A. A. Başvurusu (B. No: 2014/9947)

A. A. BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2014/9947)

Karar Tarihi: 16/2/2017

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, ahlaki durum sebep gösterilerek Türk Silahlı

Kuvvetlerinden (TSK) ilişiğinin kesilmesi işlemi nedeniyle özel hayatın

gizliliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 23/6/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından, başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili

olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, 1990 yılında Hava Kuvvetleri Komutanlığında subay

sınıfında göreve başlamıştır.1993 yılında evlenmiştir ve bir çocuk babasıdır.

9. Hava Kuvvetleri Komutanlığı tarafından Anayasa Mahkemesine

gönderilmiş olan belgelere göre, bazı askerî personel hakkında Hava Kuvvetleri

Komutanlığına gelenisimsiz bir ihbar üzerine

İstihbarata Karşı Koyma (İKK) zafiyeti konusunda İstihbarat Daire Başkanlığı

tarafından inceleme başlatılmıştır.

10. Hava Kuvvetleri Komutanlığı tarafından Anayasa Mahkemesine

sunulmuş belgelere göre İKK zafiyeti kapsamında ilgili askerî personelin

ifadeleri alınmıştır. İfade tutanaklarında, "ifadeyi alan" ve

"ifadeyi yazan" kısmı

ve ifadelerin bazı bölümleri karartılmıştır.İfade

tutanağında başvurucuya bugüne kadar nerelerde görev yaptığı, kimlerle kaldığı

sorulmuştur. Ayrıca bugüne kadar İnternet üzerinden veya yüz yüze tanışmak

suretiyle birlikte olduğu bayanların kimler olduğu ve bu bayanların kendisinden

bilgi almaya çalışıp çalışmadığı sorulmuştur. Bunun yanı sıra kendisine bazı

görüntüler gösterilerek bu görüntülerin kendisine ait olup olmadığı

sorulmuştur. Başvurucunun, imzalamış olduğu 2/5/2012 tarihli ifade tutanağında,

İnternet'ten tanıştığı kişilerle karşılıklı soyunmak suretiyle sanal ilişki

yaşadığını, gösterilen görüntülerin kendisine ait olduğunu ayrıca sosyal

çevresinden tanıştığı bazı bayanlarla ilişkisi olduğunu, kendisine bu

görüntüler nedeniyle şantaj yapılmadığını söylediği belirtilmiştir.

11. Tahkikat sonucunda hazırlanan raporda, başvurucunun

davranışlarının TSK'nın itibarını sarsacak nitelikte ahlak dışı davranış

kapsamında olduğu belirtilerek TSK'dan ayırma işlemi tesis edilmesi teklifi

getirilmiştir.

12. Bu teklif doğrultusunda başvurucu hakkında 26/2/2013

tarihinde, 7/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı

Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca TSK'dan ayırma işlemi tesis

edilmiştir.

13. Başvurucu, TSK'dan ayırma kararına karşı Askeri Yüksek İdare

Mahkemesinde (AYİM) iptal davası açmıştır.

14. Başvurucu dava dilekçesinde, psikolojik baskı altında hukuka

aykırı şekilde ifadesinin alındığını belirtmiştir. Bunun yanı sıra başvurucu,

çok sayıda ödül ve takdir belgelerinin bulunduğunu, hiçbir disiplin cezası

bulunmadığını, çok başarılı çalışmaları olduğunu, özel yaşamına ait unsurların

kurum disiplin ve düzenini tehdit eden bir yönü bulunmadığını iddia etmiştir.

15. Yargılama sırasında AYİM Başsavcılığı dava konusu işlemin

iptali yönünde görüş sunmuştur. Başsavcılık görüşünde, istihbarat tahkikatı

sırasında elde edilen ikrarın hukuken muteber bir delil kabul edilemeyeceği,

zira sorgulama sırasında nasıl bir usul izlendiği, temel hak ve hürriyetlerin

korunmasına yönelik tedbir alınıp alınmadığının dahi belli olmadığı

belirtilmiştir.

16. AYİM, oybirliğiyle davayı reddetmiştir. AYİM'e

göre başvurucuya isnat edilen davranışlar TSK'nın itibarını sarsacak nitelikte

ahlak dışı davranış kapsamındadır ve bu nedenle başvurucunun TSK'daki görevini

devam ettirmesi mümkün değildir. AyrıcaAYİM,

başvurucunun ifadesinin usulsüz ve hukuka aykırı şartlarda alındığı iddialarını

da reddetmiştir. AYİM kararında, başvurucunun ifadesinin ceza soruşturması

kapsamında değil disiplin soruşturması çerçevesinde alındığı, iradesinin fesada

uğratıldığına dair kanıt bulunmadığı belirtilmiştir.

17. Başvurucunun söz konusu karara karşı karar düzeltme istemi

de reddedilmiştir. Nihai karar 26/5/2014 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ

edilmiştir.

18. Başvurucu vekili tarafından 23/6/2014 tarihinde bireysel

başvuru yapılmıştır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

19.926 sayılı Kanun’un işlem tarihinde yürürlükte olan 50.

maddesi, 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet

Kanunu’nun 13. ve 39. maddeleri, 27/12/1998 tarihli ve 23566 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Subay Sicil Yönetmeliği’nin işlem

tarihinde yürürlükte olan “Disiplinsizlik ve

ahlâkî durum nedeniyle ayırma” kenar başlıklı 91. ve 92. maddeleri.

B. Uluslararası Hukuk

20. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı"

kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

“(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve

yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının

müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda

ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması,

suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve

özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu

olabilir.”

21. Kamumakamlarının özel hayata saygı

hakkına keyfî bir şekilde müdahale etmelerinin önlenmesi, Sözleşme'nin 8.

maddesi ile sağlanan güvenceler kapsamında yer almaktadır. Avrupa İnsan Hakları

Mahkemesi (AİHM), devletin özel hayata saygı hakkı kapsamında bulunan bir

menfaate müdahale ettiğini tespit ettiğinde, 8. maddenin ikinci fıkrasında

belirtilen koşulları incelemektedir. Buna göre kamu makamlarının müdahalesinin

yasal bir dayanağı olup olmadığı, anılan fıkrada yer alan meşru amaçlara dayalı

olup olmadığı, demokratik bir toplumda gerekli ve öngörülen amaçla orantılı

olup olmadığı araştırılmaktadır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Dudgeon/Birleşik Krallık, B. No: 7525/76,

22/10/1981 § 43; Olsson/İsveç No.1, B. No: 10465/83, 24/3/1988, §

59; De Souza Ribeiro/Fransa, B. No: 22689/07, 13/12/2012, §

77).

22. AİHM kararlarına göre Sözleşme’nin 8. maddesi açıkça usul

şartları içermemekle birlikte anılan maddeyle güvence altına alınan haklardan

etkili bir şekilde yararlanılabilmesi için müdahaleyi doğuran karar alma

sürecinin bu maddeyle korunan hak ve özgürlüklere gerekli saygıyı sağlayacak

nitelikte ve adil olması gerekir. Bu şekildeki bir süreç başvurucunun 8.

maddedeki haklarını -deliller ve kanıtlama konuları dâhil- adil şartlarda

savunabileceği usule ilişkin etkili güvencelerden yararlandırılmasını

gerektirir. AİHM'e göre bu şekildeki güvencelerin

amacı 8. maddede yer alan haklara keyfî şekilde müdahalede bulunulmasını

önlemek, müdahalenin gerekçelendirilmesini sağlamaktır (Benzer yöndeki AİHM

kararı için bkz. Ciubotaru/Moldova, B. No: 27138/04, 27/4/2010, §

51; T.P. ve K.M./Birleşik Krallık, B.

No: 28945/95, 10/5/2001, § 72).

23. AİHM'e göre gerek negatif

yükümlülükler gerekse pozitif yükümlülükler bakımından söz konusu usule ilişkin

etkili güvencelerin sunulması gerekmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararı için

bkz. Hokkanen/Finlandiya, B. No: 19823/92, 23/9/1994,

§§ 55-58; Glaser/Birleşik Krallık, B. No: 32346/96,

19/9/2000, §§ 63-66; Bajrami/Arnavutluk, B. No: 35853/04, 12/12/2006,

§§ 50-55; Abdulaziz, Cabales ve Balkandali/Birleşik Krallık, B. No: 9214/80,

28/5/1985, § 67).

24. Gerek negatif yükümlülük alanındaki usule dair güvencelere

örnek olması ve gerekse Anayasa Mahkemesi önündeki mevcut başvuruyla

benzerlikler içermesi bakımından Smith ve Grady/Birleşik Krallık kararı incelenmelidir. Bu

davada başvurucular Kraliyet Hava Kuvvetlerinde görevli personeldir ve eş

cinsel olmaları nedeniyle görevlerine son verilmiştir. Başvuruculardan Bayan

Smith hemşire olarak Bay Grady ise pilot olarak görev

yapmıştır. Görevden alınmaları işlemine karşı açtıkları davada verilen kararda,

her ikisinin de sicil ve görev performansının mükemmel derecede olduğu,

herhangi bir disiplinsizliklerinin bulunmadığı belirtilmiştir (Benzer yöndeki

AİHM kararı için bkz. Smith ve Grady/Birleşik Krallık, B. No: 33985/96,

33986/96, 27/9/1999, § 30).

25. Başvurucular, Kraliyet Hava Kuvvetleri Polisi (İstihbarata

karşı koyma ve güvenliğin sağlanması konularında görevlidir.) tarafından

sorgulanmışlardır. Bu sorgulama sırasında, sorgulama yapılmasının amacı

açıklanmış, eş cinsel olanların Silahlı Kuvvetlerde çalıştırılmayacağı yönündeki

devlet politikası hatırlatılarak başvurucuların karşılaşacağı sonuçlar

belirtilmiştir. Başvuruculara hiç bir şey söylemek

zorunda olmadıkları ancak konuşmaları hâlinde söyleyecekleri şeylerin aleyhe

delil olarak kullanılabileceği uyarısı yapılmıştır. Bunun yanı sıra

başvurucuların talepleri üzerine avukatlarıyla görüşerek hukuki yardım

almalarına müsaade edilmiştir. Bayan Smith'in sorgusu sırasında bir kadın

soruşturmacı da görüşmelere katılmıştır. Ayrıca görüşmelere başlanmadan önce bayan Smith'e, bazı soruların utanmasına sebep olabileceği

eğer böyle hissederse bunu belirtebileceği hatırlatılmıştır. Bayan Smith

sorgudan önce bir avukatla görüşmüş ve avukatı hiç bir

şey söylememesi, bazı basit sorulara cevap verebileceği yönünde tavsiyelerdebulunmuştur. Bay Grady'nin

talebi üzerine de avukatının ve yine Kraliyet Hava Kuvvetlerinde pilot olarak

görev yapan bir personelin objektif gözlemci olarak sorgulama sürecine

katılması sağlanmıştır (Smith ve Grady/Birleşik Krallık, §§ 14, 25, 26, 27).

26. AİHM, her iki başvurucunun özel hayata saygı hakkına

müdahalede bulunulduğu tespitini yapmıştır. AİHM, müdahalenin demokratik bir

toplumda gerekli olup olmadığını incelerken özel hayata saygı hakkının

cinsellik ve mahremiyet hakkı gibi yönleri söz konusu olduğunda kamu

makamlarının takdir yetkisinin daha dar tutulması gerektiğini, bu alanlara

yönelik müdahaleler için özellikle ciddi nedenlerin varlığının şart olduğunu

vurgulamıştır (Smith ve Grady/Birleşik

Krallık,§§

88-89; Dudgeon/Birleşik Krallık, § 52).

27. AİHM, demokratik toplumda gereklilik unsuru yönünden

müdahale için gösterilen gerekçeleri incelediği sırada her iki başvurucu

yönünden sorgulama sürecinideğerlendirmiştir. AİHM'e göre sorgulama süreci son derece müdahaleci

niteliktedir. Başvurucuların özel hayatlarının en mahrem yönlerine, cinsel

hayatlarına, aile ilişkilerine dair çok ayrıntılı sorular sorulmuştur. Sorgu

tarzı oldukça saldırgan ve müdahalecidir. Hatta Hükûmet görüşünde de Bayan

Smith'e sorulan, üvey kızıyla cinsel ilişkisi olup olmadığı sorusunun

savunulacak bir tarafı olmadığı belirtilmiştir (Smith ve Grady/Birleşik Krallık, §

91). Ayrıca eş cinselliğin Silahlı Kuvvetlerden erken ayrılabilmek için bahane

olarak kullanılıp kullanılmadığını anlamak amacıyla sorgulama yapıldığı

belirtilmişse de söz konusu soruşturmaya kadar başvurucular cinsel

yönelimlerini gizli tutmuşlardır ve görevden ayrılmak istemedikleri açıktır, bu

nedenle sorgulamanın devam ettirilmiş olmasının makul bir gerekçesi

bulunmamaktadır. AİHM, Hükûmetin sorgulamanın devam ettirilmesiyle ilgili

olarak ileri sürdüğü tıbbi riskler veya güvenlik riskleri, disiplinle ilgili

sebeplerin de somut olayda mevcut olmadığını, bu yüzden başvurucuların cinsel

yönelimlerini kabul etmelerine rağmen sorgu sürecinin devam ettirilmesi

konusunda hükümetin ikna edici ve ciddi gerekçeler ortaya koyamadığını

vurgulamıştır (Smith ve Grady/Birleşik

Krallık, §§ 106-110).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

28. Mahkemenin 16/2/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

1. Başvurucunun İddiaları

29. Başvurucu,psikolojik

baskı altında, hukuka aykırı şekilde ve özel hayatın gizliliği ihlal edilerek

sorgulandığını, idarenin hukuk dışı yollarla ifadesini aldığını ve beyanlarını

çarpıtarak istihbarat raporu düzenlediğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca

TSK'da görev yaptığı sürede çok sayıda takdirname ile ödüllendirildiğini,

sicillerinin çok iyi derecede olduğunu, özel hayatına ilişkin unsurların hiç bir şekilde görevine yansımadığını, ayırma işleminin

ölçüsüz olduğunu belirtmiştir. Bu nedenlerle Anayasa'nın 20. maddesinde yer

alan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğini iddia etmiş, yeniden

yargılama yapılmasına ve 10.000 TL manevi tazminat verilmesine karar

verilmesini talep etmiştir.

2. Değerlendirme

30. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın 20. maddesi şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı

gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının

gizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin

önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve

özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak,

usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak

gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin

yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve

bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört

saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan

itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde,

el koyma kendiliğinden kalkar.

...”

31. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

32. Cinsel hayatına dair, özel nitelikte olan hususlar nedeniyle

başvurucunun TSK'dan ilişiğinin kesildiğine ilişkin söz konusu iddianın, özel

hayatın gizliliği hakkının unsurlarından olan mahremiyet alanını ilgilendirdiği

anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru, Anayasa'nın 20. maddesinde güvenceye alınan

özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında ele alınmıştır.

a. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

33. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel

hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir

olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Müdahalenin Varlığı

34. Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş bir

kavramdır. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişisel bağımsızlıktır. Özel

hayata saygı hakkının kapsamının belirlenmesinde “bireyin kişiliğini

geliştirmesi ve gerçekleştirmesi” kavramı

temel alınmaktadır. Anılan hak, herkesin istenmeyen bütün müdahalelerden uzak

kendine özel bir ortamda yaşama hakkına sahip olduğuna işaret etmekle birlikte

kişiliğin serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuki menfaati de

içermektedir (Serap Tortuk,

B. No: 2013/9660, 21/1/2015, §§ 31-36; Bülent

Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, §§ 61-63; Tevfik Türkmen [GK], B. No: 2013/9704,

3/3/2016, §§ 50-52; Ata Türkeri,

B. No: 2013/6057, 16/12/2015,§§ 30-32).

35. Özel hayata saygı hakkı kapsamında korunan hukuksal

çıkarlardan biri de bireyin mahremiyet hakkıdır. Özellikle mahremiyet alanında

cereyan eden cinsel içerikli eylem ve davranışların özel hayata saygı hakkının

kapsamında olduğunda kuşku yoktur. Bu yönüyle özel hayat, öncelikle bireylerin

kendi bireyselliklerini geliştirebilecekleri ve diğer kişilerle en mahrem

ilişkilere girebilecekleri özel bir alana işaret etmektedir (Serap Tortuk, §§

31-36; Bülent Polat, §§ 61-63; Tevfik Türkmen § 51; Ata Türkeri, §§ 31-34).

36. Özel hayata saygı hakkı, ilişki kurmak ve geliştirmek üzere

çevresinde bulunanlarla temas kurma hakkını da içermektedir. Kişilerin mesleki

hayatı özel hayatlarıyla sıkı bir irtibat içindedir. Özel hayata dair hususlar

kişinin mesleği ile ilgili tasarruflara esas alınmışsa özel hayata saygı hakkı

gündeme gelecektir (Bülent Polat,

§ 62; Ata Türkeri, § 31).

37. Bu kapsamda, mesleki hayat çerçevesinde kişilerin özel

hayatı hakkında sorgulanması ve bunun doğurduğu idari sonuçlar, buna ek olarak

kişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerek görevden alınmaları, özel

hayatın gizliliğine yapılmış bir müdahale oluşturmaktadır (Serap Tortuk, §

37; Bülent Polat, § 63; Ata Türkeri, § 33).

38. Buna göre başvurucunun cinsel yaşamına ait unsurlar gerekçe

gösterilerek TSK'dan ilişiğinin kesilmesi işleminin, özel hayatın gizliliği

hakkına bir müdahale oluşturduğu anlaşılmaktadır.

ii. Müdahalenin İhlal

Oluşturup Oluşturmadığı

39. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızca

Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak

kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin ...

gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

40. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde

belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 20. maddesinin

ihlalini teşkil edecektir.

41. Bu sebeple müdahalenin ihlal oluşturup oluşturmadığının

belirlenmesinde, Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun

düşen kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen

nedenlere dayanma,demokratik

toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşulları yönünden

inceleme yapılması gerekir.

(1) Kanunilik

42. Başvuruya konu ayırma işlemi ve yargısal incelemenin 926

sayılı Kanun’un 50. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (c) fıkrası ile

Sicil Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan 91. maddesi uyarınca

yürütüldüğü anlaşılmaktadır. Bu kapsamda somut olayda başvurucunun özel hayatın

gizliliği hakkına yapılan müdahalenin kanuni bir dayanağının mevcut olduğu

anlaşılmaktadır.

43. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında yapılan

değerlendirmeler neticesinde, söz konusu mevzuat hükümlerinin “kanunilik”

ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır (G.G.

[GK], B. No: 2014/16701, 13/10/2016, §§ 48-50). Somut olayda bu sonuçtan ayrılmayı

gerektirecek bir iddia ve tespit de bulunmamaktadır.

(2) Meşru Amaç

44. Anayasa'nın 13. maddesi, temel hak ve özgürlüklerin

sınırlandırılmasını, ilgili hak ve özgürlüğe ilişkin Anayasa maddesinde

gösterilen özel sınırlandırma sebeplerinin bulunmasına bağlı kılmıştır.

45. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre özel

sınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi, hakkın doğasından kaynaklanan

bazı sınırları bulunmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alan

kurallara dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Buna

göre Anayasa'nın başka maddelerinde yer alan hak ve özgürlükler ile devlete

yüklenen ödevlerin özel sınırlama sebebi gösterilmemiş hak ve özgürlüklere

sınır teşkil edebileceği kabul edilmektedir (AYM, E.2014/87, K.2015/112, 8/12/2015,§ 7; E.2016/37, K.2016/135, 14/7/2016, § 9; E.2013/130,

K.2014/18, 29/1/2014;Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 33).

46. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrası yönünden özel

sınırlama nedeni düzenlenmemiştir. Maddenin ikinci fıkrasında, birtakım

sınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber bu sebepler sadece arama ve elkoyma tedbirlerine yöneliktir. Dolayısıylabu

sebeplerin özel hayatın gizliliği hakkının tüm boyutları yönünden uygulanması

mümkün görünmemektedir. (AYM, E.2012/100, K.2013/84, 4/7/2013, "J-Kanun'un 75. Maddesiyle 3713 Sayılı Terörle

Mücadele Kanunu'nun Başlığı İle Birlikte Değiştirilen

10. Maddesinin İncelenmesi" başlığının"bb" başlığı altında).

47. Bu durumda, Anayasa'nın diğer maddelerinde yer alan hak ve

özgürlükler ile devlete yüklenen ödevlerin somut olay bakımından sınırlandırma

sebebi olarak kabul edilip edilemeyeceği araştırılmalıdır.

48. Anayasa'nın 5. maddesinde, "Devletin

temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin

bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun

refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini,

sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan

siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî

varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

denilmektedir. Buna göre kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu

sağlamak devletin temel amaç ve görevlerindendir.

49. Kişinin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamanın

ön koşulu millî güvenlik ve kamu düzeninin tesisidir. Millî güvenlik ve kamu

düzeninin sağlanmadığı bir ortamda, hak ve özgürlüklerden gereği gibi

yararlanılması, kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirmesi mümkün değildir.

Devletin hak ve özgürlükleri koruma ödevinin yanında, millî güvenliği ve kamu

düzenini sağlama görevi de bulunmaktadır.

50. Millî güvenliğin sağlamakla yükümlü olan Türk Silahlı

Kuvvetlerinin bu görevi gereği gibi yerine getirebilmesi bakımından askerî

disiplinin sağlanması hayati önem taşımaktadır. Silahlı Kuvvetlerin mensupları

arasındaki hiyerarşi ve disiplinin aşınması, söz konusu kamu hizmetinin

aksamasına neden olabilecek temel etkenlerden biridir.

51. Bu nedenle askerî disiplinin sağlanmasını teminen Silahlı Kuvvetler mensuplarının sıkı disiplin

kurallarına tabi tutulması vediğer kişilerin tabi

olmadığı bazı sınırlamalara tabi olmalarıAnayasa'nın

5. maddesiyle devlete yüklenen millî güvenliği sağlama ve kamu düzenini koruma

ödevinin bir gereğidir. Anılan ödevin, kişilerin Anayasa'nın 20. maddesinin

birinci fıkrasında düzenlenen haklarının sınırlanmasında dikkate alınması

gerekmektedir.

52. Açıklanan nedenlerle başvurucunun ahlaki durumu sebep gösterilerek

TSK'dan çıkarılmasının, askerî disiplinin korunması ve kamu hizmetinin gereği

gibi yürütülmesini sağlama ve bu itibarla millî güvenliğin korunması amacını

taşıdığı, dolayısıyla müdahalenin meşru bir amaca dayalı olduğu sonucuna

varılmıştır.

(3) Demokratik Toplum

Düzeninin Gereklerine Uygunluk ve Ölçülülük

(a) Genel İlkeler

53. "Demokratik toplum düzeninin gerekleri"nden

olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal

ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir. Buna göre

sınırlayıcı tedbir, bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da

başvurulabilecek son çare niteliğinde değilse demokratik toplum düzeninin

gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (AYM, E.2015/96,

K.2016/9, 10/2/2016 § 13; ifade özgürlüğü bağlamında Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, § 51; özel

hayatın gizliliği hakkı bağlamında Ata

Türkeri, § 44; İ.F.A.,

B. No: 2013/8564, 17/2/2016, § 62).

54. Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda,

kamu görevini yürütmekle görevli kişilerin hak ve özgürlüklerine, herhangi bir

vatandaşa uygulanamayacak sınırlamalar getirilmesi demokratik bir toplumda

gerekli olabilir. Bu kapsamda kamu makamlarının faaliyetin niteliği ve

sınırlamanın amacına göre değişen geniş bir takdir yetkisinin bulunması

doğaldır. Ancak özel hayatın gizliliği hakkının mahremiyet hakkı gibi en gizli

yönleri söz konusu olduğunda kamu makamlarının takdir yetkisi daha dardır ve bu

alanlara yönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi için kamu

makamlarınca özellikle ciddi gerekçeleringösterilmesi

gerekir (Ata Türkeri,§ 47).

55. Kamu makamlarının somut olayda olduğu gibi özel hayatın en

gizli, mahrem alanlarına müdahaleleriyle ilgili olarak müdahaleye yol açan

karar alma sürecinde de keyfî davranmadıklarını kanıtlamaları gereklidir. Bu da

ancak karar alma sürecinde özel hayatına müdahale edilen bireylere -deliller ve

kanıtlama konuları dâhil- adil şartlarda savunma ve sürece katılım

güvencelerinin sağlanmasıyla olacaktır (Ata

Türkeri, § 48).

56. Bunun yanı sıra, Silahlı Kuvvetlerin faaliyetlerinin

disiplin içinde yürütülmesi ve etkinliğini gerçekten aksatan bir durum

oluşturduğunun ikna edici ve güçlü sebeplerle kanıtlanması halinde personelin

özel hayatın gizliliği hakkının sınırlandırılması demokratik bir toplumda

gerekli kabul edilebilir. Ancak bu halde de sınırlandırmanın ölçülülük ilkesine

uygun olması gereklidir (G.G.

[GK], B. No: 2014/16701, 13/10/2016, § 60).

57. Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca ölçülülük ilkesi,

sınırlayıcı önlemin öngörülen amaç için zorunlu ve amaca ulaşmaya elverişli

olmasını ayrıca amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması

gereğini ifade eder. Ölçülülük ilkesinin amacı da temel hak ve özgürlüklerin

gereğinden fazla sınırlandırılmasının önlenmesidir (AYM, E.2015/102,

K.2016/151, 7/9/2016, § 22; E.2012/100, K.2013/84, 4/7/2013; Marcus Frank Cerny, B.

No: 2013/5126, 2/7/2015, § 72).

58. Tüm bu ilkeler dikkate alınarak başvuru konusu olay

bakımından müdahalenin "demokratik toplum düzeninin gerekleri"

ilkesine uygun olup olmadığı incelenirken, kamu makamlarınca ortaya konulan

gerekçeler değerlendirilmeli ve müdahaleyi doğuran karar alma sürecinde

başvurucuya usule ilişkin güvencelerin sunulup sunulmadığı ortaya konulmalıdır.

Bunun yanı sıra müdahalenin "ölçülülük" ilkesine uygun olup

olmadığına bakılmalıdır.

(b) İlkelerin Olaya

Uygulanması

59. Somut olayda başvurucuya, İnternet üzerinden veya sosyal çevesinden tanıştığı çok sayıda kişiyle cinsel birlikteliği

olduğu, yaşayışının TSK'nın ahlak anlayışı ve disiplin ilkeleriyle bağdaşmadığı

isnadı yöneltilmiştir.

60. Çok sıkı askerî disiplin kuralları ve hiyerarşinin geçerli

olduğu personel sisteminde personel istihdam eden TSK tarafından personelin

özel yaşamının, görevi aksatması, disiplini tehdit etmesi veya görevle

bağdaşmayacak şekilde aleniyete yansıması hallerinin kurum disiplinini ve

itibarını olumsuz yönde etkileyen bir unsur olarak değerlendirilmesi ve bu

eylemler nedeniyle disiplin yaptırımı uygulanması demokratik bir toplumda

gerekli kabul edilebilir. Ancak bunun için söz konusu eylem ve davranışların

sabit olduğunun hukuka uygun ve somut delillerle kanıtlanmış olması

gerekmektedir. Hukuka uygun delillerle kanıtlanmamış olan bir eylem, olay ve olgunun

hukuk önünde hiçbir anlam ve önemi yoktur.

61. Olayda, başvurucunun TSK'dan çıkarılmasına dair kararın

istihbarat birimi tarafından alınmış olan ifadelere, özellikle başvurucunun

kendi beyanına dayalı olarak alındığı görülmektedir. Ancak istihbarat birimi

tarafından alınan ifade tutanaklarında, disiplin soruşturması için ifade

alındığı belirtilmemiş ve başvurucunun ne ile suçlandığı bildirilmemiştir.

Başvurucuya somut isnatlar ve olay tarihleri belirtilmeden sorular

yöneltilmiştir. Sorulan sorular, kişilerin tüm özel yaşamlarını kapsayacak

şekilde geniş ancak kapsamı, sınırları ve amacı belli olmayan niteliktedir.

İfadeyi alanların kimlik ve unvanları ile ifadelerin bazı bölümleri

karartılmıştır. Ayrıca başvurucu isnatları reddetmekte, hukuka aykırı şekilde

ifade alındığını ileri sürmektedir. Kişilerin psikolojik baskı ve zorlama

altında, olumsuz koşullar içerisinde ifade verdiklerini kanıtlamaları neredeyse

imkânsızdır. Bireyler karşısında çok daha güçlü konumda bulunduğu tartışmasız

olan idarenin, ifade alma sürecinde, objektif gözlemci bulundurma, avukat

yardımı sunma, görüşmeleri kamera ile kayda alma gibi geniş olanaklara sahip

olduğu da dikkate alındığında kişilerin bu yöndeki iddialarının aksini

kanıtlama yükümlülüğü idareye aittir. Tüm bu hususlar nedeniyle idarenin söz

konusu ifade sürecinde başvurucuya ne ile suçlandığını somut ve belirli olay ve

olgular göstererek bildirmediği, bunun yanı sıra başvurucuya savunma hakkı

tanıdığını ve özgür iradeye dayalı konuşma koşullarının sağlandığını da kanıtlayamadığı

anlaşılmıştır. Dolayısıyla olayda, özel hayata ilişkin hususlar sebep

gösterilerek TSK'dan çıkarma işlemi tesis edilmesi sürecinde başvurucunun özel

hayatın gizliliği hakkı kapsamında usule ilişkin güvencelerden

yararlandırılmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

62. Bunun yanı sıra, başvurucu, TSK'dan çıkarılması ile

sonuçlanan disiplin soruşturması sürecinde mesleki hayatını değil özel hayatını

ilgilendiren iddialara yanıt vermek zorunda kalmıştır.Derece Mahkemesi kararına göre,

başvurucunun mahremiyetine dair söz konusu hususlar, istihbarat faaliyeti

kapsamında yürütülen sorgulamada, başvurucunun ifadesinden tespit edilmiştir.

AYİM kararı ve dava dosyasındaki belgeler incelendiğinde, bu istihbarat

faaliyeti tespitine kadar söz konusu özel hayata ilişkin eylem ve

davranışlarının başvurucunun mesleğine bir yansımasının olmadığı, görevini

aksattığı, disiplinsizliği bulunduğu yönünde herhangi bir tespitin bulunmadığı

görülmektedir. Tam aksine dava dosyasına sunulmuş belgelere göre başvurucunun

çalışmaları ve sicil durumu başarılıdır. Dolayısıyla ihtilaf konusu

soruşturmanın kapsamının mesleki hayatın sınırlarını aştığı anlaşılmaktadır.

63. AYİM kararında, isnat edilen ve tümüyle başvurucunun özel

yaşamına ilişkin olan eyleminin, mesleki hayatı üzerindeki etkilerine dair

yeterli ve ikna edici gerekçelerin belirtilmediği ve TSK’nın işleyişi

üzerindeki etkisi ve risklerinin de açıklanmadığı görülmüştür. Ayrıca

başvurucunun, soruşturma usulünün hukuka aykırı yöntemler içerdiğine yönelik

iddialarına da makul bir gerekçe ile yanıt verilmediği, ifadelerin alındığı

koşulların detaylı şekilde incelenmediği anlaşılmıştır. Bu nedenlerle idare ve

Derece Mahkemesi kararlarının özel hayatın gizliliği hakkına müdahaleyi haklı

kılacak şekilde konuyla ilgili ve yeterli gerekçe içermediği bu nedenle

müdahalenin demokratik toplumda gerekli olmadığı sonucuna varılmıştır.

64. Müdahalenin demokratik toplumda gerekli olmadığı

anlaşıldığından ölçülülük ilkesi yönünden inceleme yapılmasına gerek

bulunmamaktadır.

65. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesinde

güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine karar

verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un

50. Maddesi Yönünden

66. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) ve (2)

numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun

hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı

verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması

gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından

kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama

yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında

hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya

genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama

yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı

ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar

verir.”

67. Başvurucu, yeniden yargılama yapılmasına ve 10.000 TL manevi

tazminat verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

68. Başvuruda Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan

özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

69. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlalinin sonuçlarının

ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar

bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere AYİM

Birinci Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

70. Başvurucu tazminat talep etmişse de yeniden yargılama

yapılmak üzere dosyanın AYİM Birinci Dairesine gönderilmesine karar

verilmesinin ihlal iddiası açısından yeterli bir tazmin oluşturduğu

anlaşıldığından başvurucunun tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi

gerekir.

71. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800

TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya

ödenmesine karar verilmesi gerekir.

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli

tutulması talebinin KABULÜNE,

B. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın

gizliliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin özel hayatın gizliliği hakkının

ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak

üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesine (Anılan Dairenin

22/1/2014 tarihli ve E.2013/519, K.2014/52 sayılı kararına ait dava dosyası ile

ilgilidir.) GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

F. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam

2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

G. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye

Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede

gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar

geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

16/2/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serruh KALELİ

Hicabi DURSUN

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Raportör

:

Şermin

BİRTANE

Başvurucu

:

A. A.

Vekili

:

Av. Fevzi

AKSOY