Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E.2011/786 K.2012/105

Hukuk Genel Kurulu 2011/12-786 E. , 2012/105 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ

Tarsus İcra Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 20/09/2011

NUMARASI

2011/229 E-2011/438 K.

Taraflar arasındaki “şikayet” kanun yolundan dolayı yapılan yargılama sonunda; Tarsus İcra Hukuk Mahkemesince şikayetin reddine dair verilen 09.03.2010 gün ve 2010/64 E- 88 K. sayılı kararın incelenmesi şikayetçi/borçlu vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 12.Hukuk Dairesinin 30.11.2010 gün ve 2010/15971 E., 2010/28036 K. sayılı ilamı ile;

("...Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;

HUMK.nun 62. ve 68., Avukatlık Kanununun 41. ve 7201 Sayılı Tebligat Kanununun 11.maddesi gereğince vekil ile takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılması zorunludur.

Somut olayda icra dosyasına borçlu vekili Av.Ozan Varal tarafından 09.08.2005 tarihinde mal beyanı dilekçesi verildiği ve ekinde Beyoğlu 16.Noterliğinin 17.12.2003 tarih ve 27848 yevmiye numaralı vekaletnamenin icra dosyasına sunulduğu görülmektedir. Bu durumda, vekil ile temsil edildiği halde, örnek 10 numaralı ödeme emrinin vekil yerine borçlu asile tebliği usulsüz olup, şikayetin kabulü ile ödeme emrinin iptaline karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile bu husustaki istemin reddi isabetsizdir...") gerekçesiyle oybirliği ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN

Şikayetçi/borçlu vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

İstek, icra takibinin ve ödeme emrinin iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece şikayet reddedilmiş; şikayetçi/borçlu vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur. Mahkemece direnme olarak adlandırılan karar verilmiş; bu kararı şikayetçi/borçlu vekili temyize getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşme sırasında, işin esasının incelenmesinden önce, temyize konu kararın gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı; dolayısıyla, temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulu'nca mı, yoksa Özel Dairece mi yapılması gerektiği hususu, ön sorun olarak değerlendirilmiştir.

Bilindiği üzere; direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için, mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 429.maddesi).

Eş söyleyişle; mahkemenin yeni bir delile dayanarak veya bozmadan esinlenerek gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek karar vermiş olması halinde, direnme kararının varlığından söz edilemez.

Somut olayda;

Yerel Mahkemece, ilk kararda; “…karşı taraf vekilince şikayetçi şirket aleyhine 01.04.2005 tanzim tarihli bonoya istinaden kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile yapılan takibin bilahare alacaklı vekilinin talebi üzerine iflas yoluna çevrildiği, İİK.nun 172.maddesi uyarınca kambiyo senetleriyle iflas yolu ile takipte her türlü itiraz ve şikayetin İTM ye değil icra dairesine bildirilmesi gerektiği (emsal Yargıtay 12.HD.nin 2008/3038 E, 2008/5911 K. Sayılı ilamı) keza ödeme emrinin şikayetçi borçlu şirkete tebliği üzerine ödeme emrinde de belirtildiği şekilde şikayetçi borçlu vekilince itiraz ve şikayetlerini bildirir dilekçenin süresi içinde icra müdürlüğüne verilmiş olduğu” gerekçesiyle şikayetin reddine karar verilmiştir.

Şikayetçi/borçlu vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece; yukarıda yazılı gerekçeyle ve sonuçta vekil ile temsil edildiği halde, örnek 10 numaralı ödeme emrinin vekil yerine borçlu asile tebliğinin usulsüz olup, şikayetin kabulü ile ödeme emrinin iptaline karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile bu husustaki istemin reddinin isabetsiz olduğu vurgulanarak karar bozulmuştur.

Yerel mahkemece; bozma ilamında işaret olunan şekilde ödeme emrinin borçluya tebliğinin usulsüz olduğu açıkça kabul edilip, daha önce değerlendirilmeyip tartışılmadığı halde “…takip dosyası üzerinden örnek 12 numaralı ödeme emrinin takip dosyasında vekaletnamesi bulunan borçlu vekili yerine borçlu asile tebliğ edildiği, bu haliyle vekil yerine asile yapılan tebligat usulsüz olacak ise de, somut olayda vekilin asile yapılan tebligattan haberdar olarak süresinde ödeme emrine itiraz etmiş olup olmadığının tespiti önem arz etmektedir.

Şayet vekil tebligattan haberdar olup süresinde ödeme emrine itiraz etmiş ise tebligatın usulsüz olduğundan bahisle şikayette bulunmasında güncel hukuki yararın bulunmayacağından ödeme emrinin iptal edilemeyeceği, (12.HD.13.02.2004 T.27198/2740, 03.11.2003 T.17728/21518, 07.09.1999 T.8892/ 9561) somut olayda örnek 12 numaralı ödeme emrinin 16.02.2010 tarihinde borçlu asile tebliğ edildiği, borçlu vekilinin 19.02.2010 tarihinde süresinde icra dairesine ve icra mahkemesine itiraz ve şikayetlerini bildirdiği ve icra müdürlüğünce tebliğe çıkarılan itiraz dilekçesinin, 21.05.2010 tarihinde karşı taraf alacaklı vekiline tebliğ edildiği,

bu haliyle şikayetçi vekilinin İİK.nun 172.maddesinde yasanın tanımış olduğu hakkı süresi içerisinde kullanmış olduğundan borçlunun, artık tebligatın usulsüzlüğünden bahisle ödeme emrinin iptali isteminin güncel hukuki yararı bulunmadığından reddine karar verildiği” gerekçesine de yer verilerek direnildiğinden bahisle, ancak tamamen yeni gerekçeye dayalı temyize konu karar verilmiştir.

Şu durumda, mahkemenin direnme olarak adlandırdığı temyize konu kararın usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı; bozmadan esinlenilerek ilk kararda tartışılıp, değerlendirilmemiş yeni gerekçeye dayalı, yeni hüküm niteliğinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.

Hal böyle olunca; kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi, Hukuk Genel Kurulu’na değil, Özel Daireye aittir.

Bu nedenle, yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.