Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E.2016/832 K.2019/23

Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Diyarbakır 1. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 05.11.2013 tarih ve 2011/665 E., 2013/897 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 16.03.2015 tarih ve 2015/4005 E., 2015/4540 K. sayılı kararı ile:

“...1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, tarafların aşağıdaki bentlerinin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı, davalı işyerinde yemek işlerinde görevli işçi olarak çalışırken fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil, yılık izin ve servis ücretlerinin ödenmediğinden bahisle dava açarak alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalılar, davacının tüm haklarının ödendiğini hiçbir alacağı olmadığını savunarak, davanın reddini talep etmişlerdir.

Mahkemece, iş akdinin feshedilmediği gerekçesiyle yıllık izin alacağının reddine diğer alacak taleplerinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacıların servis ücreti alacağının talep edip edemeyeceği konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda, davacı, davalı işveren tarafından kendine servis ücreti ödenmediğini belirterek bu alacağını talep etmiştir. Davalı taraf bu talebin haksız olduğunu belirtmiştir. Davacı tanıkları işyerinde 2008 yılında bir ay kadar servis hizmeti verildiğini ve daha sonra bu hizmetin kaldırıldığını belirtmiştir. Davalı işyerinde uygulanan bir toplu iş sözleşmesi bulunmamaktadır. Davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinde sözleşme bedeline dahil giderler arasında ulaşım ve nakliye giderlerinin sayıldığı görülmekle beraber bu husus davalılar arasındaki sözleşme bedelinde dikkate alınan bir durum olup davacıya servis ücreti ödendiğini ispatlar nitelikte değildir. Servis ücreti alacağı davacı tarafından kanıtlanamamıştır. Bu nedenle talebin reddi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalıdır.

3-Davacının fazla mesai yapıp yapmadığı ve varsa süresi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesine göre haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda, aynı işyerinde çalışan ve aynı işi yapan işçiler tarafından farklı mahkemelere açılan davalarda fazla mesai süresi farklı farklı hesaplanmıştır. Ayrıca bir kısım dosyalarda 2009,2010 ve 2011 yıllarına ait puantaj kayıtlarının bulunduğunun bildirilmesine rağmen dosyalarda birkaç aylık puantaj dışında puantaj kaydına da rastlanmamıştır.

Aynı işyerinde, aynı işi yapan işçiler arasında farklı çalışma saati sözkonusu olamayacağı gözetilerek, HMK 31. maddesinde düzenlenen “hakimin davayı aydınlatma görevi” de dikkate alınarak tüm puantaj kayıtları (devam çizelgeleri) getirtilip özellikle Diyarbakır 2. İş Mahkemesine sunulan bilirkişi raporları ile arasındaki çelişkiler de giderilerek, haftalık 45 saati aşan çalışmanın fazla mesai olduğunun kabulü ile hesaplama yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.

O halde taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır....” gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDENLER

Davacı ve davalı ... vekilleri

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin garson şefi olarak davalı ...’na bağlı hastanede alt işverenler nezdinde en son davalı şirkette çalıştığını, işin sona ermesi sebebiyle iş sözleşmesinin feshedildiğini, çalıştığı süre içerisinde servis hizmeti verilmediği gibi, servis ücretlerinin de ödenmediğini, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını, fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili, taraf sıfatı bulunmadığı gibi davalı şirket ile aralarında asıl-alt işveren ilişkisinin de olmadığını, zamanaşımı definde bulunduklarını, davacının talep ettiği servis ücretinin davalı şirket ile müvekkili arasında imzalanan sözleşme bedeline dahil olup müvekkili tarafından yüklenici şirkete ödendiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı şirket vekili, zamanaşımı definde bulunduklarını, davacının çalışmasına devam ettiğini, belirli bir süre servis hizmetinin, müvekkili tarafından kendi inisiyatifi ile iyi niyetli olarak yerine getirildiğini ancak işçilerin büyük çoğunluğunun hastaneye yakın semtlerde oturmaları ve bu hizmetten faydalananın fazla olmaması sebebi ile kaldırıldığını, servis hizmetinin olmayışının zaman içerisinde iş koşulu haline dönüştüğünü, alacağının bulunmadığını bildirerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının çalışmaya devam ettiği, iş yeri devri fesih niteliğinde olmadığından feshe bağlı olan kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti alacağı talebinin yerinde olmadığı, fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının bulunduğu, tanıkların iş yerinde 2008 yılının 4. ayı gibi 1 ay süreyle servis hizmeti sağlandığına ilişkin beyanları, bu hususun davalı şirketçe de kabul edilmesi, davalı idarenin beyan dilekçesinde servis ücretinin diğer davalı şirket ile idare arasında imzalanan sözleşme bedeline dahil olduğu yönündeki beyanı, iş yerinin yerleşim yeri dışında bulunması,

hizmet alım sözleşme tasarısının 7 nci maddesinde yol bedelinin ayni olarak karşılanacağı ve teklif fiyatına dahil olması hususları birlikte değerlendirildiğinde servis ücreti alacağının bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraf vekillerinin temyizi üzerine hüküm, Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece önceki gerekçelerle ve emsal kararların da göz önüne alındığı belirtilerek, servis ücretinin ihalede yer aldığı, işveren tarafından servis hizmetinin verildiği, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22’nci maddesine göre işçinin yazılı onayı olmadan kaldırıldığı ve işçiye servis ücreti ödenmediği gerekçeleriyle bozma kararının iki numaralı bendine, fazla çalışmanın işverenin sunduğu puantajlara ve tanık beyanlarına göre hesaplandığı, çalışmanın farklı olduğu diğer dosyalarda davalı alt işveren tarafından dosyaya puantaj kaydı sunulmadığı, eldeki dava yönünden ise puantaj kayıtları incelendiğinde işçilerin farklı çalışma düzenine sahip olduğu,

bu düzenin davalı işveren tarafından sunulan belgelerle ispat edildiği gerekçeleriyle bozma kararının üç numaralı bendine yönelik direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davacı ve davalı ... vekilleri temyiz etmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda aynı iş yerinde çalışan ve aynı işi yapan işçiler tarafından farklı mahkemelere açılan davaların bir kısmında fazla çalışma süresinin farklı hesaplandığından bahisle, fazla çalışma alacağına ilişkin olarak tüm puantaj kayıtlarının getirtilmesinin ve mahkemeye sunulan bilirkişi raporları arasındaki çelişkilerin giderilmesinin gerekip gerekmediği ile davacının servis ücreti alacağının bulunup bulunmadığı noktalarında toplanmaktadır.

I-Davacı temyizi yönünden;

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında esasa girilmeden önce, ilk hükmün taraf vekilleri tarafından temyiz edildiği, Özel Dairece tarafların sair temyiz itirazlarının reddi ile fazla çalışma alacağının araştırmaya yönelik, servis ücreti alacağının ise reddinin gerektiği gerekçeleriyle kararın bozulduğu, davacı vekilinin direnme kararını fazlaya ilişkin istemin reddi ile yıllık izin alacağı yönünden temyiz ettiği, bu durumda davacı vekilinin direnme kararını temyizde hukuki yararının bulunup bulunmadığı hususu öncelikle incelenmiştir.

Bilindiği üzere, hukuki yarar dava şartı olduğu kadar, temyiz istemi için de aranan bir şarttır. İlk hükmü temyiz etmiş ancak bu istemi Özel Dairece reddedilen taraf yönünden karar kesinleşmiş olmakla, artık bu tarafın direnme kararını temyizde hukuki yararı bulunmamaktadır.

Bu durumda eldeki davada davacının direnme kararını temyizde hukuki yararı bulunmamaktadır.

O hâlde davacı vekilinin direnme hükmüne yönelik temyiz isteminin reddine oy birliği ile karar verilmiştir.

II-Davalı ... temyizi yönünden;

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesinden önce mahkemece hüküm altına alınan ve uyuşmazlık konusu olan fazla çalışma ve servis ücreti alacaklarının miktarının kesinlik sınırının altında kalıp kalmadığı ve burada varılacak sonuca göre temyiz isteminin esastan incelenmesinin mümkün olup olmadığı ön sorun olarak tartışılıp değerlendirilmiştir.

Öncelikle belirtilmelidir ki, 01 Ekim 2011 tarihinde 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) yürürlüğe girmiş, anılan Kanun’un 450 nci maddesiyle de 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ek ve değişiklikleriyle birlikte tümüyle yürürlükten kaldırılmıştır. Bununla birlikte yasa koyucu uygulamada birtakım sorunların ortaya çıkmasını engellemek için, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda geçiş hükümlerini ayrıca düzenlemiştir.

Bu bağlamda 6100 sayılı HMK’nın geçici 3 üncü maddesi;

“(1) Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.

(2) Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. (Ek cümle: 1/7/2016-6723/34 md.) Bu kararlara ilişkin dosyalar bölge adliye mahkemelerine gönderilemez.

(3) Bu Kanunda bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde bu mahkemelerin göreve başlama tarihine kadar 1086 sayılı Kanunun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır.” hükmünü içermektedir.

Yukarıdaki madde metninden, Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilmiş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı açıkça anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere, 21.07.2004 tarihli ve 25529 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak, öngördüğü istisnalar dışındaki hükümleri yayım tarihinde yürürlüğe giren, 14.07.2004 tarihli ve 5219 sayılı “Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” yürürlük tarihinden sonra yerel mahkemelerce verilen hükümler yönünden 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 427 nci maddesindeki temyiz (kesinlik) sınırını bir milyar TL olarak değiştirmiştir. 5219 ve 5236 sayılı Kanunlara göre katsayı artışı uygulanarak bu sınırlar arttırılmıştır.

Direnme kararının verildiği 16.12.2015 tarihinde bu miktar 2.080,00TL’dir.

16.07.1981 tarihli ve 2494 sayılı Kanunun geçici maddesi ile temyiz ve karar düzeltme sınırlarına ilişkin değişikliklerin, Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra verilecek nihai kararlara yönelik temyiz ve karar düzeltme istemleri hakkında uygulanacağı belirtilmiş; dolayısıyla, dava hangi tarihte açılmış olursa olsun, temyiz ve karar düzeltme sınırlarının saptanmasında, hakkında bu yollara başvurulan hükmün verildiği tarihteki yasal durumun esas alınacağı kabul edilmiştir.

Bir mahkeme kararının temyiz edilip edilemeyeceği belirlenirken, temyiz hakkının doğduğu (kararın verildiği) tarihteki hukuksal durum esas alınmalı; karar tarihinde yürürlükte bulunan kanun hükmü temyiz sınırı yönünden hangi düzenlemeyi içeriyor ise, ona bağlı kalınmalıdır. Buradaki “karar” teriminin, yerel mahkemenin, Özel Daire bozmasına karşı verdiği direnme kararını da kapsayacağında duraksama bulunmamaktadır.

Yeri gelmişken eldeki davada temyize konu alacak miktarının ne olduğunun açıklanmasında yarar vardır:

Davacı eldeki alacak davası ile diğer alacak taleplerinin yanında fazla çalışma ve servis ücreti alacaklarının da tahsilini istemiştir. Mahkemece verilen karar, Özel Dairece sadece anılan alacaklara yönelik olarak bozulmuş, diğer işçilik alacakları yönünden bir bozma yapılmadığından hükmün bu alacak kalemleri kısmı dışında kalan bölümü kesinleşmiştir. Mahkemece davacının toplam 2.049,00TL fazla çalışma ve servis ücreti alacağının bulunduğu gerekçesi ile önceki hükmünde direndiği anlaşılmaktadır. Belirtilen ve direnmeye konu bu miktar direnme kararının verildiği 16.12.2015 tarihinde temyiz kesinlik sınırı olan 2.080,00TL’nin altındadır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sonucunda, direnme kararının verildiği 16.12.2015 tarihi itibariyle temyiz (kesinlik) sınırı 2.080,00TL olmakla, direnme kararı miktar itibariyle açık biçimde temyiz edilebilirlik sınırı altında olduğundan, anılan karara karşı temyiz kanun yoluna gidilmesinin miktar itibariyle mümkün olmadığı ve bu itibarla davalı vekilinin temyiz isteminin reddi gerektiği oy birliği ile kabul edilmiştir.