Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E.2017/2235 K.2017/1366

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bursa 3. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 19.04.2012 gün ve 2011/284 E., 2012/234 K. sayılı kararın davalılar vekilleri tarafından temyizi üzerine, Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 02.04.2013 gün ve 2012/17746 E., 2013/7003 K. sayılı kararı ile;

"…Davacı, asıl işveren olan Osmangazi Belediyesine ait işyerinde, alt işveren olan diğer davalı şirket işçisi olarak 25.11.2007-31.01.2010 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işverence haksız feshedildiğini, işyerinde fazla çalışma yaptığını, ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışmaya devam ettiğini, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı ... vekili, müvekkili tarafından temizlik işlerinin hizmet alım sözleşmeleri ile yüklenici firmalara ihale edildiğini, davacının diğer davalı şirketin işçisi olması nedeni ile müvekkilinin işçilik alacaklarından sorumlu tutulamayacağını ve 31.12.2010 tarihinden sonra temizlik ihalesini alan bir başka firmaya bağlı olarak çalışmaya devam etmesi nedeni ile kıdem ve ihbar tazminatı talep edilemeyeceğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Ernak Katı Atık Yönetimi San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili; asıl işveren olan davalı ... Baykanlığı ile müvekkili şirket arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesinin 31.12.2010 tarihi itibari ile sona erdiğini, davacının bu tarihten sonra asıl işveren ile hizmet alım sözleşmesi imzalayan bir başka alt işverene bağlı olarak çalışmaya devam ettiğini, işyerinde fazla çalışma yapılmadığını ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin davalı alt işveren tarafından haklı nedene dayanılmaksızın feshedildiği, davalılar arasında asıl-alt işverenlik ilişkisi bulunduğundan işçilik alacaklarından her iki davalının müteselsilen sorumlu oldukları, fazla çalışma iddiasının tanık beyanları ile ispatlandığı, davacının hak kazandığı yıllık izinlerinin kullandırıldığı veya ücretlerinin ödendiğine ilişkin davalı tarafça delil ibraz edilmediği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararı davalılar temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında, işçinin kullandırılmayan izin sürelerine ait ücretlere hak kazanıp kazanmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.

Somut olayda, dosya içerisine ibraz edilen yıllık izin talep belgelerinin incelenmesinde, davacı tarafından talep edilen sürelerde yıllık izin kullanılması hususunda davalı işverenin onay verdiği görülmektedir. Mahkemece bu belgelerin yıllık izin kullandırıldığını ispatlar nitelikte olmadığı gerekçesi ile davacının tüm çalışma süresi boyunca yıllık izin kullanmadığı kabul edilmiş ise yapılan araştırma yetersizdir. Davacı imzasını taşıyan yıllık izin talep dilekçeleri ile ilgili olarak isticvap edilmeli ve bu belgelerde belirtilen tarihlerde yıllık izin kullanıp kullanmadığı belirlenerek oluşacak sonuca göre karar verilmelidir. Bu yön gözetilmeden karar verilmesi hatalıdır.

3-Davacının fazla çalışma ücret alacağına hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasındaki diğer uyuşmazlık noktasını oluşturmaktadır.

Davacının haftada altı gün 07.00-17.00 saatleri arasında çalışarak, haftada dokuz saatlik fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hüküm kurulmuştur. Aynı mahkemenin 2011/282 ve 2011/283 esas sayılı dosyaları üzerinden emsal nitelikteki işçilerin açtıkları davalarda, davacı ile aynı şekilde çalıştırılan işçilerin haftada üç saat fazla çalışma yaptıklarının belirlenmiş olduğundan, haftalık dokuz saatlik fazla çalışma süresi üzerinden belirlenen ücret alacağına hükmedilmesi de isabetsiz olup bu husus ayrı bir bozma sebebi olarak kabul edilmiştir…"

gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin davalı ... nezdinde ihale alan firmalarda temizlik işçisi olarak çalıştığını, haklı sebep olmaksızın iş sözleşmesinin feshedildiğini, haftanın altı günü 07:00-17:30 saatleri arasında çalıştığını, günlük 12 saat dahi mesai yapıldığını, alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili davacının belirli süreli iş sözleşmesi ile davalı şirket nezdinde çalıştığını, temizlik ve katı atık toplama işinin hizmet alım yolu ile davalı şirkete verildiğini, müvekkili belediyenin sorumluluğunun bulunmadığını bildirerek davanın reddini savunmuştur.

Davalı Ernak Katı Atık Yönetimi San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili Belediye ile yapılan hizmet alım sözleşmesinin süresinin 31.12.2010 tarihinde sona erdiğini, davacının 2011 yılında ihaleyi alan yeni firmada çalışmaya başladığını, müvekkil şirketin davacıya yaptığı ihbarın, hizmet sözleşmesinin feshi olarak değerlendirilmemesi gerektiğini, davacının çöp toplama kamyonunda çöpleri toplama işçisi olarak 07:00-16:00 saatleri arasında çalıştığını, Pazar günleri çalışmadığını, dini ve resmî tatillerde çalışma yaptıysa ücretinin ödendiğini, alacağının bulunmadığını bildirerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davalılar arasında asıl-alt işverenlik ilişkisi bulunduğu, çöp kamyonu araç arkası elemanı olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin davalı alt işveren tarafından 4857 sayılı Kanun'un 17. maddesi uyarınca feshedildiği, ihbar öneli verildiğinden ihbar tazminatı talebinin reddinin gerektiği ancak kıdem tazminatına hak kazandığı, tanık beyanlarından davacının haftanın 6 günü 07:00-17:00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenmesi yaparak çalıştığı, ulusal bayram ve genel tatil alacağı ile yıllık izin ücreti alacaklarının da bulunduğu belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalılar vekillerinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece ilk bozma sebebi yönünden bozmaya uyulmasına, ikinci bozma sebebi yönünden ise tanık beyanlarından açıkça anlaşıldığı üzere mahkemenin benzer diğer dava dosyalarının davacıları olan Şinasi Terzi’nin şoför, Alican İnci’nin mevkici olarak bilinen temizlik işçiliği görevini yaptığı, davacının ise çöp toplama, kamyon arkası elemanı görevini yürüttüğü gibi aynı zamanda mıntıkasında fazla çöp olan araçlarda bu görevi yürüttüğü, en geç paydos eden işçilerden olduğu, paydos saatinin saat 21.00'e kadar sürdüğü hususlarının tanık Murat Çapa’nın beyanlarında belirtildiği,

mahkeme olarak fazla çalışma yönünden değerlendirmeyi yaparken davacı ve diğer emsal davaların davacılarının çalışma biçiminin ve tanıkların buna dair beyanlarının dikkate alındığı, bu nedenle işbu davada davacının fazla çalışma sürelerinin diğer benzer dosyalardaki fazla çalışma sürelerinden fazla düşünüldüğü, davalı tanığı Erol Algın'ın halen davalı işyerinde çalıştığı, bu hali ile beyanlarına itibar edilir nitelikte olmadığı,

tüm dosya kapsamı ve tanık anlatımlarına göre davacının da fazla çalışmalarının emsal dava dosyalarının davacıları ile eşit düşünülmesinin davacının görevine, dosya kapsamına, tanık anlatımlarına ve hakkaniyete uygun olmayacağı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davacının fazla çalışma ücretinin aynı işyerine ilişkin diğer dava dosyaları emsal teşkil ettiğinin kabulü ile haftalık üç saat olarak belirlenen fazla çalışma süresi üzerinden mi yahut dosya kapsamına göre haftada dokuz saat olarak belirlenen fazla çalışma süresi üzerinden mi hesaplanması gerektiği noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle fazla çalışmanın ispatında, ispat yükü genel hükümlere tabidir. Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi kural olarak, bu iddiasını ve fazla çalışma yaptığı gün ile saatleri ispat etmek zorundadır. Fiili bir olgu söz konusu olduğundan, kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir; bu bağlamda tanık da dinletebilir (HGK’nın 27.04.2016 gün 2014/22-886 E., 2016/550 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.).

İşçinin imzasını taşıyan bordro, sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Mahkemece davalı ... Belediyesine ait işyerinde davalı Ernak Katı Atık Yönetimi San. ve Tic. Ltd. Şti. nezdinde çöp kamyonu arkası elemanı olarak çalışan davacı işçinin fazla çalışma ücreti, tanık beyanları uyarınca haftanın altı günü 07:00-17:00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek haftada 9 saat üzerinden hesaplanan bilirkişi raporuna itibarla hüküm altına alınmıştır.

Bozma kararında emsal olduğu belirtilen Mahkemenin 2011/282 Esas sayılı dosyasının davacısının “mevkici” olarak tabir edilen temizlik işini yaptığı, bu dosyada tanıkların davacıyı tanımadıkları ve çalışma saatlerini bilmedikleri gerekçesiyle fazla çalışma ücretinin reddine karar verildiği; Mahkemenin 2011/283 Esas sayılı dosyasında ise şoför olan davacının haftanın altı günü 08:00-17:00 saatleri arasında çalıştığı ve haftada 3 saat fazla çalışma yaptığının kabulü ile fazla çalışma ücretinin hüküm altına alındığı ve her iki kararın Özel Dairece onandığı görülmüştür.

Dosya kapsamında beyanları alınan davacı tanıkları ve davalı tanığı Mehmet ... işe başlama saatinin 07:00 olduğunu belirtmiştir. Esasen Mahkemenin 2011/283 Esas sayılı dosyasında da tanıklar aynı yönde beyanda bulunmuşlar ancak dava dilekçesinde işe başlama saatinin 08:00 olarak belirtilmesi sebebiyle taleple bağlılık ilkesi gereği işe başlama saati 08:00 olarak kabul edilmiştir. İşten çıkış saatinin ise emsal dosyadaki kabul, davacı tanıklarının çıkış saatinin 17:00 olduğuna dair beyanları ve davacının yaptığı işin niteliği de dikkate alınarak 17:00 olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

Buna göre davacının, haftanın altı günü, bir saat ara dinlenmesi ile 07:00-17:00 saatleri arasında çalıştığı ve haftada 9 saat fazla çalışma yaptığı anlaşılmaktadır.

O hâlde açıklanan bu nedenlerle yerel mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olup direnme kararı yerindedir.

Ne var ki, fazla çalışma ücretinin miktarına ilişkin temyiz incelemesi yapılmadığından dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.