Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E.2015/1208 K.2016/591

Taraflar arasındaki “hizmet tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir 1. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 09.12.2011 gün ve 2010/13 E., 2011/608 K sayılı kararın incelenmesi davacı vekilince istenilmesi üzerine, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 27.05.2013 gün ve 2012/5017 E., 2013/10825 K. sayılı ilamı ile;

"…1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, davacının 29/12/2006—20/05/2008 tarihleri arasında davalı nezdinde geçen ve Kuruma eksik bildirilen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, istemin reddine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/8. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı adına 29/12/2006, 15/06/2007 ve 25/12/2007 tarihli olmak üzere 3 adet işe giriş bildirgesinin davalı tarafından Kuruma verildiği, 29/12/2006—20/05/2008 tarihleri arasında dönemler halinde kısmi olarak toplam 325 gün bildirim yapıldığı, dönem bordrolarının getirtildiği, ücret hesap pusulaları ile işten ayrılma bildirimlerinin bulunduğu, bilirkişi raporunda kesintisiz çalışmasının bulunmadığı kanaatinin belirtildiği, Kurum müfettişi tarafından düzenlenen inceleme raporunda mevcut bildirimler dışındaki hizmet iddiası ile ilgili olarak yargı yoluna başvurması gerektiğinin belirtildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, mahkeme tarafından bordro yada komşu işyeri tanıkları tespit edilip dinlenilmediği, kararın gerekçe bölümünde hizmet tespitine ilişkin dava nedeniyle iddia yönünden sigorta ve iş müfettişlerince kamu adına gerekli soruşturmanın yapılıp kanıtların toplandığına atıf yapılmış ise de, Kurum müfettişinin raporunun sonuç kısmında, davacının mevcut bildirimler dışındaki hizmet iddiası ile ilgili olarak yargı yoluna başvurması gerektiğinin belirtildiği, dolayısıyla davanın kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle araştırmanın resen mahkemece yapılması gerektiği halde çalışma olgusunun yeterli ve gerekli bir araştırmayla hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlenmediği anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş, öncelikle dosyada bulunan dönem bordrolarından, uyuşmazlık konusu dönemleri kapsayacak şekilde bordro tanıklarını resen tespit edip dinlemek, gerek görüldüğü takdirde Kurumdan sorulmak suretiyle veya zabıta araştırması ile tespit edilecek komşu işyerlerinin işverenlerini veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlarının beyanlarına başvurmak, limanın bağlı olduğu ilgili idareden limandaki doldurma ve genişletme çalışmalarının ne kadar sürdüğünü sormak ve davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek tüm deliller birlikte değerlendirilip sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik araştırma ve inceleme sonucunda yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır..."

gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur.

Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize davacı vekili getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davacının çalışmaların tespiti için mahkemece yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun Geçici 7/1. maddesinde,

“Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı, 02/09/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı kanunlar ile 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” düzenlemesinin yer alması ve genel olarak kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, davanın yasal dayanağının Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ve anılan Kanun’un 79. maddesi olduğu kabul edilmelidir.

Öncelikle ifade edilmelidir ki, 5510 sayılı Kanun’un Geçici 7. maddesi uyarınca, uygulama yeri bulan 506 sayılı Kanun’un 2. ve 6. maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu kimselerin ayrıca aynı Kanun’un 3. maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanun’un 6/1. maddesinde yer alan açık hüküm gereğidir.

Ne var ki, sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına da bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması halinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yol olup, ülkenin gerçeklerinden biridir. İşte bu noktada, işçinin bir takım yasal haklarından yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.

Belirtilen amaca yönelik davaların yasal dayanağını oluşturan, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 79. maddesinde “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebilecekleri” düzenlenmiştir.

Madde metninden de açıkça anlaşıldığı üzere, bu tür tespit davasını ancak sigortalılar açabilir; kimlerin sigortalı sayılacağı da aynı Kanun’un 2 ve 3. maddelerinde hükme bağlanmıştır.

Sigortalı tarafından açılan hizmet tespiti davasında her türlü delille kanıtlanabilen çalışma olgusunun usulünce belirlenmesinden sonra, bu çalışmanın sigortalı çalışma olup olmadığı; ardından da ücret olgusu ve çalışılan zaman üzerinde durulmalıdır.

Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku, hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup, kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur.

Sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icabettiği Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında, hakimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez.

Öte yandan, hizmet tespiti davalarının amacı, hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunması olduğundan, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı ile yapılan işin kanun kapsamına girip girmediği araştırılmalıdır. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak, bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.

Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden; bu davalarda iş yerinde tutulması gerekli dosyalar ile kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde işyerinin yönetici ve görevlileri, işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde, tarafları veya işyerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar zabıta marifetiyle araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu,

başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak, tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.

Bu amaçla, tanıkların, hizmet tespiti istenen tarihte, işyeri veya komşu işyeri sigortalısı ya da işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, davalı Kurumdan, bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi işyerinden yapılmış olduğu da sorularak, elde edilen bilgilerin ifadelerde belirtilen olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmelidir.

Bu davalarda, işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.

Nitekim açıklanan hususlar Hukuk Genel Kurulunun 25.02.2009 gün 2009/10-41 E. 2009/93 K.; 24.06.2009 gün 2009/21-249 E. 2009/291 K; 27.01.2010 gün 2019/10-578 E. 2010/37 K.; 07.04.2012 gün 2012/21-137 E. 2012/433 K.; 12.06.2013 gün 2012/10-635 E. 2013/823 K. ve 25.09.2013 gün 2013/21-182 E. 2013/2013/1401 K. sayılı kararlarında da benimsenmiş ve açıkça belirtilmiştir.

Somut uyuşmazlığın incelenmesinde, davacının uyuşmazlık konusu dönemde 27.12.2006-17.07.2007 ile 26.12.2007-20.05.2008 tarihleri arasında geçen çalışmalarının Kuruma bildirildiği ayrıca 27.12.2006-17.07.2007 tarihleri arasındaki aylık 30 günün altında yapılan bildirimler için ise bildirilmeyen sürelere ait eksik gün formlarının süresinde Kuruma verildiği, davacının da imzasını taşıyan ibraname ile 29.12.2006-17.07.2007 tarihleri arasındaki döneme ait adına tahakkuk etmiş bütün maaş ve ücretlerini tam ve eksiksiz aldığını beyan ettiği anlaşılmaktadır.

Bu nedenle herhangi bir irade fesadı haline dayanıldığı iddiası bulunmayan, davacı tarafından imzalanmış olan belgelerin aksini ortaya koyacak belge veya kanıt sunulamayan 26.12.2006-17.07.2007 tarihleri arasındaki döneme ait eksik bildirilen süreler yönünden verilen karar yerindedir.

Ne var ki davacının 26.12.2006-20.05.2008 tarihleri arasındaki sürede kesintisiz çalıştığını iddia etmiş olması karşısında hiç bildirim yapılmayan 18.07.2007-25.12.2007 tarihleri arasındaki döneme ait çalışma iddiası ile ilgili olarak mahkemece araştırma yapılmadan, sigorta ve iş müfettişliği tarafından iş kazası ile ilgili yapılan inceleme soruşturma sırasında toplanan deliller ve düzenlenen raporlara dayanılarak sonuca gidilmesi yerinde değildir.

Bu nedenle mahkemece, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda, 18.07.2007-25.12.2007 tarihleri arasındaki dönem için davalı şirketin Kurum nezdindeki bu döneme ait dönem bordrolarında, tespiti istenen dönemde çalışması bulunan bordro tanıklarının adresini Sosyal Güvenlik Kurumu ve zabıta marifetiyle araştırıp, tespit ederek bu tanıkları dinlemek, bordrolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi,

bunların tanıklığıyla yetinilmediği taktirde ve gerektiğinde SGK ilgili il müdürlüğünden, gerekirse zabıta, vergi dairesi ve meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu iş yeri çalışanlarının;

yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde beyanları alınıp, limanın bağlı olduğu ilgili idareden limandaki doldurma ve genişletme çalışmalarının ne kadar sürdüğünü araştırıp davacı iddiasının yöntemince açıklığa kavuşturulması gerekirken, eksik inceleme ile davanın kabulüne ilişkin kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı ilave edilen nedenlerle bozulmalıdır.