Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E.2015/1060 K.2017/865

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 4. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 12.04.2012 gün ve 2010/1181 E.- 2012/310 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 03.06.2013 gün ve 2012/24180 E.- 2013/13188 K. sayılı kararı ile;

(…Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirketin yurtdışı şantiyelerinde kalıpçı-güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, haksız olarak işten çıkarıldığını ileri sürerek ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai, hafta tatili ve bayram-genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınması isteğinde bulunmuştur.

Davalı vekili, davacının belirli projeler için belirli zamanlarda saat ücreti ile çalıştığını ve istifa ederek ayrıldığını ayrıca taleplerin zaman aşımına uğradığını belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece iş sözleşmesinin davalı işverence haklı bir neden olmadan feshedildiği gerekçesiyle davacının ihbar ve kıdem tazminatı ile genel tatil alacağının kabulüne, diğer taleplerinin ise reddine karar verilmiştir.

Karar taraflarca temyiz edilmiştir.

1.Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunu'nun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, tarafların ücret miktarı konusundaki beyanları arasında önemli bir fark bulunmaktadır. Bu durumda salt tanık anlatımlarıyla sonuca gidilmesi doğru olmaz. Bu nedenle davacının kalıpçı-güvenlik görevlisi olduğu, kıdemi ve yurtdışında çalıştığı belirtilmek suretiyle emsal ücret araştırması yapılmalı, dosya içeriğiyle birlikte değerlendirme yapılarak davacının aylık ücreti belirlenmeli ve belirlenen bu ücret üzerinden davacının hüküm altına alınan tazminat ve alacakları gerekirse yeniden hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.

2.Fazla mesai alacağı konusunda da taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. imzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığını ancak eşdeğer yazılı bir belge ile kanıtlayabilir. İşçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda ücret bordrolarında fazla mesai tahakkukukun bulunup bulunmadığı, davacı tarafından ihtirazi kayıtsız imzalanıp imzalanmadığı belirlenmeli, davacının imzasını taşıyan bordrolarda fazla mesai tahakkuku mevcut ve bordrolar davacı tarafından ihtirazi kayıtsız imzalanmış ise bu dönem dışlanmak suretiyle fazla mesai alacağı hesaplanmalıdır...) gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin davalı şirkete ait Rusya’daki inşaat şantiyelerinde güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı sebep olmaksızın feshedildiğini, fesih tarihindeki ücretinin aylık net 1.350 Dolar olduğunu, haftanın yedi günü 20:00-08:00 saatleri arasında çalıştığını, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacakları ile yıllık izin ücreti alacaklarının da ödenmediğini ileri sürerek işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili davacının ilk dönem çalışmasının istifa ile sona erdiğini, ikinci dönem çalışmasının ise bir yıldan az sürdüğünü, tazminatlara hak kazanmadığını, davacının saat ücreti ile çalıştığını, son saat ücretinin 2,75 USD olduğunu, fazla mesai çalışmaları karşılığı saat ücretinin zamlı olarak ücret bordrosuna yansıtıldığını, hafta tatili ve genel tatil alacaklarının da ödendiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Yerel Mahkemece davacının iki dönem çalışmasının da tazminat ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona erdiği davalı tarafça ispat edilemediğinden kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazandığı, davacının genel tatillerde çalıştığı ve bilirkişi raporunun 1. şıkkında yapılan hesaba göre belirtilen taleplerin kısmen kabulünün gerektiği, fazla çalışma, hafta tatili ve yıllık izin alacaklarının ise ödendiğinden bu taleplerinin reddinin gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraf vekillerinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece hukuk yargılamasında hakimin tarafların talepleri ile bağlı olduğu ve taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu, tarafların talep etmediği konuda mahkemenin kendiliğinden delil araştıramayacağı, davacı vekilinin dava dilekçesinde veya delil listesinde emsal ücret araştırılması talebinin bulunmadığı,

dosyanın bilirkişiye verilmesinden önce davacı vekilinin 11.01.2012 havale tarihli dilekçesinde dosyada herhangi bir eksiklik kalmadığını bildirerek dosyanın bilirkişiye verilmesini talep ettiği, davacı vekilinin bilirkişi raporuna karşı itirazlarını içeren beyan dilekçesinde ve hatta temyiz dilekçesinde dahi emsal ücret araştırılmasına dair bir talebinin bulunmadığı,

HMK’nın 31. maddesinde düzenlenen hakimin davayı aydınlatma görevinin taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu davalarda uygulanmayacağı, bu maddenin ancak kamu düzenini ilgilendiren ve re'sen araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda geçerli olduğu gerekçesiyle ve önceki gerekçeler de eklenmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davacı vekili temyiz etmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davacının aylık ücret miktarının belirlenmesi için emsal ücret araştırması yapılmasının gerekip gerekmediği ve davacının fazla çalışma alacağının bulunup bulunmadığı noktalarında toplanmaktadır.

I- Bozma kararının (1) numaralı bendinde yer alan ve emsal ücret araştırması yapılmasına ilişkin direnme kararının incelenmesinde;

4857 sayılı İş Kanununun 32. maddesinin birinci fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 401. maddesine (818 sayılı Kanun döneminde Borçlar Kanunun 323. maddesinin ikinci fıkrası) göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

İş sözleşmesinin işverence haksız feshi nedeniyle işçinin alacak miktarı belirlenirken, bu hesabı doğrudan etkileyecek olan işçinin gerçek ücretinin saptanması gerekmektedir. Gerçek ücret; işçinin kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrettir.

İş sözleşmesinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SGK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda hâkim tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Süzek S.: İş Hukuku, 11. Baskı, İstanbul 2015, s:394, 395).

İş sözleşmesinin tarafları arasında ücret miktarı konusunda çıkabilecek ihtilaflarda gerçek ücretin her türlü delille ispatı mümkündür. Aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, tanık beyanları gibi delillerle işçinin imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Ücretin mevcut delillerle şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi mümkün bulunmayan kimi durumlarda, yapılacak iş, hizmet süresi ve diğer belirleyici özellikler göz önünde tutularak ve ayrıca ilgili meslek örgütlerinden sorulmak suretiyle de belirlenebilir. Meslek örgütlerince bildirilen ücret miktarları tarafları ve mahkemeyi bağlayıcı nitelikte olmayıp, diğer bilgi ve belgelerle de desteklenmelidir.

Yapılan bu açıklamalar karşısında somut olay değerlendirildiğinde, davacı işçi aylık net ücretinin 1.350 USD olduğunu iddia etmiş, davalı işveren ise davacının saat ücretinin 2,75 USD olduğunu belirtmiştir. Dosya içerisinde bulunan bilirkişi raporunda davalı iddiası gibi saat ücreti 2,75 USD olmak üzere aylık 240 saat esası ile 660 USD üzerinden ve davacının iddiası gibi 1.350 USD üzerinden olmak üzere iki seçenekli hesaplama yapılmış, mahkemece 660 USD üzerinden yapılan hesaplama hükme esas alınmıştır.

Davacının ücretinin miktarı konusunda taraf beyanları arasında ciddi farklılık bulunmaktadır. Bu itibarla, yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda bozma kararında değinildiği şekilde emsal ücret araştırması yapılmalıdır. Diğer taraftan, mahkemece davacıya ait hesap özeti için bankaya müzekkere yazılmış, bankadan gelen yazıda maliyet tutarının yatırılmasından sonra kayıtların inceleneceği belirtilmiş ancak mahkemece bankaya yeniden müzekkere yazılmamıştır. Davacıya ait imzasız bordrolardaki ücret miktarları ile bankaya yatırılan miktarın uyumlu olup olmadığının belirlenmesi açısından kayıtların yeniden istenilmesi gerekmektedir.

Hâl böyle olunca, emsal ücret araştırması yapılmaksızın ve banka kayıtları getirtilmeden sonuca gidilmesi isabetsizdir.

II- Bozma kararının (2) numaralı bendinde yer alan ve fazla çalışma talebine ilişkin direnme kararının incelenmesinde;

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Yapılan açıklamalar karşısında somut olay incelendiğinde, her ne kadar bozma kararında “davacının imzasını taşıyan bordrolarda fazla mesai tahakkuku mevcut ve bordrolar davacı tarafından ihtirazi kayıtsız imzalanmış ise bu dönem dışlanmak suretiyle fazla mesai alacağı hesaplanması” şeklindeki ifadeye yer verilmiş ise de, dosya içeriğinden bulunan bordroların imzasız olduğu ve bu halde tahakkuk ettirilen tutarlarının ödendiğinin ispatlanması durumunda ödenen miktarların hesaplanan tutardan mahsup edilmesi gerekeceğinden bozma kararının bu yönüyle hatalı olduğu anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, direnme kararı yukarıda belirtilen bu değişik gerekçe ile bozulmalıdır.