Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E.2011/129 K.2011/244

Hukuk Genel Kurulu 2011/10-129 E. , 2011/244 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ

Ankara 2.İş Mahkemesi

TARİHİ : 18.11.2009

NUMARASI

2009/732 E-2009/699 K.

Taraflar arasındaki “hizmet tespiti“ davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 2.İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 08.11.2007 gün ve 2004/1223 E., 2007/442 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili ile davalılardan SGK vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10.Hukuk Dairesi’nin 16.06.2009 gün ve 2008/6432 E.,2009/10960 K. sayılı ilamıyla;

(“…01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasanın geçici 7/1. maddesi hükmünde “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı, 02/09/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı kanunlar ile 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri,

borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” düzenlemesinin yer alması ve genel olarak Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında davanın yasal dayanağının 506 sayılı Kanun, giderek 79. madde olduğu kabul edilmelidir.

Hizmet tespitine ilişkin davaların kamu düzenine ilişkin niteliği, vazgeçilemez ve devredilemez insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının yaşama geçirilmesine olanak sağlayan özelliği de gözetilerek, hak kaybı ve yersiz sigortalılık süresi edinmeyi önlemek açısından, gerektiğinde re’sen kanıt toplanmak suretiyle, imzalı ücret tediye bordrolarının mevcut olup olmadığı ve bunların hukuksal geçerliliğe sahip belgeler olarak düzenlenip düzenlenmediğinin araştırılması,

yazılı belge ibraz olunmayan çalışma süreleri yönünden çalışması kayıtlara yansımış başkaca işyeri çalışanlarının tanıklıklarına başvurulması ve dinlenen tanıkların aynı dönemde birlikte çalışmaya ilişkin iddialarının da kayıtlarla doğrulanması gerekleri gözetilmeli, kayıtlarda gözükmeyen çalışmaların neden kayıtlara geçmediği yöntemince araştırılmalı, tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde; işyerinin kapasitesi ve niteliği nazara alınmalıdır.

Böylece, bu konuda yeterli ve gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu dönemin, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; delillerin hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmesi gerekir. Mahkemenin kararına dayanak yaptığı deliller hüküm vermeye elverişli değildir.

Davaya konu somut olayda; davacı adına davalı işyerince verilmiş işe giriş bildirgesi ve çalışmaya dair davalı Kuruma yapılmış herhangi bir bildirim bulunmamaktadır. Davalı işyerinde çalıştığı belirtilen tanık beyanları arasındaki çelişki giderilmemiştir. Öncelikle tanık beyanları arasındaki çelişki giderilmeye çalışılmalıdır.

Davalı şirket işleri için pazarlamacı olarak Konya’ya gittikleri belirtilerek konakladıkları pansiyon kayıtlarının sunulması ve bu kayıtlardan davacı ile birlikte H..T..ile S..

G..’in de gittiği, dava konusu dönem içinde davalı şirkette çalıştıkları belirlenen bu kişilerin yeniden tanık olarak beyanlarına başvurularak, hangi nedenle gittikleri konusunun açıklığa kavuşturulması, var ise bu tür işlerdeki görevlendirme yazılarının celbedilmesi ve yine davalı dönem içinde davacının adını veya imzasını içeren işyerine ait olduğu belirlenebilecek fatura ve benzeri yazılı belgelerin sunulması için imkan verilerek, bu belgelerin getirtilmesi gerekmektedir.

Davacının davalı işyerinde uzunca bir süre çalışma iddiasında bulunduğu da nazara alındığında, 13.04.1993-31.07.1996 arasında işveren olan M..Ş..in, 01.08.1996 tarihinden itibaren de limited şirkete dönüştürülen işyerinde şirket ortağı olup ilzam ve temsil yetkisine sahip olduğu gözetilerek, dava konusuna ilişkin olarak tanık sıfatıyla dinlenmeli, M..

Ş.. dışında yer alan davalı şirket ortaklarının da bu konudaki bilgilerine başvurulmalı, ayrıca, belirlenecek işyerine komşu ve yakın işyerlerinde çalışanlar ile işverenler dinlenerek çalışma olgusu açık şekilde saptanmalı, tanıkların sözleri değerlendirilirken verdikleri bilgiye nasıl sahip oldukları, işveren, işçi ve işyeri ile ilişkileri araştırılarak tanık beyanları bu çerçevede değerlendirilmelidir.

Yukarıda belirtilen hususlar doğrultusunda elde edilecek deliller birbirini tamamlar nitelikte olup yeterli ve gerekli araştırma sonucunda yapılacak değerlendirmeye göre karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme sonucu hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

O hâlde, davacı ile davalılardan Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…”) Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN

Davacı vekili ile davalılardan SGK vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, 01.03.1993-31.03.2000 tarihleri arasında 506 sayılı Kanuna tabi sigortalı olarak çalışılan sürenin tespiti istemine ilişkindir.

Yerel mahkemece davanın reddine dair verilen kararın davacı vekili ile davalılardan SGK vekili tarafından temyizi üzerine Özel Daire tarafından yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmasına karar verilmiş, mahkemece, önceki gerekçeler tekrarlanmak suretiyle ilk kararda direnilmiştir.

Direnme kararı davacı ve davalılardan SGK vekili tarafından temyiz edilmiş, davacı vekilinin temyiz talebinin yerel mahkemece süreden reddine dair ek karar ise davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

I-Davalı SGK vekilinin temyiz talebi yönünden;

Davalı SGK vekili 18.11.2009 günlü direnme kararını 19.11.2009 tarihinde temyiz etmiş ise de SGK Yönetim Kurulunun 28.05.2009 günlü yetki devrine istinaden 10.12.2009 tarihli dilekçesi ile temyiz talebinden sarfınazar etmiştir.

Davalı Kurum vekilinin dilekçesine ekli yetki belgesi uyarınca temyizden feragat yetkisi bulunmaktadır.

Açıklanan nedenle davalı SGK vekilinin temyiz dilekçesinin feragat nedeniyle reddine karar vermek gerekmiştir.

II-Davacı vekilinin ek kararı temyiz talebi yönünden;

Davacı vekilinin 04.12.2009 tarihli temyiz talebi, Yerel Mahkemenin aynı günlü ek kararı ile “temyiz başvurusunun süresinde olmadığı” gerekçesiyle reddedilmiş, temyizin reddine dair ek karar davacı vekili tarafından 15.12.2009 tarihli dilekçe ile temyiz edilmiştir.

Bilindiği üzere 7201 sayılı Kanunun 11. maddesi uyarınca vekil birden çok ise bunlardan birine tebligat yapılması yeterli olup, eğer tebligat birden fazla vekile yapılmış ise, bunlardan ilkine yapılan tebliğ tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır.

Somut uyuşmazlıkta davacı birden fazla vekil ile temsil edilmekte olup, direnme kararının davacı vekiline 18.11.2009 tarihinde tefhim edildiği, direnme kararının tefhim edildiği vekilin davacıyı “açılmış ve açılacak davalarda” temsile yetkili olduğu ibraz edilen yetki belgesinden anlaşılmaktadır. Davacı tarafından birden fazla vekile vekalet verilmiş ise de direnme kararını temyiz süresi kısa kararın vekile tefhim edildiği 18.11.2009 tarihinde başlamıştır.

Hükmün tefhim edildiği vekil dışında bir diğer vekil tarafından özel sağlık kuruluşundan alınan sağlık kurulu raporu ibraz edilmiş ise de 7201 sayılı Kanunun 11. maddesinin açık hükmü karşısında birden fazla vekil ile temsil edilen davacı yönünden temyiz süresi bu vekillerden birine yapılan tefhim ile işlemeye başlayacağı gibi başka bir vekil tarafından ibraz edilen sağlık kurulu raporu geçerli ve yeterli kabul edilse dahi anılan hüküm karşısında temyiz süresinin başlamasına engel olamayacaktır.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 8. maddesi uyarınca temyiz süresi karar yüze karşı verilmişse nihai kararın taraflara tefhimi tarihinden itibaren 8 gün olup, somut uyuşmazlıkta nihai kararın davacı vekiline tefhim edildiği 18.11.2009 tarihi ile 04.12.2009 tarihli temyiz talebi arasında yasada öngörülen sekiz günlük temyiz süresinin fazlasıyla geçtiği açıktır.

Açıklanan nedenle davalı vekilinin temyiz isteminin reddine ilişkin ek karar usul ve yasaya uygun olup onanması gerekir.