun nitelikli hâli olduğunu yönündeki iradesini ortaya koymuştur. Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunda haberleşmeyi gerçekleştirmek için yararlanılan araçlar bakımından herhangi bir sınırlama söz konusu olmayıp yapılma biçimi ne olursa olsun her türlü haberleşme açısından bir koruma sağlanmıştır. Kanun koyucu teknolojik gelişmeleri göz önünde tutarak, haberleşmenin yapıldığı araçları tek tek saymak yerine sadece gizliliğin ihlali bakımından haberleşmeden söz etmiştir. Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğü’nde; haberleşme kelimesi, "iletişim, yazışma"; iletişim kelimesi; "duygu, düşünce veya bilgilerin akla gelebilecek her türlü yolla başkalarına aktarılması, bildirişim, haberleşme, komünikasyon"; teknik anlamda iletişim ise; "telefon telgraf, televizyon, radyo vb. gibi araçlardan yararlanarak yürütülen bilgi alışverişi, bildirişim, haberleşme, muhabere, komünikasyon" şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü gibi haberleşmeden söz edebilmek için bir araç kullanılması şart değildir. Haberleşme ya da iletişim iki kişi arasında herhangi bir haberleşme aracı bulunmadan da söz konusu olabilir. Bu anlamda yüz yüze konuşmak da bir tür haberleşme şeklidir. Ancak hükmün konuluş amacı göz önüne alındığında, suçun hukuki konusunun haberleşme vasıtaları ile yapılan haberleşme olduğu kabul edilmelidir. Hükmün gerekçesinde yer alan, "Kişiler arasındaki haberleşmenin ne suretle yapıldığının suçun oluşumu açısından önemi yoktur. Bu haberleşme, örneğin mektupla, telefonla, telgrafla, elektronik posta yoluyla yapılabilir." şeklindeki açıklama da esasen dolaylı olarak haberleşmenin araya vasıta sokularak yapılması gerektiğini ifade eder. Bu nedenle kişilerin yüz yüze iletişimine dinleme vb. şekillerde müdahale edilmesi, TCK’nın 133. maddesinde düzenlenen "Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması" ya da TCK’nın 134. maddesinde düzenlenen "Özel hayatın gizliliğini ihlal" suçları kapsamında değerlendirilmelidir (Veli Özer Özbek, Koray Doğan, Pınar Bacaksız Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara, 2019, 14. Bası, Seçkin Yayınevi, s. 547-548). TCK’nın 132. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında düzenlenen suçu haberleşmenin tarafı olmayan üçüncü bir kişi işleyebilir. Suçun mağduru haberleşmenin tarafları olan kişi veya kişilerdir. Maddenin üçüncü fıkrasında düzenlenen suçun faili haberleşmenin tarafı, mağduru ise haberleşmenin diğer tarafı yani haberleşmenin yapıldığı diğer kişi veya kişilerdir. Maddenin birinci fıkrasında tanımlanan suçu oluşturan fiil, kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğinin ihlalidir. Gizliliğin ihlali haberleşmeye konu olan hususların, başka bir anlatımla haberleşme içeriklerinin haberleşen tarafların iradesi hilafına üçüncü kişilerce öğrenilmesini ifade eder. Haberleşmeye taraf olmayan kişilerin, haberleşmenin gizliliğine yönelik bilerek ve isteyerek yapacakları her türlü müdahale haberleşmenin gizliliğinin ihlali olarak kabul edilir. Ancak bu suçun oluşabilmesi için ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması zorunludur. Suç tanımında gizliliğin ihlal şekilleri gösterilmediğinden haberleşmenin gizliliğini ihlal serbest hareketli bir suçtur. Suçun oluşması için gizliliğin ihlal edilmiş olması yeterli olduğundan ve bir zarar doğması şartı da bulunmadığından söz konusu bu suç tehlike suçu özelliği göstermektedir. Kişiler arasındaki haberleşme içeriklerinin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi ayrı bir suç olarak düzenlenmiştir. Madde metninde yer alan ifşa kelimesi, Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğü’nde; "gizli bir şeyi açığa çıkarma, yayma" olarak tanımlanmıştır. Haberleşme içeriğinin ifşa edilmesi, haberleşme içeriğinin üçüncü bir kişiye aktarılması, haberleşme içeriği konusunda üçüncü kişiye bilgi verilmesi anlamına gelir. Haberleşme içeriğinin aleni bir şekilde ifşa edilmesi gerekli değildir. Bu bakımdan haberleşme içeriğinin açıklanmasının herkesin duyup görebileceği bir yerde yapılması şart değildir. Haberleşme içeriğinin bir kişiye açıklanması da ifşa anlamındadır. Bu suç, haberleşme içeriklerinin açıklanması ve yayılmasıyla, başka bir deyişle yetkisiz kişilerce öğrenilmesinin sağlanmasıyla oluşur. Haberleşme içeriğini öğrenme şeklinin hukuka uygun veya aykırı olması bu suç bakımından önemli değildir. Herhangi bir şekilde öğrenilen haberleşme içeriğinin hukuka aykırı olarak başkasına veya başkalarına açıklanması veya yayılması hâlinde kişiler arasındaki haberleşme içeriklerinin ifşası söz konusu olur. Bu fıkradaki suçun oluşumu için ifşanın hukuka aykırı olması gerekmektedir. Bu maddede düzenlenen suç genel kastla işlenen bir suç olup suçun oluşumu için saik aranmaz. TCK’nın 132. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suçun maddi konusu haberleşme, ikinci ve üçüncü fıkralarında düzenlenen suçların maddi konusu ise haberleşmenin içeriğidir. TCK'nın 132. maddesinde düzenlenen suç ile korunan hukukî yarar; genel olarak kişilerin özel yaşamına saygı hakları, özel olarak da bireysel haberleşme özgürlüğüdür. Bu nedenle özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu düzenleyen norm ile haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunu düzenleyen norm arasında genel-özel norm ilişkisi bulunmaktadır. Ancak suçun oluşabilmesi için bu ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması zorunludur. Hukuka aykırılık, öğretide genel olarak hukuk düzeninin izin vermediği hâlleri ifade etmektedir. Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçuna ilişkin bu genel açıklamalardan sonra özel hayatın gizliliğini ihlal suçuna gelince; TCK’nın 139. maddesi uyarınca soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bir suç olarak öngörülen "özel hayatın gizliliğini ihlal" suçunun düzenlendiği TCK'nın 134. maddesi; "(1) Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlal eden kimse, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi halinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz. (2) Kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri hukuka aykırı olarak ifşa eden kimse bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Fiilin basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde, ceza yarı oranında arttırılır." şeklinde iken 05.07.2012 tarihli ve 28344 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun ile; "(1) Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlal eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi halinde, verilecek ceza bir kat artırılır. (2) Kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri hukuka aykırı olarak ifşa eden kimse iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İfşa edilen bu verilerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması halinde de aynı cezaya hükmolunur." biçiminde değiştirilmiştir. Maddenin konumuza ilişkin birinci fıkrasının ilk cümlesinde suçun basit şekli tanımlanmış, ikinci cümlesinde ise özel hayatın gizliliğinin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi suçun daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli hâli olarak düzenlenmiştir. TCK’nın 134. maddesinde düzenlenen suç ile korunan hukuki yarar; özel hayatın gizliliği ve korunması hakkıdır. Kişilerin özel hayatlarının gizliliğinin korunmasını isteme hakları olması nedeniyle bu suçun işlenmesi sonucu özel hayatlarının gizliliği ihlâl edilmiş olmaktadır. Ancak suçun oluşabilmesi için bu ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması zorunludur. Hukuka aykırılık, öğretide genel olarak hukuk düzeninin izin vermediği hâlleri ifade etmektedir. TCK’nın 137. maddesinde nitelikli haller düzenlenmiş olup buna göre TCK’nın 137. maddesi; "(1) Yukarıdaki maddelerde tanımlanan suçların; a) Kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetki kötüye kullanılmak suretiyle, b) Belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle, İşlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır." biçiminde düzenlenmiştir. Verileri yok etmeme suçu TCK’nın 138. maddesi; "(1) Kanunların belirlediği sürelerin geçmiş olmasına karşın verileri sistem içinde yok etmekle yükümlü olanlara görevlerini yerine getirmediklerinde altı aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir." şeklinde iken 06.03.2014 tarihli ve 28933 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanun ile; "(1) Kanunların belirlediği sürelerin geçmiş olmasına karşın verileri sistem içinde yok etmekle yükümlü olanlara görevlerini yerine getirmediklerinde bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası verilir. (2) Suçun konusunun Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre ortadan kaldırılması veya yok edilmesi gereken veri olması hâlinde verilecek ceza bir kat artırılır." biçiminde değiştirilmiştir. TCK’nın 138’inci maddesinin gerekçesinde ise; "Bu madde hükmü ile, hukuka uygun olarak kaydedilmiş bulunan verilerin kanunların belirlediği sürelerin geçmiş olmasına rağmen yok edilmemesi, bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır." denilmiştir. Bu madde ile kanunların belirlediği süreler geçmiş olmasına rağmen verileri sistem içinde yok etmekle yükümlü kişilerin bu görevlerini yerine getirmemeleri suç olarak belirtilmiştir. Yok etme; fiziki belgelerin geri dönüşü olmayacak şekilde ortadan kaldırılmasını; bilişim sisteminde yer alan bilgilerinse herhangi bir kopyası kalmayacak şekilde silinmesini ifade eder. Verileri yok etmeme suçu, kasten işlenebilir. Kast, kanunun suç olarak kabul ettiği bir fiilin ve onu meydana getirecek hareketin neticesini bilerek ve isteyerek işleme iradesidir. Bu suçun taksirle işlenebilmesi hukuken mümkün değildir. TCK’nın 138’inci maddesinde yer alan suçun tamamlanması için kişisel verilerin yükümlülüğe aykırı olarak yok edilmemesi yeterli olup, bundan bir zarar doğması gerekmez. Bu sebeple, tehlike suçu söz konusudur. Hareket ile netice arasındaki nedensellik ilişkisinin araştırılması yönünde bir zorunluluk bulunmadığından verileri yok etmeme, soyut tehlike suçudur. Zira gerçekleştirilen ihmali davranışın, kişisel veriler üzerinde bir zarar tehlikesi doğurup doğurmadığı, bu suçta ayrıca araştırılmaz. Verileri yok etmeme, özgü suç olup bu suçun konusu ise kişisel verilerdir. TCK’nın 138’inci maddesinde düzenlenen suçla korunan hukuki değer, kişinin özel hayatıdır. Ayrıca kamu kurumlarında muhafaza edilen kişisel veriler, süresi içinde yok edilmezse, kamu idaresinin güvenilirliği de zedelenecektir. Bu sebeple kamu idaresinin güvenilirliği ve işleyişi de suçla korunan hukuki değerlerden biridir. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sonucunda elde edilen (CMK'nın 137/3), sanık ile tanıklıktan çekinebilecek kimseler arasındaki iletişimin kayda alınması suretiyle elde edilen (CMK'nın 135/3), gizli soruşturmacı görevlendirilmesi (CMK'nın 139/6) ve teknik araçlarla izleme tedbirleri sonucunda elde edilen (CMK'nın 140/4) bilgi ve delillerin hangi şartlarda ve sürelerde yok edileceği CMK’da düzenlenmiştir. Bunlar, koruma tedbirleri mahiyetinde olup CMK’nın "Koruma Tedbirleri" başlığını taşıyan Dördüncü Kısmında yer almaktadır. CMK’nın 135/3. maddesi; "Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir." şeklinde düzenlenmiştir. Tanığın beyanda bulunmak zorunda olması kuraldır; bu kuralın istisnası ise tanıklıktan çekinme hakkıdır, Dayanağını Anayasanın 38/5’nci maddesinden alan tanıklıktan çekinme hakkı, hiç kimsenin kendisini veya yakınlarını suçlayıcı beyanda bulunmaya zorlanamayacağı ilkesinden kaynaklanmaktadır. Sanığın susma hakkının yanı sıra kendisini suçtan kurtarmak için soruşturma ve kovuşturma makamlarıyla iş birliğinde bulunma hakkı da vardır. CMK’nın 45. maddesinde sınırsız olarak tanıklıktan çekinme hakkı olanlar; 46. maddesinde ise belirli durumlarda tanıklıktan çekinme hakkı olanlar düzenlenmiştir. Sanık ile tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişiler arasındaki iletişimin kayda alınması yasaklanarak sanık aleyhine bir delilin kullanılmasını engellemek amaçlanmıştır. Doktrinde iletişim içeriklerinin, tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişi ile sanık arasındaki iletişimi kayda alan görevli tarafından değil, Cumhuriyet savcısı tarafından yok edileceği ifade edilmektedir. Hakaret suçu, TCK'nın 125. maddesinde; "(1) Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden (...) veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilat ederek işlenmesi gerekir. (2) Fiilin, mağduru muhatap alan sesli, yazılı veya görüntülü bir iletiyle işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkrada belirtilen cezaya hükmolunur. (3) Hakaret suçunun; a) Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı, b) Dini, siyasi, sosyal, felsefi inanç, düşünce ve kanaatlerini açıklamasından, değiştirmesinden, yaymaya çalışmasından, mensup olduğu dinin emir ve yasaklarına uygun davranmasından dolayı, c) Kişinin mensup bulunduğu dine göre kutsal sayılan değerlerden bahisle, İşlenmesi halinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz. (4) Hakaretin alenen işlenmesi halinde ceza altıda biri oranında artırılır. (5) Kurul hâlinde çalışan kamu görevlilerine görevlerinden dolayı hakaret edilmesi hâlinde suç, kurulu oluşturan üyelere karşı işlenmiş sayılır. Ancak, bu durumda zincirleme suça ilişkin madde hükümleri uygulanır." Şeklinde düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında hakaret suçunun temel şekli, üçüncü ve dördüncü fıkralarında ise nitelikli hâlleri düzenlenmiş, madde gerekçesinde de; "Hakaret fiillerinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin şeref, haysiyet ve namusu, toplum içindeki itibarı, diğer fertler nezdindeki saygınlığıdır." açıklaması yapılmıştır. Buna göre, suçun konusu kişilerin onur, şeref ve saygınlığı olup somut bir fiil veya olgu isnat etme ya da sövme suretiyle kişilerin onur, şeref ve saygınlığına saldırma eylemi hakaret suçunu oluşturacaktır. Ceza Genel Kurulunun birçok kararında da belirtildiği üzere; 5237 sayılı TCK'da, 765 sayılı Kanun'daki hakaret ve sövme suçu ayrımı kaldırılmıştır. Hakaret fiillerinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin şeref, haysiyet ve namusu, toplum içindeki itibarı, diğer fertler nezdindeki saygınlığı olduğundan, bu suçun oluşabilmesi için, davranışın kişiyi küçük düşürmeye matuf olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Somut bir fiil ya da olgu isnat etmek veya sövmek şeklindeki seçimlik hareketlerden biri ile gerçekleştirilen eylem, bireyin onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte ise hakaret suçu oluşacaktır. Bir davranış veya sözün hakaret olup olmadığı hususunda tereddüte düşüldüğünde yerel özellikler, eylemin gerçekleştirildiği yer ve zamanda nasıl algılandığı, örf ve adet, kamuoyu, hareketin işlenmesi sırasındaki hâl ve şartlar dikkate alınmalıdır (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökcen - A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 15. Baskı, Ankara, 2015, s.481). Öte yandan TCK'nın "Soruşturma ve kovuşturma koşulu" başlıklı 131. maddesinin birinci fıkrası da; "Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı işlenen hariç; hakaret suçunun soruşturulması ve kovuşturulması, mağdurun şikayetine bağlıdır." şeklinde düzenlenmiştir. Diğer taraftan bilişim sistemlerinin kullanılmasındaki artışa paralel olarak daha çok bilişim sistemleri ve bu sistemlerde tutulan veriler, delil olarak kullanılmaya başlandığı için bu delillerin toplanmasında göz önünde bulundurulması gerekli olan kurallar düzenlenmeye başlanmıştır. Bu kuralların gelişimi ile amacı bilimsel yöntemlerle dijital ortamlarda güvenilir deliller elde etmek olan adli bilişim bilimi ortaya çıkmıştır. Bilişim araçlarından deliller elde edilmesi amacıyla bilişim teknikleri kullanılarak yapılan uygulamalar şeklinde tanımlanabilecek olan adli bilişim ceza hukukuyla ilgili olarak bakıldığında ceza muhakemesi hukukuna ait bir alandır (Muharrem Özen-İhsan Baştürk, Bilişim-İnternet ve Ceza Hukuku, Adalet Yayınevi, Ankara, 2011, s. 140). Ülkemizde, adli bilişim alanındaki temel kural ise CMK'nın "Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma" başlıklı 134. maddesidir. Gelişen teknolojiyle beraber hayatın her alanında kullanılan bilişim teknolojisi muhakeme konusu olayların aydınlatılmasında etkin rol oynayan deliller arasında ön sıralarda yer almaktadır. 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu'nda "elektronik, optik veya benzeri yollarla üretilen, taşınan veya saklanan kayıtlar" olarak tanımlanan ve bilişim teknolojilerinin temel işlev aracı olan elektronik veriler, bilgisayar sistemleri tarafından otomatik olarak (değişken IP adresleri, log kayıtları, güvenlik kamerası kayıtlar vb.) oluşturulabileceği gibi kullanıcılar tarafından bilgisayar medyaları (dizüstü bilgisayar, PC, hard disk, USB Bellek, CD/DVD, bilgisayar işletim sistemi vasıtasıyla çalışan ve veri yüklenebilen akıllı telefon, mp3 çalar video kameralar vb.) üzerinde de oluşturulabilmektedir. Soruşturma aşamasında olayın aydınlatılması amacıyla el koyulan veya talep edilen elektronik verilerden doğrudan suçla ilgili olanlar ise elektronik delil olarak kabul edilmektedir. Elektronik delil, bir elektronik araç üzerinde saklanan veya bu araçlar aracılığıyla iletilen, soruşturma açısından değeri olan bilgi ve verilerdir (Leyla Keser Berber, Adli Bilişim, Yetkin Yayınları, Ankara, 2004, s. 46). CMK'nın 134. maddesinde geçen bilgisayar teriminden ne anlaşılması gerektiği konusu CMK'da açık bir şekilde belirtilmemiştir. Bilgisayar; belleğindeki programa uygun olarak aritmetik ve mantıksal işlemleri yapabilen, karar verebilen, yürüteceği programı ve işleyeceği verileri ezberinde tutabilen, çevresiyle etkileşimde bulunabilen araçları ifade etmektedir. Genel olarak 134. maddenin uygulamada; bilgisayar, akıllı telefonlar, GPS cihazları, donanım ve yan donanımlar, verileri dijital olarak kaydetme ve işleme yeteneğinde olan her türlü dijital cihazları kapsadığı kabul edilmektedir. Aynı şekilde madde kapsamına; içağlar, veri tabanları, sistem odaları, sunucular, yedek üniteler, arşivler, veri iletim hatları, yönlendiriciler vs. dâhilinde bulunan tüm dijital alanlar, veriler ve veri taşıyıcıları da girmektedir. Zira bunlar belleğindeki programa uygun olarak aritmetik ve mantıksal işlemleri yapabilen, karar verebilen, yürüteceği programı ve işleyeceği verileri ezberinde tutabilen, çevresiyle etkileşimde bulunabilen araçlar olan bilgisayarların bileşenleri olarak fonksiyon icra etmektedir. Bilgisayar programı, bir bilgisayar vasıtasıyla belirli bazı görevleri gerçekleştirmek için oluşturulan yazılı talimatlar dizisi olarak tarif edilmektedir. Esasen bilgisayar programları bilgisayarların çalışmasını sağlayan düz metin komutlarıdır. Genelde bilgisayarlar, program olmaksızın fonksiyon icra edemezler. Bilgisayar kütükleri ise daha çok olay kayıtları anlamında log kayıtlarının karşılığı olarak Türkçe'ye çevrilebilirse de CMK'nın 134. maddesinde kastedilen aslında İngilizce "database" olarak bildiğimiz terimin karşılığı olarak "veri tabanı"dır. Sabit diskleri veya verilerin saklandığı ortamları ve aynı zamanda her türlü veri taşıyıcıları bilgisayar kütüğü kavramı içerisinde değerlendirilebilir. Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma CMK'nın 134. maddesinde düzenlenmiş olup CMK'nın 116 ve 123. maddeleri arasında yer alan arama koruma tedbirinin özel bir görünümünü oluşturmaktadır. CD, DVD, flash bellek, disket, harici ve dahili harddisk, bilgisayar özelliği içeren noktaları bakımından akıllı telefon ve benzerlerinden elde edilen ve tamamı dijital delil olarak adlandırılan, suistimale müsait olan verilerin; sıhhatini ve güvenliğini sağlamak amacıyla ve bireyin özel hayatına, kişisel verilerine yönelik olumsuz tesirleri göz önünde tutularak özel koşullara bağlı bir koruma tedbiri olması nedeniyle, genel adli aramadan ayrıksı ve istisnai olarak ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. CMK'nın 134. maddesine ilişkin kanun tasarısı gerekçesi; "Madde 110. - Madde, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve geçici elkoyma konularını düzenlemektedir. Bireye ait kişisel bilgiler üzerindeki hak, temel insan haklarından olduğundan hakkın kısıtlanabilmesi için yasal düzenleme gerekeceği açıktır. Ancak bilgisayarlardaki kayıtların gerçeğin açığa çıkarılması yönünden, ceza davasında delil, iz, eser ve emare oluşturacağı ortadadır. Bu itibarla madde hem bu olanağı sağlamak ve hem de bireysel yararları saklı tutmak amacıyla bilgisayar program ve kütüklerinde arama yapılmasını aşağıdaki belirli koşullara tâbi kılmış bulunmaktadır; 1. İki yıl veya daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren cürümler hakkında yapılan soruşturmalarda bilgisayarda, bilgisayar programlarında ve bilgisayar kütüklerinde arama, kopyalama ve aygıta geçici olarak elkoyma yapılabilir. 2. Bunun için, söz konusu işleme başvurulmasının zorunlu olması yani bunun bir 'ultima ratio' çare oluşturması gereklidir. 3. Bu husustaki kararın mutlaka hâkim tarafından ve gizli olarak verilmesi gerekir. Bu karar, soruşturma evresinde sulh ceza hâkimi tarafından gizli olarak verilecektir. 4. Arama sonucu, suçla ilgili bilgi metin hâline getirilecektir. 5. Bilgiler şifreye bağlanmış ise ve bu nedenle giriş yapılamıyorsa, çözümün yapılabilmesi için araç ve gereçlere, aygıta geçici olarak elkonulabilir. Çözümden hemen sonra bilgisayardaki bilgilere zarar vermeden aygıtın ilgilisine hemen geri verilmesi gerekir. Dikkat edilmelidir ki, bu maddenin amacı 107 nci maddeden farklıdır. 107 nci maddede bilgisayar işlemekte iken içeri girilmekte ve ilgilinin bundan haberi olmamaktadır. Bu maddede ise, durağan hâldeki aygıtta araştırma, arama yapılmaktadır. Maddenin öngördüğü geçici elkoyma işlemine itiraz edilebilecektir.", Komisyonun değişiklik gerekçesi ise; "Tasarının 110 uncu maddesinin birinci fıkrasının başındaki 'İki yıl veya daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren cürümler' ibaresi suç sınırlamasının kaldırılması düşüncesiyle, son fıkrası gereksiz görülerek metinden çıkarılmış, ikinci fıkraya açıklık getirmek üzere bir cümle ilave edilmiş ve 134 üncü madde olarak kabul edilmiştir." şeklindedir. Kanun tasarısı gerekçesine göre; bireye ait kişisel bilgiler üzerindeki hak, temel insan haklarından olduğundan hakkın kısıtlanabilmesi için yasal düzenleme gerektiğini, ancak bilgisayarlardaki kayıtların gerçeğin açığa çıkarılması yönünden, ceza davasında delil, iz, eser ve emare oluşturacağından CMK'nın 134. maddesi ile hem bu olanağı sağlamak ve hem de bireysel yararları saklı tutmak amacıyla bilgisayar program ve kütüklerinde arama yapılmasının belirli koşullara tabi kılındığı açıklanmıştır. CMK'nın "Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma" başlıklı 134. maddesi; "(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir. (2) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir. (3) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır. (4) İstemesi halinde, bu yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır. (5) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır." şeklinde iken aramanın yapıldığı tarihten sonra 06.03.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile değişik söz konusu maddenin birinci fıkrası; "Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir.", Aynı maddenin dördüncü fıkrası ise; "(4) Üçüncü fıkraya göre alınan yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır." biçiminde hüküm altına alınarak bu maddenin birinci fıkrasında yer alan "soruşturmada," ibaresinden sonra gelmek üzere "somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve" ibaresi eklenmiş ve dördüncü fıkrasında yer alan "İstemesi halinde, bu" ibaresi "Üçüncü fıkraya göre alınan" olarak değiştirilmiştir. Yine aramanın yapıldığı tarihten sonra 31.07.2018 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 7145 sayılı Kanun'un 16. maddesi ile değişik 134. maddenin birinci fıkrası; "(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulur. Hâkim kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde çıkarılan kopyalar ve çözümü yapılan metinler derhâl imha edilir.", İkinci fıkrası ise; "(2) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması ya da işlemin uzun sürecek olması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir." biçiminde yeniden düzenlenerek bu maddenin birinci fıkrasında yer alan "Cumhuriyet savcısının istemi üzerine" ibaresi "hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından" şeklinde değiştirilmiş, fıkrada yer alan "hâkim tarafından" ibaresi madde metninden çıkarılmış, fıkraya "Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulur. Hâkim kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde çıkarılan kopyalar ve çözümü yapılan metinler derhâl imha edilir." cümlesi eklenmiş, aynı maddenin ikinci fıkrasına "bilgilere ulaşılamaması" ibaresinden sonra gelmek üzere "ya da işlemin uzun sürecek olması" ibaresi eklenmek suretiyle de madde son hâlini almıştır. Suç ve arama tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarma ve bu kayıtları çözerek metin hâline getirme işlemlerinin yapılabilmesi için Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim tarafından verilmiş bir karar olması şartı aranırken 7145 sayılı Kanun ile değiştirilen CMK'nın 134. maddesi ile hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilmesine imkân tanınmıştır. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen karar süresi içerisinde hâkim onayına sunulacaktır. Ayrıca CMK'nın 134/2. maddesinde gerekli kopyaların alınabilmesi işleminin uzun sürecek olması sebebiyle de dijital materyallere doğrudan el konulabilecek, kopya alma işlemi el koyma işleminden sonra da yapılabilecektir. Hükmün uygulanmasına ilişkin ayrıntılara Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nde yer verilmiştir. Anılan Yönetmelik'in "Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma" başlıklı 17. maddesi, CMK'nın 134. maddesi temelinde düzenlenmiştir. Yönetmelik'te ayrıca 3. fıkradan sonra gelmek üzere "Bu işlem, bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri ile çıkarılabilir donanımları hakkında da uygulanır." hükmü eklenmiş olup 5. fıkra ise Kanun'da yer alan düzenlemeden farklı olarak "Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan verilerin mahiyeti hakkında tutanak tanzim edilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır. Bu tutanağın bir sureti de ilgiliye verilir." şeklinde düzenlenmiştir. Somut olay bakımından mevzuat hükümleri irdelendiğinde suç ve arama tarihi itibarıyla CMK'nın 134. maddesinde tanımlanan tedbire başvurabilmek için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir: 1- Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmanın bulunması, 2- Somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı, 3- Başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması. Yukarıda açıklanan üç ön şartın gerçekleşmesi durumunda Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir. Ayrıca tedbirin uygulanacağı bilgisayar, bilgisayar programı ve kütükleri bakımından "şüphelinin kullandığı" ifadesine yer verilerek, bunların şüpheliye ait olması gibi bir koşul da aranmamıştır. CMK'nın 134. maddesinde düzenlenen bilişim sistemlerinde arama ve el koyma konusunda önemli bir terim yedekleme olarak karşımıza çıkmaktadır. Bilişim sitemlerinin tamamına veya bir kısmına el konulmasına karar verilmesi hâlinde, el koyma esnasında öncelikle bilişim sisteminde bulunan bütün verilerin yedeklemesinin yapılması şart koşulmaktadır. Ancak Kanun'da yedekleme ile ne ifade edilmek istendiği açıklanmamıştır. Maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen "yedekleme" tabirinden, imaj alma işlemini anlamak gerekir. Zira imaj alma, dijital medyanın alelade kopyalanması değil aktif, silinmiş veya artık alanlarında bulunan verilerin, orijinal medyadaki hâliyle birebir aynı, adeta aynadaki görüntüsü gibi yedeklenmesidir. Bu işlem verilerin özet-kriptografik hash değerinin çıkarılması olarak da adlandırılmaktadır (Muharrem Özen-İhsan Baştürk, Bilişim-İnternet ve Ceza Hukuku, Adalet Yayınevi, Ankara, 2011, s. 158). Arama işleminin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan CMK'nın 134. maddesine göre yukarıda açıklanan ön koşullar gerçekleşmesi üzerine maddenin birinci fıkrası uyarınca hâkimden karar alındıktan sonra bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve geçici el koyma işlemlerinin ne şekilde yapılacağı ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. Bu fıkra kural olarak arama, kopyalama ve kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesi işlemlerinin şüphelinin kullandığı bilişim sisteminin bulunduğu yerde yapılmasını içermektedir. Anılan maddenin ikinci fıkrasında ise birinci fıkranın istisnası olarak geçici elkoyma tedbiri düzenlemiştir. Bu tedbire başvurabilmenin ön koşulunu ise bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması oluşturmaktadır. Bu durumlarda çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere geçici olarak elkonulabilir. Ancak şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması hâlinde, elkonulan cihazların gecikme olmaksızın iade edilmesi gerekmektedir. Diğer taraftan bilgisayarlarda mahallinde inceleme yapılması çoğu kez mümkün olmayıp tedbirin doğru uygulanması için delillerin mevcut hâllerini koruyucu ve şüphelinin mağduriyetini önleyici tüm önlemlerin alınarak bilgisayara el konulması ve teknik uzmanlar tarafından laboratuvar ortamında incelenmesi gerekmektedir (Muharrem Özen-Gürkan Özocak, Adli Bilişim, Elektronik Deliller ve Bilgisayarlarda Arama ve El Koyma Tebrinin Hukuki Rejimi, Hakemli Makale). El koyma işlemi sırasında sistemdeki bütün verilerin yedeklenmesi (imaj alma işlemi), yedeklenen kayıtların birer kopyasının istenmesi hâlinde şüpheliye veya vekiline verilmesi, bu hususun tutanağa geçirilerek imza altına alınması gerekmektedir. Yedekleme işlemi de mutlak suretle şüpheli ve/veya müdafiinin huzurunda yapılarak imaj alınmadan önce sisteme veri yerleştirildiği ve daha sonra imaj alındığı şüphesi ortadan kaldırılmalıdır. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; CMK'nın 134. maddesinde düzenlenen tedbire ilişkin olarak kanun koyucunun amacının ceza davasında delil oluşturabilecek dijital verilerin mevcut hâllerinin korunması, bu verilere imajlarının alınmasından önce müdahale etme imkânının ortadan kaldırılması ve şüphelinin mağduriyetinin önlenmesi olduğunun kabulü gerekmektedir. Bu itibarla suç ve arama tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan CMK'nın 134. maddesi uyarınca bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması ya da kolluk personelinin yetersizliği, ekipman yokluğu, ortamın incelemeye elverişli olmaması, soruşturmanın kapsamı gibi objektif olarak kabulü gereken zorunlu nedenlerden dolayı mahallinde inceleme yapılamaması nedenleriyle suça konu dijital verilere el konulduğu hususu tutanakta belirtilmeden, elkoyma işlemine geçildiği sırada da sistemdeki verilerin yedeklemesi yapılmadan ve istenmesi hâlinde yedekten bir kopya alınıp şüpheli veya müdafiine verilmeden ya da somut olayın özelliklerine göre mahallinde yedekleme yapma ve yedekten kopya verme olanağının bulunmadığının objektif olarak kabulünde zorunluluk bulunan hâllerde, dijital delillere imaj alınmadan önce müdahale edildiği intibasını ortadan kaldıracak önlemler alınmadan inceleme yapılması hâlinde arama ve elkoyma işleminin yasaya ve hukuka uygunluğundan bahsetmek mümkün olmayacak ve elde edilen veriler hukuka aykırı yöntemle elde edilen delil niteliğinde olacaktır. Bu anlamda yapılan yedekleme işlemi soruşturmanın güvenilirliği, tarafsızlığı ve adil yargılanma hakkına uygunluğu açısından son derece önem taşımaktadır. TCK'nın ikinci kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler"e yer veren dördüncü kısmının "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı birinci bölümünde düzenlenen "Görevi kötüye kullanma" başlıklı 257. maddesi; "(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." hükümlerine yer vermiştir. Maddenin, birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması ile oluşmaktadır. Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanundan veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevinin gereklerine aykırı davranmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da suç tarihi itibarıyla kişilere haksız kazanç sağlanması gerekmektedir. Anılan maddenin gerekçesinde suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar; "Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir." şeklinde vurgulanmış, gerekçede yer verilen kazanç ifadesi 6086 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle sonradan menfaat olarak değiştirilmiştir. Doktrinde de TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklanmıştır (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökçen - Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 913 vd; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 769; Veli Özer Özbek - Mehmet Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974). Görevin gereklerine aykırı hareket etmekten, kamu görevlisinin görevini kanun, idari düzenlemeler veya talimatların öngördüğü usul ve esaslardan başka surette ifa etmesi anlaşılmaktadır. Bu anlamda kamu görevlisinin herhangi bir şekilde kanuni yetkisini aşması, kanunun aradığı şekil şartlarına uymaması, takdir yetkisini amacı dışında kullanması, kanunun emir ve müsaade ettiği hareketinin gerektirdiği ön şartlara aykırı hareket etmesi, kendisine teslim edilen ve görevi sebebiyle kullanması gerekli eşyayı usulsüz kullanması gibi fiiller görevin gereklerine aykırılık kapsamında kalmaktadır. Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat kavramlarının açıklanması ve somut olayda bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir. Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; "Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir." şeklinde vurgulanmış, öğretide de mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyip daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökçen - Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 911 vd.; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 772; Veli Özer Özbek - Mehmet Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974). Kişilere haksız menfaat sağlanması, bir başkasına hukuka aykırı şekilde her türlü maddi ya da manevi yarar sağlanması anlamına gelmektedir. Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde ekonomik bir zarar olduğu vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesinde; kamu görevlilerinin kast, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her olayda hâkim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması hâlinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir. Diğer taraftan görevi kötüye kullanma suçunun, madde metninde "Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında" şeklinde düzenlenmesi ve TCK’nın 132 ve 134. maddenin bulunduğu bölümdeki suçların "kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetki kötüye kullanılmak suretiyle" işlenmesinin özel bir ağırlaştırıcı sebep olarak TCK’nın 137. maddesinde düzenlenmesi nedeniyle, görevi kötüye kullanma suçunun genel, tali ve tamamlayıcı bir norm olup aynı eylem yine icrai ya da ihmali davranışla ve fakat kastla işlenen ve özel norm niteliğinde olan bir suçu oluşturduğunda uygulanma kabiliyetini kaybedeceğinden özel hayatın gizliliğini ihlal, haberleşmenin gizliliğini ihlal ve verileri yok etmeme suçları özel norm niteliğinde olduğundan artık görevi kötüye kullanma suçu oluşmayacaktır. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; ... Cumhuriyet savcısı olan sanığın; kamuoyunda İzmir Askeri Casusluk Davası olarak bilinen İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 2010/640 numaralı soruşturma dosyası kapsamında; 1- ... ve diğer kişilerden ele geçirildiği iddia edilen dijital materyallerdeki kişilerin özel yaşamı, inançları, cinsel tercihleri gibi kişisel nitelikteki bilgileri, dosya kapsamında bir önem ihtiva etmemesine rağmen bu kayıtların doğru olduğu varsayımıyla hareket ederek ve bunları iddianame içeriğine geçirerek kayıtlarda bahsi geçen kişilerin itibarsızlaştırılmasına neden olduğu, 2- Sanığın düzenlemiş olduğu iddianamede, o dönemde Gölcük Donanma Komutanı olan şikâyetçi ...'in ve kızı olan A.G'nin mağdur olarak gösterilip "Örgütün Müşteki ve Mağdurlara Yönelik Eylemleri" başlığı altında şikâyetçi ... ve kızı A.G'ye de yer verilerek; ...’da ele geçirildiği isnat edilen "..." isimli dijital materyal içerisindeki belgede; şikâyetçinin günlük programlarına, kiminle görüştüğüne ve şikâyetçinin kızının özel hayatına ilişkin çeşitli bilgi ve fişleme notlarına yer verdiği, bu notları kaleme aldığı belirtilen şikâyetçinin emir subayı ... ve şikâyetçinin evine kamera yerleştirdiği isnat edilen ... hakkında bu eylemlerden dolayı soruşturma yapmadığı, şikâyetçi ... ve kızının, iddiaları doğrulayıcı hiçbir delil bulunmadığını söyledikleri ve şikâyetçi olmadıkları hâlde, sanığın iddianame içeriğinde yürütülen soruşturma ile somut bir bağlantıyı ortaya koymadan ve belirtilen kişiler hakkında soruşturma açmadan şikâyetçi ...'i toplum nezdinde itibarsızlaştırmak için isnat edilen fişleme kayıtlarını bütün detayı ile iddianameye geçirdiği, 3- Sanığın yürütmekte olduğu soruşturma kapsamında dijital materyallerde yer alan bilgilerin gerçekliğini ilgililerden ve kurumlardan sormak suretiyle maddî gerçeğe ulaşması gerekirken burada yer alan bilgilerin mutlak doğru olduğunu kabul ederek; a. "Pandora" adı verilen dijital materyalde yer alan "24.09.2010 tarihinde ... ... Avukatı ... tarafından Ankara'da ... ...'ın tehdit edildiğine dair Yalova Savcılığına şikâyette bulunmuş. 2010/6559 nolu şikâyette ... ...'ın ... 30 21 nolu telefondan Mayıs ve Haziran aylarında gizli numara ile birkaç defa aranıp 'Senin gözünü çıkarırız, kulağını keseriz, yok ederiz' şeklinde tehdit edildiği söylemişler. Bu durum mide bulandırmaya başladı. Ne yapsak ters tepiyor. En kısa zamanda bu durum çözülmeli. ... parayı çok sever. Olayın üzerine gitmemesi için para teklifi yapılabilir. Kabul etmezse son çare olayın kökten hâlledilmesi olabilir." biçimindeki kayıt ile alakalı, ... ...'ın, gerek Yalova Cumhuriyet Başsavcılığı ve Genelkurmay Askeri Savcılığına suç duyurusunda bulunduğunu belirtmesi üzerine, Yalova Cumhuriyet Başsavcılığından bahse konu soruşturma dosyasının incelenmek üzere istenmiş olmasına rağmen dosyanın gönderilmesini beklemeden ve bu konuda başkaca araştırma yapmadan, bu eylemi suç örgütünün amaçlarını gerçekleştirmek için kişiler üzerinde tehdit ve baskı uyguladığına delil olarak kabul edip iddianamede yer verdiği, b) Katılan ...'ın evinde ele geçirildiği isnat edilen ve "Pandora dijital veri tabanı" olarak belirtilen hard diskteki verileri esas alarak bunların doğru olup olmadığını araştırmadan, b-1) "Atış hazırlık takdimleri.ppt" isimli 73 adet powerpoint sunum dosyasını temin ettiği belirtilen katılan ...'ın, belgeyi temin edip etmediğini, böyle bir belgenin var olup olmadığını araştırmadan, isnat edilen örgüt yapısı içinde bağlantısını da ortaya koymaksızın bu belgeyi doğrudan katılan ... ile ilişkilendirerek iddianame düzenlediği, b-2) "...-ATIŞ.doc" isimli word dosyası içeriği incelendiğinde "... sınıfı hücumbotlar için grup-2 güdümlü mermilere karşı savunma (zippo-2)" başlıklı belgeyi ve katılan ...’un adresinde ele geçirilen dijital verilerde yer alan "... SEMİNERİ 2008 KONU NO 3 TAKDİM METNİ" isimli word dosyasında yer alan hususların doğru olup olmadığını araştırmadan, belgelerin katılan ... tarafından nasıl temin edildiği, isnat olunan örgüte nasıl kazandırıldığı hususlarında araştırma yapmaksızın bir kısım dijital materyaldeki bu hususa yönelik verileri doğru kabul edip bu belgeleri adı geçen katılanlarla ilişkilendirerek iddianame düzenlediği, c) Aramalarda elde edilen materyallerle ilgili katılanlar ... ve ...'in parmak izi ve biyolojik (DNA) inceleme yapılması talepleri ve katılan ...'ın evinde yapılan aramada ele geçirildiği belirtilen hard diskin ve taşınabilir belleğin kopyasının verilmesi talebi bakımından sanığın herhangi bir karar vermediği, 4- Sanığın hukuka aykırı olarak arama ve el koymaya ilişkin işlemler yaptığı, bu kapsamda; a) İl Emniyet Müdürlüğünün 09.05.2012 tarihli arama talebi hakkında aramanın yapıldığı tarihte yürürlükte olan CMK’nın 134. maddesinin birinci fıkrası gereğince gecikmesinde sakınca bulunduğundan bahisle hâkim kararı olmamasına rağmen bilgisayar ve bilgisayar kütüklerinde arama yapılması neticesinde el koyma işlemine sebebiyet verecek şekilde aynı tarihli arama kararları verdiği, bu kapsamda katılan ...'ın Sakarya ili Sapanca ilçesinde bulunan konutunda ve diğer adreslerinde yapılan aramalar, katılan ...'in konutunda yapılan arama, katılan ...'in Muğla ili Marmaris ilçesinde bulunan konutunda ve iş yerinde yapılan aramalar, katılan ...'in İzmir ilinde bulunan konutunda ve iş yerinde yapılan aramalarda ele geçirilen dijital materyallerle ilgili olarak; CMK’nın 134. maddesine göre, hâkim kararının bulunmadığı, ele geçirilen dijital materyallerin imajlarının alınmadığı, bunun gerekçesinin tutanağa yazılmadığı, böylece aramanın CMK’nın 134 ve devamı maddelerine aykırı gerçekleştirildiği, b) ... Üs Savunma Harekat Deniz Üs Komutanlığında üsteğmen olarak görev yapan katılan ... ile ilgili iddianamede, "Burada dikkat çekici olan husus her ne kadar Üsteğmen ... ile ...'ın bilinen telefonları arasında teknik takip başladığı günden bu yana herhangi bir irtibat tespit edilememiş ise de...." şeklinde tespite yer verdiği hâlde, katılan ...’un konutunda gerçekleştirilen aramada buzdolabının arkasında bulunduğu belirtilen ve katılan ...’un daha önce görmediğini beyan ettiği iki adet hard diskin kopyasının verilmesine ilişkin talep hakkında, soruşturmada gizlilik kararı olduğu gerekçesi ile istemin reddedilmesi talimatını İzmir KOM Şube Müdürlüğünde görevli Emniyet Amirine verdiği, 5- Sanığın Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığına yazdığı 04.10.2012 tarihli ve 2010/640 sayılı müzekkere ile isnat edilen örgütün varlığı ve faaliyetleri ile bağlantıları hakkında bilgi sormasına karşın müzekkere cevabını soruşturma dosyasına eklemediği gibi iddianamede de bu hususu belirtmediği, 6- Askeri Hâkim olan katılanlar ..., ..., ... ve ...'e yönelik olarak; a) Katılanlar ..., ..., ... ve ...’a isnat edilen iddiaların suç tarihinde yürürlükte bulunan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (Mülga) 10/3-b maddesi uyarınca doğrudan soruşturma yapılacak suçlar arasında yer almamasına rağmen, Milli Savunma Bakanlığından soruşturma izni istemeden doğrudan soruşturma yürüterek 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanunu'nun (Mülga) 25 ve 37. maddelerine aykırı davrandığı, b) Katılanlar bakımından soruşturma dosyası kapsamında ağır cezalık suçüstü hâli bulunmamasına rağmen, sanığın askeri hâkim olan katılanların konutlarında arama yapılması istemiyle mahkemeden arama kararı verilmesi talebinde bulunduğu, c) Katılanlar ... ve ...’ın konutlarında 11.07.2012 ve 12.07.2012 tarihinde yapılan arama işlemlerinde; katılanların avukatının katılanların askeri hâkim olduklarını, 357 sayılı Kanun’un 2012 yılında 6318 sayılı Kanun ile değiştirildiğini, değişikliğin 03.06.2012 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiğini, 357 sayılı Kanun’un 37. maddesine göre ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suç üstü hâller dışında askeri hâkimlerin evleri, üzerleri ve araçlarının aranamayacağı, eşyalarına el konulamayacağı ve sorgulanamayacakları, aynı Kanun’un 37/son fıkrasına göre bu hükümlere aykırı hareket edenler hakkında doğrudan soruşturma yapılacağını ifade edip arama işleminin hukuka aykırı olduğu yönünde Gölcük Cumhuriyet Başsavcısı ve Gölcük Cumhuriyet savcısına itirazda bulunması üzerine, sanığın arama işleminin yapılması hususunda talimat verdiği, d) Ağır cezalık suçüstü hâli bulunmamasına rağmen, askeri hâkim olan katılan ...’u 12.06.2012 tarihli yazılı talimatı ile gözaltına aldırdığı ve yine katılan ...’u 16.06.2012 tarihinde ifadesinin ardından sorguya sevk ederek tutuklanmasına sebebiyet verdiği anlaşılmakla; Hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kesinleşmiş mahkûmiyet kararı bulunan ve bu sebeple meslekten ihraç edilen sanığın örgütsel saikle hareket edip söz konusu eylemleri gerçekleştirerek şikâyetçi ve haklarında koruma tedbiri uygulanan katılanların mağduriyetine neden olduğundan eylemlerinin zincirleme şekilde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir. Her ne kadar; sanık tarafından düzenlenen, "Bulaşıcı hastalık hakkında konulu" 27.08.2012 ve 29.08.2012 tarihli müzekkerelerin soruşturma çerçevesinde bulaşıcı hastalık taşıyan kadınlarla ilişkisi olduğu iddiası bulunan kişiler ile ilgili herhangi bir mahkeme kararı bulunmamasına ve soruşturma dahilinde olmamasına rağmen müzekkere içeriklerine açıkça isimlerini yazmak suretiyle itibarsızlaştırılmasına neden olmak; katılan ... ile ilgili yürütülen soruşturmaya esas olmak üzere, herhangi bir örgütsel bağlantıyı tespite yaramayan ve yargılama konusu ile ilgili bulunmayan, katılanın özel hayatına ilişkin ve dosyada herhangi bir sıfatı bulunmayan kişiler ile özel hayatına dair kişisel verileri koymak; katılan ...'in dava dosyasında herhangi bir sıfatla yer almayan şahıslarla olan özel hayatına ilişkin konuşma ve mesajlaşmalarını atılı suç ile bağlantısını da ortaya koymadan iddianameye yazmak suretiyle zincirleme şekilde özel hayatın gizliliğini ihlal; katılan ...'a yönelik; "İhbara Konu İddialarla İlgili Olarak Yapılan Çalışmalarda" başlığı altında "Diğer yandan ... ile irtibatlı olan ve ... ile birçok kez cinsel amaçlı bir araya gelen Yarbay ...'in ...'i başka mesai arkadaşlarına pazarladığı, başka subayların da ...'le fuhuş yapmasına aracılık ettiği yönünde tespitlerde bulunulması üzerine Yarbay ... soruşturmaya dâhil edilmiştir." şeklinde bilgiye yer verilerek dava konusu ile ilgisi olmadığı hâlde katılan ... ile birçok kez cinsel amaçlı bir araya geldiğini ve adı geçeni başka şahıslara pazarladığını belirtmek suretiyle katılan ...’ın itibarsızlaştırılmasına neden olduğundan hakaret; sanığın 2011 yılı Temmuz ayından 2012 yılı Mayıs ayına kadar telefonu dinlenen katılan ...’ın; eşi, annesi, kızı ve kız kardeşi ile yaptığı görüşmeleri imha ettirmeksizin ses kaydı olarak Adli Emanet Memurluğunda DVD içerisinde muhafaza altına aldırdığından verileri yok etmeme suçlarını işlediği iddialarıyla kamu davası açılmış ve Özel Dairece sanığın tüm bu eylemleri örgütsel saikle hareket ederek görevi kötüye kullanma kastı ile gerçekleştiğinden zincirleme şekilde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilmiş ise de; Görevi kötüye kullanma suçunun, madde metninde "Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında" şeklinde düzenlenmesi ve TCK’nın 132 ve 134. maddenin bulunduğu bölümdeki suçların "kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetki kötüye kullanılmak suretiyle" işlenmesinin özel bir ağırlaştırıcı sebep olarak TCK’nın 137. maddesinde düzenlenmesi nedeniyle, görevi kötüye kullanma suçunun genel, tali ve tamamlayıcı bir norm olup aynı eylem yine icrai ya da ihmali davranışla ve fakat kastla işlenen ve özel norm niteliğinde olan bir suçu oluşturduğunda uygulanma kabiliyetini kaybedeceğinden özel hayatın gizliliğini ihlal, haberleşmenin gizliliğini ihlal ve verileri yok etmeme suçlarının özel norm niteliğinde olduğundan artık görevi kötüye kullanma suçunun oluşmayacağı gözetilerek; Sanığın yukarıda belirtilen ve görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu anlaşılan eylemlerinin yanı sıra; 1- Soruşturma çerçevesinde bulaşıcı hastalık taşıyan eskort kızlarla ilişkisi olduğu iddiası bulunan şüpheliler ile ilgili, bu konunun sabit olduğunu belirleyen bir mahkeme kararı bulunmamasına, görevi dahilinde olmamasına ve kanunda yer almamasına karşın gereği ricasıyla kurumlarına müzekkere yazarak itibarsızlaştırılmasına neden olduğundan ve katılan ... ile ilgili yürütülen soruşturmaya esas olmak üzere, herhangi bir örgütsel bağlantıyı tespite yaramayan ve yargılama konusu ile ilgili bulunmayan, katılanın özel hayatına ilişkin ve dosyada herhangi bir sıfatı bulunmayan kişiler ile özel hayatına dair kişisel verileri koymak suretiyle mağduriyetine neden olduğundan eylemlerinin kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetkinin kötüye kullanılması suretiyle zincirleme şekilde özel hayatın gizliliğini ihlal, 2- Katılan ...'nin dava dosyasında herhangi bir sıfatla yer almayan şahıslarla olan özel hayatına ilişkin konuşma ve mesajlaşmalarını atılı suç ile bağlantısını ortaya koymadan iddianameye yazmak şeklindeki eyleminin kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetkinin kötüye kullanılması suretiyle haberleşmenin gizliliğini ihlal, 3- 2011 yılı Temmuz ayından 2012 yılı Mayıs ayına kadar telefonu dinlenen katılan ...’ın eşi, annesi, kızı ve kız kardeşi ile yaptığı görüşmeleri imha ettirmeksizin ses kaydı olarak adli emanet memurluğunda DVD içerisinde muhafaza altına aldırmak şeklindeki eyleminin verileri yok etmeme, Suçlarını oluşturduğu, ayrıca dava konusu ile ilgisi olmadığı hâlde katılan ...’ın katılan ... ile birçok kez cinsel amaçlı bir araya geldiğini ve adı geçeni başka şahıslara pazarladığını belirtmek suretiyle katılan ...’ın mağduriyetine neden olduğundan eyleminin zincirleme şekilde görevi kötüye kullanma suçu kapsamında kaldığı, Kabul edilmelidir. Bu itibarla, sanığın eylemlerinin zincirleme şekilde görevi kötüye kullanma suçunun yanı sıra kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetkinin kötüye kullanılması suretiyle zincirleme şekilde özel hayatın gizliliğini ihlal, haberleşmenin gizliliğini ihlal ve verileri yok etmeme suçlarını oluşturmasına rağmen Özel Dairece sanık hakkında zincirleme şekilde görevi kötüye kullanma suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir. VI. KARAR Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay 2. Ceza Dairesinin 26.12.2024 tarihli ve 1-1 sayılı kararının sanığın eylemlerinin zincirleme şekilde görevi kötüye kullanma suçunun yanı sıra kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetkinin kötüye kullanılması suretiyle zincirleme şekilde özel hayatın gizliliğini ihlal, haberleşmenin gizliliğini ihlal ve verileri yok etmeme suçlarını oluşturmasına rağmen sanık hakkında zincirleme şekilde görevi kötüye kullanma suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA, 2- Dosyanın, Yargıtay 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.05.2025 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.
İlgili Makaleler
- CGK (Ceza Genel Kurulu) Kararları Yargıtay Ceza Genel Kurulu içtihatları, daireler arası birleştirme.