Abdullah Öcalan Başvurusu (B. No: 2013/409)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvurucu, basılmakta olan

kitabı hakkında mahkemece el koyma kararı verilmesi ve bu karara yönelik

itirazının reddedilmesi sonucunda Anayasa’nın 25., 26., 90. ve 141.

maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru, 7/1/2013 tarihinde

TMK 10. Maddesi ile Görevli İstanbul 2 No.lu Hâkimliği vasıtasıyla yapılmıştır.

Dilekçeler ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde

belirlenen eksiklikler tamamlatılmış ve Komisyona sunulmasına engel bir

eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Üçüncü

Komisyonunca, 22/4/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün

33. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca, kabul edilebilirlik incelemesinin

Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4. İkinci Bölümün 20/5/2013

tarihli ara kararı gereğince başvurunun, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün

28. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi uyarınca kabul edilebilirlik

ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına ve bir örneğinin görüş için Adalet

Bakanlığına gönderilmesine karar verilmiştir.

5. Adalet Bakanlığının

18/7/2013 tarihli görüş yazısı 29/7/2013 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiş,

başvurucu, görüşünü süresi içinde 12/8/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine

sunmuştur.

III. OLAY VE

OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru dilekçesi ve

Bakanlık görüşündeki ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. İstanbul Cumhuriyet

Başsavcılığınca (TMK 10. Madde İle Görevli Bölümü) başvurucuya ait “Kürdistan Devrim Manifestosu, Kürt Sorunu ve

Demokratik Ulus Çözümü (Kültürel

Soykırım Kıskacında Kürtleri Savunma)” isimli kitapta (bundan sonra

“kitap” olarak anılacaktır) PKK

terör örgütünün açıklamasının yayınlandığı ve propagandasının yapıldığı

iddiasıyla, kitabın yayın koordinatörü, editörü ve kitabı yayına hazırlayan

kişi hakkında soruşturma başlatılmıştır.

8. Anılan soruşturma kapsamında

Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 17/09/2012 tarihli yazılı arama emrine

istinaden aynı gün SM Matbaasına ait iş yerinde yapılan aramada, kitaba ait

3000 adet forma, 7 adet ciltlenmiş kitap, 1 adet kesilmiş kitap ve 20 adet

kitap kapağına el konulmuştur. El koyma işlemi, Bakırköy 6. Sulh Ceza

Mahkemesinin 18/09/2012 tarih ve 2012/1737 Müt. sayılı kararı ile onanmıştır.

9. SM Matbaası yetkililerince

verilen ifadede, söz konusu kitaba ait 1.500.000 adet formanın Gün Matbaacılık

isimli firma tarafından iş yerine gönderildiği, bu formaların kitap haline

getirilerek anılan matbaaya gönderildiği, işyerinde el konulan forma ve

kitapların ise ciltleme işlemlerinden sonra arta kalan ürünler olduğu ve

müşteriye teslim edilmek üzere işyerinde muhafaza edildiği beyan edilmiştir.

10. Bunun üzerine Küçükçekmece

3. Sulh Ceza Mahkemesinin 17/9/2012 tarih ve 2012/930 sayılı kararıyla Gün

Matbaacılık’a ait işyerinde arama yapılmasına ve suç delillerine el konulmasına

karar verilmiştir. Burada yapılan aramada, söz konusu kitabın 504 nüshasına el

konulmuştur. Gün Matbaacılık yetkililerince söz konusu kitabın 40.000 adet

basıldığı ve tamamının yayınevi yetkililerine teslim edildiği ifade edilmiştir.

11. Başvuruya konu kitabı

yayınlayan Ararat Yayınevi’nin Diyarbakır’da bulunan adresine Emniyet Müdürlüğü

yetkilileri tarafından gidilmiş ancak anılan yayınevinin bu adreste bulunmadığı

tespit edilmiştir.

12. Soruşturma kapsamında

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 19/09/2012 tarih ve 2012/1937 Sor. sayılı yazısı ile kitabın Ağustos 2012 tarihli baskısının

tamamında, PKK terör örgütünün propagandasının yapıldığı belirtilerek TMK 10.

Madde ile Görevli İstanbul 2 No.lu Hâkimliğinden söz konusu kitabın toplatılması

ve el konulması talebinde bulunulmuştur.

13. TMK 10. Madde ile Görevli

İstanbul 2 No.lu Hâkimliği, 21/9/2012 tarih ve 2012/156 sayılı kararıyla

talebin kabulüne ve 9/6/2004 tarih ve 5187 sayılı Basın Kanunu’nun 25.

maddesinin ikinci fıkrası uyarınca başvurucuya ait kitaba el konulmasına karar

vermiştir.

14. Mahkeme el koyma kararının

gerekçesini; söz konusu kitabın yazarının silahlı terör örgütü kurma ve yönetme

suçundan hükümlü Abdullah Öcalan olmasına, kitabın kapağında Irak, İran ve Türkiye

topraklarında bir bölgenin ayrılarak içinin yazılarla belirginleştirilmesine ve

kitabın 173., 178., 276., 278., 284., 304., 307., 312., 324., 327., 359., 391.,

408., 412. ve devamı sayfalarında silahlı terör örgütü PKK’nın propagandasının

yapılmasına dayandırmıştır.

15. Başvurucunun vekilleri

tarafından 27/10/2012 tarihinde TMK 10. Maddesi ile Görevli İstanbul 2 No.lu

Hâkimliğe verilen dilekçe ile anılan el koyma kararına karşı itiraz yoluna

başvurulmuş; 5187 sayılı Kanun’un 11. maddesi gereğince basılmış eserler

yoluyla işlenen suçların yayım anında oluşacağı ancak ilgili merciler

tarafından kitabın dağıtımı beklenmeden bütün kitaplara el konulduğu

belirtilmiş, el koyma kararının kaldırılması ve el konulan eserlerin iadesi

talep edilmiştir.

16. Başvurucunun itirazı, TMK

10. Madde ile Görevli İstanbul 3 No.lu Hâkimliğinin 9/10/2012 tarih ve 2012/173

Değişik İş sayılı kararı ile suçun vasıf ve mahiyeti, kuvvetli suç şüphesini

gösteren olguların oluşu, mevcut delil durumu ve el koyma sebeplerinde bir

değişikliğin olmaması nedeni ile “itiraz

kanun yolu açık olmak üzere” reddedilmiştir. Sözü edilen karar,

başvurucu vekillerine 6/11/2012 tarihinde tebliğ edilmiştir.

17. Başvurucu vekillerince bu

kez 8/11/2012 tarihinde, TMK 10. Madde ile Görevli İstanbul 3 No.lu

Hâkimliğinin anılan kararına itiraz edilmiş ve itiraz TMK 10. Madde ile Görevli

İstanbul 3 No.lu Hâkimliğinin 16/11/2012 tarih ve 2012/271 Değişik İş sayılı

kararı ile reddedilmiştir. Sözü edilen karar, başvurucu vekillerine 7/12/2012 tarihinde

tebliğ edilmiş ve bu suretle başvuru yolları tüketilmiştir.

18. TMK 10. Madde ile Görevli

İstanbul 2 No.lu Hâkimliğinin el koyma kararı uyarınca tekstil işyeri olan bir

adreste arama yapılmıştır. Yapılan aramada, bahsi geçen kitabın 635 adet nüshasına

el konulmuştur. İşyerinin müdürü, ifadesinde söz konusu kitaplardan haberi

olmadığını ve ne şekilde buraya geldiğini bilmediğini beyan etmiştir. El

konulan 635 kitabın 632 tanesi imha edilmiştir.

19. İstanbul Cumhuriyet

Başsavcılığının (TMK 10. madde ile görevli bölümü) 21/01/2013 tarih ve

2012/1937 Sor., 2013/8 Karar sayılı yetkisizlik kararıyla kitabın basıldığı SM

Matbaasının bu kitabı, merkezi Diyarbakır’da bulunan Ararat Yayıncılık adına

basması nedeniyle dosya Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı’na göndermiştir.

20. Diyarbakır Cumhuriyet

Başsavcılığı, 18/2/2013 tarihinde, söz konusu kitap ile ilgili soruşturmanın

İstanbul’da yapılması gerektiğinden bahisle karşı yetkisizlik kararı vererek

dosyayı, yetki uyuşmazlığının çözümü amacıyla Malatya Ağır Ceza Mahkemesine

göndermiştir.

21. Malatya Ağır Ceza Mahkemesi,

27/2/2013 tarihli kararı ile söz konusu kitap ile ilgili soruşturmanın

Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülmesi gerektiğine karar

vermiştir.

22. Diyarbakır Cumhuriyet

Başsavcılığının 19/03/2013 tarih ve 2013/728 Sor. sayılı

kararıyla 5187 sayılı Kanun’un 26. maddesi uyarınca basın yoluyla işlenen

suçlarda 6 aylık dava açma süresi öngörülmüş olmasına rağmen bu süre içerisinde

dava açılamaması nedeniyle kitabın yayın koordinatörü, editörü ve kitabı yayına

hazırlayan kişi olan şüpheliler hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar

verilmiştir.

23. Söz konusu kitap, içeriğinde

yer alan ifadelerin 12/4/1991 tarih ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun

7. maddesinin ikinci ve beşinci fıkralarında öngörülen suçlarla ilgili olduğu

değerlendirmesi nedeniyle 5187 sayılı Basın Kanunu’nun 25. maddesinin ikinci

fıkrası uyarınca toplatılmıştır.

24. Öte yandan 3713 sayılı Kanun

uyarınca yapılacak soruşturmalar için herhangi bir süre şartı da

öngörülmemiştir. Fakat ne başvurucu ne de Adalet Bakanlığı söz konusu kitabın

yazılması nedeniyle başvurucu hakkında bir soruşturma ya da ceza davası

açıldığını bildirmemişlerdir.

B. Başvuruya Konu Kitap

25. 2012 yılının Ağustos ayında Ararat Yayıncılık, başvurucu tarafından

yazılmış olan ve “Kürdistan Devrim

Manifestosu, Kürt Sorunu ve Demokratik Ulus Çözümü (Kültürel Soykırım

Kıskacında Kürtleri Savunmak)” başlığını taşıyan bir kitap

yayınlamıştır. Kitap, giriş, sonuç, son söz ve ekler hariç yedi bölümden ve

toplam 606 sayfadan oluşmakta, referans ve kaynakça içermemektedir.

26. Kitap, başvurucunun

cezaevine konulmasından sonra yazdığı “Demokratik

Uygarlık Manifestosu” için hazırladığı beş ciltlik serinin son

cildini oluşturmaktadır. Kitapta yer alan bilgilere göre beş ciltlik seri

başvurucunun yeniden yargılanmasının reddedilmesi üzerine Avrupa İnsan Hakları

Mahkemesinde (AİHM) açılan dava için hazırlanmıştır. İçindekiler bölümünde

listelenen başlıklara göre yazar şu konuları ele almıştır: Kavramsal ve

kurumsal çerçeve; Kürt gerçeği; kapitalizm çağında

Kürt sorunu ve Kürt hareketi, PKK hareketi ve devrimci halk savaşı; bilimsel

sosyalizmde bunalım, büyük komplo ve PKK dönüşümü; PKK, KCK ve demokratik ulus;

Ortadoğu bunalımı ve demokratik modernite çözümü.

27. TMK 10. Madde ile Görevli

İstanbul 2 No.lu Hâkimliğinin el koyma kararında 173., 178., 276., 278., 284.,

304., 307., 312., 324., 327., 359., 391., 408., 412. ve devamı sayfalarında

terör örgütü PKK propagandasının yapıldığı belirtilmiş olmakla birlikte bu

sayfalardaki ilgili paragrafların hangileri olduğu belirtilmemiştir. Kitabın

bahsi geçen sayfalarında terör örgütü PKK’ya ilişkin olarak şu paragraflar yer

almaktadır:

“Bu süreçte başından itibaren PKK öncülüğünde özellikle 15

Ağustos Hamlesi’yle gelişen ve çok zorlu geçen bir

direniş süreciyle sadece Kürt gerçeğinin varlık olarak tasfiyesi durdurulmamış,

özgürlük yolunda da önemli mesafeler katedilmiştir.

Dış hegemonik güçlerin (başta ABD, İngiltere ve

Almanya) yoğun desteğiyle (karşılığında ekonomik olarak küresel finans

sistemine teslim olma, bölgesel politikalarına tam destek verme, askeri alanda

NATO gizli ordusu gladionun Türkiye bölümünün

büyüyerek savaşta kullanılmasına onay verme) sürdürülen özel savaşta, bir avuç

hain ve işbirlikçi dışında, varlık ve özgürlük savaşındaki Kürtler yalnız

bırakılmış ve tecrit edilmiştir…” (sayfa 173)

“…Kürtlük sadece özgürlük hareketi olarak değil, bizatihi

varlık (dil yasağında görüldüğü gibi ontolojik varlık olarak da) olarak sona

erdirilmeye çalışılmıştır. Bu eşi görülmemiş kırım hareketine karşı PKK

öncülüğünde geliştirilen Özgürlük hareketi, birçok eksikliğine ve

yanlışlıklarına rağmen, sadece Kürt kültürel varlığını kesinleştirmekle

kalmamış, özgürleşen varlık olarak da önemli bir aşamaya taşımıştır. Bu yönlü

gelişmeler diğer Kürdistan parçalarını da etkisi altına almış; Güney

Kürdistan’da ulus devletçi yanı ağır basan bir siyasi oluşuma yol açarken, Doğu

ve Güneybatı Kürdistan’da halkın büyük uyanışı, Özgürlük hareketine katılımı ve

demokratik özerkliklerini geliştirmeleriyle sonuçlanmıştır.” (sayfa

178)

“…Grup döneminde kendimize ancak Kürdistan devrimcileri

diyebiliyorduk. Kendimize gerçek ad vermeye ancak grup olarak doğduktan beş yıl

sonra cesaret edebildik. Ankara’nın Çubuk Barajı eteklerinde 1973 Newrozu’nda başlayan, çok heyecanlı, mecnun misali geçen

yolculuk 27 Kasım 1978’de Diyarbakır’ın Fis köyünde

PKK adıyla sonuçlanınca, kendimizi namusunu kurtarmış sayacaktık. Bundan daha

büyük hedef mi olurdu? Ne de olsa modern sınıfın modern örgütü kurulmuştu.” (sayfa

276)

“ PKK’nın inşasına giderken marksizmin

bilimsel sosyalizm çizgisine sadık kalmaya büyük özen gösterdim, gösterdik.

Reel sosyalizm olmasaydı belki de PKK türü bir örgüt olmayacaktı. Fakat bu

gerçeklik PKK’nın doğuş döneminde tam bir reel sosyalist oluşum olduğunu

kanıtlamaz. Kendisinden büyük ölçüde etkilense de tüm gerçeği reel sosyalizmle

izah edilemez… Eğer bugün geriye dönüp PKK’yi yeniden yorumlamaya çalışıyorsak,

bunun özne nesne ayrımını mutlaklaştırmayan, kendisini de mutlaklaştırmamaya

özen gösteren felsefi dönüşüme borçluyuz… Bu çerçevede PKK’yi yeniden

yorumlamak, 1970’lerin başlarında hangi dünya koşullarına ve maddi kültür

öğelerine dayandığını, yine aynı dönemdeki hangi temel bilinç, örgüt ve eylem

formlarını ve manevi kültürü esas aldığını belirlemek, PKK hareketini doğru

tanımlamak kadar günümüzdeki rolünü de daha çok aydınlatacaktır.” (sayfa

278)

“PKK’nin oluşumundaki temel sorun ulus devletçi ideoloji

konusunda muğlak kalmasıdır. Özellikle Stalin’in ulusal sorun konusundaki

tezleri bu konuda etkileyici olmuştur. Stalin, ulusal sorunu temelde devlet

kurma sorunu olarak ele alır. Bu yaklaşımı bütün sosyalist sistemi ve ulusal

kurtuluş hareketlerini etkilemiştir. Lenin’in de kabul ettiği bu hakkın

ulusların kendi kaderini tayin hakkı olarak devlet kurmaya indirgenmesi, tüm kominist ve sosyalist partilerin ideolojik muğlaklığa

düşmelerinin temel nedeni olmuştur. PKK’nın çıkışındaki temel iddiası olan Kürt

sorununu çözmede esas aldığı model, Stalin’in ortaya koyduğu ve Lenin’in de

onayladığı devlet kurma modeliydi…” (sayfa 284)

“PKK nüvesinin Ankara’da atılması sömürgecilik politikasının

tipik bir yansımasıdır. Dünya genelinde sömürge metropol ilişkisi bağlamında

çok sayıda benzer örnek yaşanmıştır. Ankara’dan çıkışın sancılı olduğunu

belirtmeye çalıştım…” (sayfa 304)

“…Nitekim PKK’nın çıkış döneminde meşru savunma araçları

tereddütsüz biçimde kullanılmıştı. PKK bir nevi milis güç olarak kendisini

örgütlemek zorundaydı. Aksi halde bir gün bile ayakta kalamazdı.” (sayfa

307)

“…Kürdistan’da tasfiye olan karşıdevrimci unsurlar ve

guruplar, bunların arkasındaki işbirlikçi sınıf eğilimleri ve kişilikleri PKK

saflarında yeniden dirilip özgür Kürtlükten intikam alıyorlardı…” (sayfa 312)

“PKK’nin öncülük ettiği devrimci halk savaşı deneyiminin en

önemli sonuçlarından biri demokratik ulus gerçeğine yol açmasıdır. Aslında

demokratik ulus gerçeği PKK’nin ideolojik yapılanmasında açık seçik belirlenip

programlanmamıştır. İdeolojisine hakim olan ulus

kavramı ulus devletin reel sosyalist versiyonudur…” (sayfa 324)

“ PKK’nın ideolojik grup aşamasında hakim ve ezilen

ulus milliyetçiliklerine karşı yürüttüğü mücadele, devrimci halk savaşı

deneyimi temelinde, yine her iki ulus devletçiliğe karşı demokratik ulus

mücadelesi olarak devam etmektedir…” (sayfa 327)

“ [1992 yılında] PKK’nin önderlik ettiği devrimci

mücadele saflarında eski hastalıklar daha da derinleşerek devam ediyordu. Bu

hastalıklara ilave unsurlar da eklenmişti….” (sayfa

359)

“Bilimsel sosyalizmde bunalımın Sovyetler Birliği’ndeki iç

çözülüşle kendini açığa vurması ve 1998 Büyük Gladio

Komplosu PKK’yi köklü dönüşüme zorladı. İdeolojik gurup aşamasındaki muğlaklık,

devlet sorununun çözümlenmemiş olması, devrimci halk savaşı deneyiminde ortaya

çıkan iç ve dış komploların aşılamaması PKK’yi uzun süren bir kısırdöngüye,

kendini tekrarlamaya, giderek tıkanmaya ve çözülüşe sürüklüyordu…” (sayfa 391)

“İster eski uygarlık ve kapitalist moderniteden

ister özgür kimlikli yaşamdan kaynaklansın, yaşananlar eski sorunlardan daha

kapsamlı ve farklı sorunlardır. Dolayısıyla çözüm yöntemleri ve araçları da

farklı olacaktır. Ne eskinin Kürt’ü ve Kürdistan’ı gibi olunabilirdi, ne de

yakın geçmişin ‘ulusalcıları’, PKK’si, HRK’si ve ERNK’si gibi mücadele edilebilirdi. Düşman da eski düşman

olmaktan çıkmıştı. Pek güvenilmese de, utangaç da

olsa, Kürt’ü ve Kürdistan’ı kabul edebilen, özgür Kürt kimliğini toptancı bir

yaklaşımla reddetmeyen bir dönüşüme uğramıştı. Tüm bu tarihsel ve toplumsal

dönüşümlerin yeni bir Kürtlük ve PKK tanımı gerektirdiği, yeni sistem

kavramları ve kurumlarına ihtiyaç gösterdiği açıktır. Bu temelde yeni PKK ve

Kürtlük tanımıyla yeni sistem kavram ve kurumlarını geliştirmeye çalışacağız.” (sayfa

407-408)

28. TMK 10. Madde ile Görevli

İstanbul 2 No.lu Hâkimliğinin el koyma kararına dayanak yaptığı kitabın 173.,

178., 276., 278., 284., 304., 307., 312., 324., 327., 359., 391., 408.

sayfalarında genel olarak yazarın kendi perspektifinden PKK terör örgütünün

kuruluşundan bugüne kadar geçirdiği örgütsel ve ideolojik dönüşümler ele

alınmaktadır.

29. Öte yandan, kitabın giriş

bölümünde, yazarın ifadesiyle "Kürt

sorununun" çözümünde milliyetçi veya devletçi çözümlere takılıp

kalmanın çözümsüzlüğü derinleştirdiği, böyle bir dayatmanın Filistin-İsrail

sorunundaki çözümsüzlüğü tekrarlamaktan öteye gitmeyeceği, önümüzdeki süreçte

devletçilik zihniyetinden kopmadan ve demokratik siyaset araçları devreye

sokulmadan kalındığı taktirde Ortadoğu’nun yüz yıl daha geleneksel hegemonik güçlerin çıkar alanı olarak kalacağı;

Ortadoğu’daki sorunların çözümünde anahtar rolün “Kürdistan’daki demokratik çözüm deneyiminden” geçtiği

savunulmaktadır. Yazara göre, “…bölgenin

temel komşu ulusları olan Türk, Arap ve Fars uluslarının yanı sıra, daha iç

unsurları olan Ermeniler, Süryaniler ve Türkmenlerin varlığıyla Kürtlerin

yaşadığı tarihsel kader birliği, Kürdistan’daki demokratik çözümün domino

etkisiyle tümüne yayılmasını olası kılmaktadır.”(Sayfa 24)

30. Kitabın birinci bölümünde

kültür, uygarlık, hegemonya, iktidar, politika, sınıf, ulus, sömürgecilik,

asimilasyon ve soykırım, kapitalist modernite

koşullarında devlet, toplum, demokrasi ve sosyalizm kavramları yazar tarafından

yorumlanmaya ve tanımlanmaya çalışılmıştır.

31. Kitabın ikinci bölümünde

yazarın perspektifinden “Kürt gerçeğinin”

tarihsel oluşumu açıklanmaya çalışılmıştır. Bu bölümde “Kürdistan” olarak ifade edilen bölgede ilk

insanın ortaya çıkmasından günümüze kadar geçen tarihsel süreç analiz

edilmiştir. Bu çerçevede, “Kürt varlığı ve

İslami gelenek”, “İslam kültürü

ve Arap-Kürt-Türk ilişkileri”, “Kürt

gerçeğinde Ermeni-Süryani-Yahudi etkileşimi” konuları irdelenmiş;

Ortadoğu kültürünün kapitalist modernleşmenin hegemonyasına girdiği,

Ortadoğu’da iktidar ile toplumun ayrıştığı tezleri işlenmiştir. Bu bölümde

ayrıca, “proto Kürtlerden” bugüne kadar “Kürdistan”ın

Kürtlerin anavatanı olduğu; Cumhuriyetin kuruluşundan itibaren yazarın “beyaz Türk faşizmi” olarak tanımladığı

Cumhuriyet ideolojisinin “Kürt gerçekliğini”

tasfiye etmeye çalıştığı ileri sürülmüştür. Bölümün kalan kısmında “Güney Kürdistan” olarak tanımlanan

Suriye’nin bir kısmında ve “Doğu Kürdistan”

olarak tanımlanan İran’ın bir kısmında Kürtlerin geçirdiği dönüşümler ile “Kürt kimliğinin” sosyal, ekonomik ve

kültürel boyutuna ilişkin açıklamalara yer verilmiştir.

32. Kitabın üçüncü bölümünde

yazarın perspektifinden "Kürt sorununun"

tarihten bugüne kadar geçirdiği evrimler ile tarihte görülen “Kürt hareketlerine”, dördüncü bölüm ise “PKK hareketine” odaklanılmıştır. Dördüncü

bölümde başvurucu terör örgütü PKK’nın bugüne kadar gerçekleştirdiği eylemleri

“devrimci halk savaşı” olarak nitelendirmekte ve PKK’nın kurulduğu dönem olan

1970’lerden itibaren taşıdığı ideoloji sol bir dil içerisinden anlatılmıştır.

PKK’nın geçirdiği ideolojik dönüşümler, Türkiye’deki diğer sol örgütlerle

ilişkileri, 12 Eylül askeri darbesi ve izleyen süreçteki gelişmeler

anlatılmıştır. Bu bölümde PKK’nın eylemleri “devrimci

halk savaşı” olarak nitelendirilmekte; PKK’ya yönelik girişilen

güvenlik operasyonlarının arkasında, Gladio, NATO ve

ABD güçlerinin bulunduğu ileri sürülmektedir. Bu bölümde 12 Eylül’den sonraki

dönemde PKK ile güvenlik güçleri arasındaki çatışmalar bir “kahramanlık hikâyesi” olarak

resmedilmektedir.

33. Kitabın beşinci bölümü “bilimsel sosyalizmde bunalım” alt başlığı

ile başlamaktadır. Bu bölümde Abdullah Öcalan’ın Suriye’den çıkartılması ve

yakalanarak Türkiye’ye getirilmesi uluslararası bir komplo olarak

nitelendirilmiş; komployu kuranların Kürtlerin ve Türklerin arasındaki

çözümsüzlüğün devam etmesini amaçladıkları savunulmuştur. Abdullah Öcalan’ın

cezaevine kapatılmasından sonraki süreçte ortaya çıkan “çözüm” fırsatlarının da aynı güçler

tarafından ortadan kaldırıldığı ileri sürülmüştür.

34. Kitabın altıncı bölümünde,

2003 yılı ve sonrası “yeni dönem”

olarak nitelendirilmekte ve bu dönemde PKK’da görülen ideolojik dönüşüm

açıklanmaktadır. Bu bölümde Kürt sorununda barışçıl çözümün “demokratik ulus olma hakkı” ile

sağlanabileceği, ancak “Kürdistan’ı paylaşan

ulus devletlerin yürüttükleri soykırım savaşı” nedeniyle demokratik

çözüme yanaşmadıkları ileri sürülmekte son otuz yılda yaşanan tecrübe ışığında

Kürt ulus devletçiliğine ihtiyaç duymadan ve hâkim ulus devletleri federasyon

tarzı biçimlere dönüştürmeden gerçekleştirilmesi mümkün olan en başarılı

çözümün demokratik ulus olma hakkı olduğu savunulmaktadır.

35. Kitabın yedinci bölümünde “Türkiye Cumhuriyeti’nin kurgulanışı”, “Arap ulus devletleri ve İsrail kurgusu”, “İran şii Ulus devletçiliği

ve Ortadoğu’daki rolü”, “Irak,

Afganistan ve Pakistan’da ulus devletlerin çözülüşü ve kapitalist modernitenin yapısal çıkmazı”, “Ortadoğu’da ulus devlet dengesi ve Kürt sorunu”,

“Ortadoğu’da modernite

savaşları ve olası sonuçları”, “kapitalist

modernitenin Ortadoğu’daki kaderi”, “Ortadoğu bunalımında demokratik modernite

çözümü” ve “Ortadoğu’da zihniyet

devrimi” başlıklarına yer verilmiştir.

36. Kitabın sonuç bölümünde ise

Birleşmiş Milletlerin, Avrupa Birliğinin ya da diğer bölgesel birliklerin

hiçbir küresel ve bölgesel soruna çözüm bulamadıkları; yeni dönemde ulus

devlete dayalı birliklerin değil demokratik uluslar birliğinin sorunlara çözüm

bulabileceği ileri sürülmektedir.

C. İlgili

Hukuk

37. 5187 sayılı Kanun’un “El koyma, dağıtım ve satış yasağı” kenar

başlıklı 25. maddesi şöyledir:

“Soruşturma için sübut vasıtası olarak her türlü basılmış

eserin en fazla üç adedine Cumhuriyet savcısı, gecikmesinde sakınca bulunan

hallerde de kolluk el koyabilir.

Soruşturma veya kovuşturmanın başlatılmış olması şartıyla

25.7.1951 tarihli ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında

Kanunda, Anayasanın 174 üncü maddesinde yer alan inkılap kanunlarında, 765

sayılı Türk Ceza Kanununun 146 ncı maddesinin ikinci

fıkrasında, 153 üncü maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarında, 155 inci

maddesinde, 311 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, 312 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkralarında, 312/a

maddesinde ve 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7 nci maddesinin ikinci ve beşinci fıkralarında öngörülen

suçlarla ilgili olarak basılmış eserlerin tamamına hâkim kararıyla el

konulabilir.

Hangi dilde olursa olsun Türkiye dışında basılan süreli veya

süresiz yayın ve gazetelerin ikinci fıkrada belirtilen suçları içerdiklerine

dair kuvvetli delil bulunması halinde, bunların Türkiye'de dağıtılması veya

satışa sunulması, Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine sulh ceza hâkiminin

kararı ile yasaklanabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet

Başsavcılığının kararı yeterlidir. Bu karar en geç yirmidört

saat içinde hâkimin onayına sunulur. Kırksekiz saat

içinde hâkim tarafından onaylanmaması halinde Cumhuriyet Başsavcılığının kararı

hükümsüz kalır.

Yukarıdaki fıkra uyarınca yasaklanmış yayın veya gazeteleri

bilerek dağıtanlar veya satışa sunanlar bu yayınlar yoluyla işlenen suçlardan

eser sahibi gibi sorumludurlar.”

38. 4/12/2004 tarih ve 5271

sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Elkonulan eşyanın iadesi” başlıklı 131. maddesinin (1) numaralı

fıkrası şöyledir:

“(1) Şüpheliye, sanığa veya üçüncü kişilere ait elkonulmuş eşyanın, soruşturma ve kovuşturma bakımından

muhafazasına gerek kalmaması veya müsadereye tabi tutulmayacağının anlaşılması

halinde, re'sen veya istem üzerine geri verilmesine Cumhuriyet

savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından karar verilir. İstemin reddi kararlarına

itiraz edilebilir.”

39. 5271 sayılı Kanun’un “Elkonulan eşyanın muhafazası veya elden çıkarılması

” başlıklı 132.

maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“(1) Elkonulan eşya, zarara

uğraması veya değerinde esaslı ölçüde kayıp meydana gelme tehlikesinin varlığı

halinde, hükmün kesinleşmesinden önce elden çıkarılabilir.

(2) Elden çıkarma kararı, soruşturma evresinde hâkim,

kovuşturma evresinde mahkeme tarafından verilir.

(3) Karar verilmeden önce eşyanın sahibi olan şüpheli, sanık

veya ilgili diğer kişiler dinlenir; elden çıkarma kararı, kendilerine

bildirilir.

(4) Elkonulan eşyanın değerinin

muhafazası ve zarar görmemesi için gerekli tedbirler alınır.

(5) Elkonulan eşya, soruşturma

evresinde Cumhuriyet Başsavcılığı, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından,

bakım ve gözetimiyle ilgili tedbirleri almak ve istendiğinde derhâl iade

edilmek koşuluyla, muhafaza edilmek üzere, şüpheliye, sanığa veya diğer bir

kişiye teslim edilebilir. Bu bırakma, teminat gösterilmesi koşuluna da

bağlanabilir.

(6) Elkonulan eşya, delil olarak

saklanmasına gerek kalmaması halinde, rayiç değerinin derhâl ödenmesi

karşılığında, ilgiliye teslim edilebilir. Bu durumda müsadere kararının konusunu,

ödenen rayiç değer oluşturur.”

40. 5271 sayılı Kanun’un “Tazminat istemi” başlıklı 141. maddesinin

(1) numaralı fıkrasının (j) bendi şöyledir:

“Eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine, koşulları

oluşmadığı halde elkonulan veya korunması için gerekli

tedbirler alınmayan ya da eşyası veya diğer malvarlığı değerleri amaç dışı

kullanılan veya zamanında geri verilmeyen,

…

Kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını, Devletten

isteyebilirler.”

IV. İNCELEME VE

GEREKÇE

41. Mahkemenin 25/6/2014

tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 7/1/2013 tarih ve 2013/409

numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun

İddiaları

42. Başvurucu, basım

aşamasındaki kitabına el konulması nedeniyle düşünce ve kanaat özgürlüğüne

müdahalede bulunulduğunu, söz konusu kitabı AİHM'e

gönderdiğini, bu kitabı yayımlayarak anayasal hakkını kullandığını

belirtmiştir. Başvurucu, el koyma kararına dayanak oluşturan 5187 sayılı

Kanun’un 25. maddesinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 10.

maddesine aykırı olduğunu, Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca böyle bir durumda

AİHS hükümlerinin esas alınmasının gerektiğini, ayrıca el koymaya ilişkin

hâkimlik kararlarının gerekçeden yoksun olduğunu belirterek Anayasa’nın 25.,

26., 90. ve 141. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

1. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

43. Bakanlık görüşünde, bireysel

başvurunun kabul edilebilirliğine ilişkin bir değerlendirmede bulunulmamıştır.

44. 30/3/2011 tarih ve 6216

sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru usulü” kenar başlıklı 47.

maddesinin (5) numaralı fıkrası şöyledir:

“Bireysel başvurunun, başvuru yollarının tüketildiği

tarihten; başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren

otuz gün içinde yapılması gerekir…”

45. Bireysel başvuru konusu

hâkimlik kararı, başvurucu vekillerine 7/12/2012 tarihinde tebliğ edilmiş olup,

30 günlük bireysel başvuru süresinin son günü, resmî tatil günü olan 6/1/2013

tarihine rastlamaktadır. Son günü resmî tatil günlerine rastlayan sürelere

ilişkin olarak 6216 sayılı Kanun’da özel bir düzenleme bulunmamaktadır.

46. Bununla beraber 6216 sayılı

Kanun’un 49. maddesinin (7) numaralı fırkası şöyledir:

“Bireysel başvuruların incelenmesinde, bu Kanun ve İçtüzükte

hüküm bulunmayan hâllerde ilgili usul kanunlarının bireysel başvurunun

niteliğine uygun hükümleri uygulanır.”

47. Anılan Kanun hükmü gereğince

meselenin, ilgili usul kanunlarındaki düzenlemeler çerçevesinde çözüme

kavuşturulması gerekmektedir.

48. 12/1/2011 tarih ve 6100

sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Tatil

günlerinin etkisi” kenar başlıklı 93. maddesinin (1) numaralı

fıkrası şöyledir:

“… Sürenin son gününün resmî tatil gününe rastlaması

hâlinde, süre tatili takip eden ilk iş günü çalışma saati sonunda biter.”

49. 5271 sayılı Kanun’un “Sürelerin hesaplanması” kenar başlıklı

39. maddesinin (4) numaralı fırkası şöyledir:

“Son gün bir tatile rastlarsa süre, tatilin ertesi günü

biter.”

50. 6/1/1982 tarih ve 2577

sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Sürelerle

ilgili genel esaslar” kenar başlıklı 8. maddesinin (2) numaralı

fıkrası şöyledir:

“… Şu kadarki, sürenin son günü tatil gününe rastlarsa, süre

tatil gününü izleyen çalışma gününün bitimine kadar uzar.”

51. Görüldüğü üzere temel

muhakeme kanunlarında, son günü resmî tatil gününe rastlayan sürelerin, resmi tatil gününü takip eden ilk iş gününün çalışma saati

sonuna kadar uzayacağı kuralına yer verilmektedir. Bu kuralın, bireysel

başvuruya ilişkin süreler bakımından uygulanmamasını gerektiren herhangi bir

sebep yoktur. Bu çerçevede başvurucunun, son günü resmi

tatil gününe rastlayan başvuru süresinin, resmi tatili takip eden ilk iş günü

olan 7/1/2013 tarihine uzadığının ve bu tarih itibariyle yapılan başvurunun

süresi içerisinde yapıldığının kabulü gerekir.

52. Açıkça dayanaktan yoksun

olmayan ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden

de görülmeyen başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas İnceleme

53. Başvurucu, başvuru konusu

kitaba el konulması nedeniyle düşünce ve kanaat özgürlüğü ile düşünceyi

açıklama ve yayma özgürlüğünü güvence altına alan Anayasa’nın 25. ve 26.

maddelerinin ihlal edildiğini; ayrıca, başvuru konusu eserin ve benzeri

içerikteki eserlerin basılmasının ve toplum tarafından okunmasının demokratik

bir toplumun gereklerinden olması nedeniyle şikâyet konusu müdahalenin Türkiye

kamuoyunun bilgiye ve bilime ulaşmasını engellemek amacı taşıdığını ileri

sürmüştür.

54. Bakanlık görüşünde, söz

konusu kitabın 40.000 adet basıldığı ancak bunun 1139 tanesine el konulduğu,

bununla birlikte toplama işlemine dayanak yapılan el koyma kararını bünyesinde

barındıran soruşturma dosyası hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı

verildiği belirtilmiştir.

55. Bakanlık görüşünde, AİHS’in 10. maddesi bağlamında ifade özgürlüğünün

demokratik toplumun temellerinden birisini oluşturduğu; ifade özgürlüğünün

yalnızca lehte olduğu kabul edilen veya zararsız ya da önemsiz görülen bilgi ve

düşünceler için değil, aynı zamanda devletin veya toplumun bir bölümü için

saldırgan, şok edici veya rahatsız edici bilgi ve düşünceler için de geçerli

olduğu belirtilmiştir. Bu kapsamda, ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale olup

olmadığının, gerçekleştirilen müdahalenin yasayla öngörülmüş olup olmadığı,

müdahalenin meşru amaçlara dayanıp dayanmadığı ve müdahalenin demokratik bir

toplumda gerekli olup olmadığı temelinde incelenmesi gerektiği belirtilmiştir.

56. Bakanlık görüşünde,

Anayasa’nın 25. maddesinde düşünceye sahip olma özgürlüğünün, 26. maddesinde

düşünceyi ifade etme özgürlüğünün garanti altına alındığı, Anayasa’nın 28., 29.

ve 30. maddelerinde basın özgürlüğüne ilişkin ek güvenceler sağlandığı,

Anayasa’da yer alan sınırlandırma hükümlerinin Anayasa’nın 13. maddesi ile

birlikte değerlendirildiğinde basın özgürlüğüne yapılacak müdahalelerin dar bir

alanda gerçekleşmesi gerektiği ifade edilmiştir.

57. Bakanlık görüşünde ayrıca,

11 Nisan 2013 tarih ve 6459 sayılı İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğü Bağlamında

Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 12/04/1991 tarih ve 3713

sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 6. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan

suçun unsurlarının yeniden belirlendiği; cebir, şiddet veya tehdit içeren

yöntemleri meşru gösteren veya bu yöntemleri öven ya da bu yöntemlere

başvurmayı teşvik eden bildiri ve açıklamaların basılması ve yayımlanmasının

suç olarak kabul edildiği belirtilerek AİHS’in 10.

maddesine ilişkin bazı AİHM kararları hatırlatılmıştır.

58. Başvurucu, başvurunun esası

hakkındaki Bakanlık görüşüne karşı, başvuru dilekçesindeki beyanlarını tekrar

etmiş, ayrıca Bakanlığın bahse konu kitabın yalnızca 1139 tanesine el

konulduğuna ilişkin savunmasının kesin bir bilgiye dayanmadığını, el koyma ve

yasaklama kararından sonra kitabın dağıtımının imkânsız hale geldiğini, bu

sebeple toplanan kitabın sayısından daha önemlisi topyekûn bir zararın

oluştuğunu; yargısal sürecin tamamlanması beklenmeden kitap nüshalarının

muhafazası yerine imha edilmiş olmasının da hak ihlaline neden olduğunu ileri

sürmüştür.

59. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması”

kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca

Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak

kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna,

demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük

ilkesine aykırı olamaz.”

60. Anayasa’nın “Düşünce ve kanaat hürriyeti” kenar

başlıklı 25. maddesi şöyledir:

“Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir.

Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve

kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve

suçlanamaz.”

61. Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti”

kenar başlıklı 26. maddesi şöyledir:

“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka

yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu

hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da

vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya

benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.

Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni,

kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti

ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların

cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin

açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının

yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin

gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına

ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla,

düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında

uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”

62. Anayasa’nın “Basın hürriyeti” kenar başlıklı 28.

maddesi şöyledir:

“Basın hürdür, sansür edilemez. Basımevi kurmak izin alma ve

malî teminat yatırma şartına bağlanamaz.

(İkinci fıkra mülga: 3.10.2001-4709/10 md.)

Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak

tedbirleri alır.

Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri

uygulanır.

Devletin iç ve dış güvenliğini, ülkesi ve milletiyle

bölünmez bütünlüğünü tehdit eden veya suç işlemeye ya da ayaklanma veya isyana

teşvik eder nitelikte olan veya Devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunan her

türlü haber veya yazıyı, yazanlar veya bastıranlar veya aynı amaçla, basanlar,

başkasına verenler, bu suçlara ait kanun hükümleri uyarınca sorumlu olurlar.

Tedbir yolu ile dağıtım hâkim kararıyla; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde

de kanunun açıkça yetkili kıldığı merciin emriyle önlenebilir. Dağıtımı önleyen

yetkili merci, bu kararını en geç yirmidört saat

içinde yetkili hâkime bildirir. Yetkili hâkim bu kararı en geç kırksekiz saat içinde onaylamazsa, dağıtımı önleme kararı

hükümsüz sayılır.

Yargılama görevinin amacına uygun olarak yerine getirilmesi

için, kanunla belirtilecek sınırlar içinde, hâkim tarafından verilen kararlar

saklı kalmak üzere, olaylar hakkında yayım yasağı konamaz.

Süreli veya süresiz yayınlar, kanunun gösterdiği suçların

soruşturma veya kovuşturmasına geçilmiş olması hallerinde hâkim kararıyla;

Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, millî güvenliğin, kamu

düzeninin, genel ahlâkın korunması ve suçların önlenmesi bakımından

gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunun açıkça yetkili kıldığı merciin

emriyle toplatılabilir. Toplatma kararı veren yetkili merci, bu kararını en geç

yirmidört saat içinde yetkili hâkime bildirir; hâkim

bu kararı en geç kırksekiz saat içinde onaylamazsa,

toplatma kararı hükümsüz sayılır.

Süreli veya süresiz yayınların suç soruşturma veya

kovuşturması sebebiyle zapt ve müsaderesinde genel hükümler uygulanır.

Türkiye’de yayımlanan süreli yayınlar, Devletin ülkesi ve

milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Cumhuriyetin temel ilkelerine, millî güvenliğe

ve genel ahlâka aykırı yayımlardan mahkûm olma halinde, mahkeme kararıyla

geçici olarak kapatılabilir. Kapatılan süreli yayının açıkça devamı niteliğini

taşıyan her türlü yayın yasaktır; bunlar hâkim kararıyla toplatılır .”

63. Anayasa Mahkemesi, olayların

başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp, olay ve

olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder. Anayasa’nın 25. maddesinde “düşünce ve kanaat hürriyeti”, 26.

maddesinde ise “Düşünceyi açıklama ve yayma

hürriyeti” düzenlenmiştir. Anayasa bir düşünceye sahip olma ile bir

düşünceyi ifade etme arasında bir ayrıma gitmiştir. Nitekim 25. maddenin

gerekçesinde, “Madde ile bu hürriyet,

‘Düşünceyi açıklama’ hürriyetinden ayrılmıştır. Gerçekten bu iki hürriyet her

ne kadar birbiriyle bağlantılı ise de; nitelikleri ve

sonuçları bakımından birbirinden farklıdır.” denilmiştir.

64. Anayasa Mahkemesi de düşünce

ve kanaat özgürlüğü ile düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü arasında bir

ayrıma gitmiştir. 1961 Anayasası döneminde bu iki özgürlük aynı maddede

düzenlenmiş olmasına karşın Mahkeme, düşünceye sahip olma hakkı ile düşünceyi

açıklama ve yayma hakkını birbirinden ayırmıştır (AYM, E.1963/16, K.1963/83,

K.T. 8/4/1963).

65. AİHS’in 10. maddesi de ifade

özgürlüğü kapsamında “görüş sahibi olma”

biçiminde bir hakka yer vermektedir. Görüşe sahip olma özgürlüğü, bir kimsenin

herhangi bir korku ve endişeye kapılmadan, kamu makamlarının müdahalesi olmadan

ve kısıtlanmaksızın bir fikre sahip olması ve bu fikirlerine uygun

davranabilmesidir. AİHM de görüşlerin açıklanması ve yayılması kapsamına

girmeyen, bir görüşe sahip olma özgürlüğünün AİHS’in

10. maddesinin koruması altında olduğunu belirtmiştir. (Bkz. Vogt/Almanya, B. No: 17851/91, 26/9/1995, §

54, 61)

66. Başvuruya konu somut olayda

başvurucu tarafından yazılmış bir kitabın toplatılması ve kitaba el konulması

söz konusu olup, el koyma ve toplatılma kararı başvurucunun bir düşünce ve

kanaate sahip olması nedeniyle değil düşüncelerini açıklaması ve yayması

nedeniyle verilmiştir. Bu sebeple mevcut koşullar altında başvurunun

Anayasa’nın 25. maddesi altında incelenmesi olanağı olmadığından Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti”ni

düzenleyen 26. maddesi kapsamında incelenmesi gerekir.

67. Anayasa’nın 26. maddesinde

düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün kullanımında başvurulabilecek araçlar

“söz, yazı, resim veya başka yollar”

olarak ifade edilmiştir ve “başka yollar”

ifadesiyle her türlü ifade aracının anayasal koruma altında olduğu

gösterilmiştir.

68. Anayasa’da basın özgürlüğüne

ilişkin olarak daha ayrıntılı düzenlemeler de yer almıştır. Basın özgürlüğü

alanındaki temel düzenleme Anayasa’nın 28. maddesinde yer almaktadır.

Anayasa’nın 28. maddesine ilave olarak 29. maddede süreli ve süresiz yayın

hakkı 30. maddede basın araçlarının korunmasına yer verilmiştir. Anayasa’nın

31. maddesinde ise kamu tüzel kişilerinin elindeki basın dışı kitle haberleşme

araçlarından yararlanma hakkı düzenlenmiştir. Ayrıca, Anayasa’nın basın

özgürlüğünü düzenleyen hükümlerinde yer alan “yazanlar”,

“bastıranlar”, “başkasına verenler”, “dağıtımı önleme”, “toplatma”, “süreli yayın” ve “süresiz

yayın” gibi ifadeler ancak “gazete”,

“kitap”, “dergi” gibi basılıp çoğaltılabilen kitle

iletişim araçları için kullanılabilir. Dolayıyla, Anayasa’ya göre basın, kitle

iletişim araçlarından biridir; ancak diğer kitle iletişim araçlarından

ayrılarak özel olarak korunmuştur.

69. Anayasa’nın 28. maddesinde

basının hür olduğu ve sansür edilemeyeceği belirtildikten sonra yedinci

fıkrasında süreli ve süresiz yayınların toplatılması ve sekizinci fıkrasında

süreli veya süresiz yayınların zapt ve müsaderesi düzenlenmiştir. Dolayısıyla

basılı yayınların toplatılması, zapt ve müsaderesine ilişkin bireysel

başvuruların Anayasa’nın 28. maddesi altında da incelenmesi gerekir.

70. Mutlak değil sınırlanabilir

birer hak olan düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğü

Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlama rejimine tabidir.

Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne ilişkin 26. maddenin ikinci fıkrasında

ve basın özgürlüğüne ilişkin 28. maddenin dördüncü ve izleyen fıkralarında

sınırlama sebeplerine yer verilmiştir. Ancak bu özgürlüklere yönelik

sınırlamaların da bir sınırının olması gerektiği açıktır. Temel hak ve

özgürlüklerin sınırlandırılmasında Anayasa’nın 13. maddesindeki ölçütler göz

önüne alınmak zorundadır. Bu sebeple düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile

basın özgürlüğüne getirilen sınırlandırmaların denetiminin Anayasa’nın 13.

maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde ve Anayasa’nın 26. ve 28. maddeleri

kapsamında yapılması gerekmektedir.

71. Başvuru, başvurucu

tarafından yazılmış bir kitabın toplatılması ve el konulması nedeniyle

yapılmıştır. Başvurucu, ayrıca, 5187 sayılı Kanun’un olayda uygulanan 25.

maddesinin ikinci fıkrasının AİHS’in 10. maddesine

aykırı olması nedeniyle Anayasa’nın 90. maddesinin de ihlal edildiğini ileri

sürmüş ise de, bu iddiaların özü, söz konusu toplatma

ve el koyma kararının düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ve basın

özgürlüğünü ihlal ettiği hususu ile ilgilidir. Anayasa Mahkemesinin olayların

başvurucu tarafından yapılan hukuki tavsifi ile bağlı olmaması sebebiyle

başvurucunun bütün iddiaları düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ve basın

özgürlüğü çerçevesinde incelenecektir.

a. Anayasa’nın 26. ve 28. Maddeleri Yönünden İnceleme

72. Düşünceyi açıklama ve yayma

özgürlüğü, insanın serbestçe haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine

ulaşabilmesi, edindiği düşünce ve kanaatlerden dolayı kınanamaması ve bunları

tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade

edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve

yayabilmesi anlamına gelir.

73. Düşünceyi açıklama ve yayma

özgürlüğü, Anayasa’da yer alan diğer hak ve özgürlüklerin önemli bir kısmını

doğrudan etkiler. Gerçekten de gazete, dergi veya kitap biçiminde basın yayın yoluyla

düşüncenin yayılmasının başlıca aracı olan basın, düşünceyi açıklama ve yayma

özgürlüğünün kullanılma biçimlerinden biridir. Basın özgürlüğü, AİHS’de ayrı

bir madde olarak değil ifade özgürlüğüne ilişkin 10. maddenin altında koruma

altına alınmıştır. AİHS’in 10. maddesi, yalnızca

düşünce ve kanaatlerin içeriğini değil iletilme biçimlerini de koruma altına

almaktadır. Buna karşın basın özgürlüğü, Anayasa’nın 28-32. maddelerinde özel

olarak düzenlenmiştir.

74. Basın özgürlüğü, gazete,

dergi, kitap gibi araçlar ile düşünce ve kanaatleri açıklama, yorumlama, bilgi,

haber ve eleştirilerin yayın ve dağıtım haklarını kapsar (bkz. AYM, E.1996/70,

K.1997/53, K.T. 5/6/1997). Basın özgürlüğü düşüncenin iletilmesini ve

dolaşımını gerçekleştirerek bireyin ve toplumun bilgilenmesini sağlar.

Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla

açıklanması, açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirmek

ve gerçekleştirme konusunda ikna etmek çoğulcu demokratik düzenin gereklerindedir.

Bu itibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğü

demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir.

75. Demokratik bir sistemde,

devletin eylem ve işlemlerinin, adli ve idari yetkililerin olduğu kadar,

basının ve aynı zamanda kamuoyunun da denetimi altında bulunması gerekmektedir.

Yazılı, işitsel veya görsel basın, kamu gücünü kullanan organların siyasi

kararlarını, eylemlerini ve ihmallerini sıkı bir denetime tabi tutarak ve

vatandaşların karar alma süreçlerine katılımını kolaylaştırarak demokrasinin

sağlıklı bir şekilde işlemesini ve bireylerin kendilerini gerçekleştirmelerini

güvence altına almaktadır (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Lingens/Avusturya, B. No: 9815/82, 8/7/1986, §

41; Özgür radyo-Ses Radyo Televizyon Yapım

ve Tanıtım AŞ/Türkiye, B. No: 64178/00, 64179/00, 64181/00,

64183/00, 64184/00, 30/3/2006 § 78; Erdoğdu

ve İnce/Türkiye, B. No: 25067/94, 25068/94, 8/7/1999, § 48). Bu

sebeple basın özgürlüğü, herkes için geçerli ve yaşamsal bir özgürlüktür (bkz.

AYM, E.1997/19, K.1997/66, K.T. 23/10/1997).

76. Düşünceyi açıklama ve yayma

özgürlüğünü tamamlayan ve onun kullanılmasını sağlayan basın özgürlüğü de

düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü gibi mutlak ve sınırsız değildir. Sosyal

görevini yerine getirebilmesi için basının özgür olması kadar sorumluluk

bilinci ile hareket etmesi de şarttır. Anayasa’nın 28. maddesinin dördüncü

fıkrasında basın özgürlüğünün sınırlanmasında 26. ve 27. madde hükümlerinin

uygulanacağı belirtilmiştir. Böylece basın özgürlüğü, düşünceyi açıklama ve

yayma özgürlüğü ile ilgili genel hüküm niteliğindeki 26. maddedeki ve sanatsal

ve akademik ifadelerle ilgili 27. maddedeki sınırlama rejimine tabi

tutulmuştur. Basın özgürlüğüne yönelik diğer sınırlamalar ise 28. maddenin

beşinci ve izleyen fıkralarında yer almıştır. Basının, Anayasa’nın 26., 27. ve

28. maddelerinde sayılan Devletin iç ve dış güvenliğinin, ülkesi ve milletiyle

bölünmez bütünlüğünün, suç işlenmesinin ya da ayaklanma veya isyana teşvik edilmesinin

engellenmesi için konmuş olan sınırlandırmalara uyması gerekmesine karşın,

siyasi hususlarda bilgi verme hakkı da vardır. Öte yandan halkın da bu tür

bilgileri almaya hakkı vardır. Basın özgürlüğü, kamuoyuna, çeşitli siyasi fikir

ve tutumlarının iletilmesi ve bunlara ilişkin bir kanaat oluşturması için en

iyi araçlardan birini sağlamaktadır. (benzer yöndeki

AİHM kararları için bkz. Lingens/Avusturya, § 41-42; Erdoğdu ve İnce/Türkiye, § 48).

77. Yukarıda anlatılan ilkeler

ışığında, başvuru konusu olayda, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ve bu

kapsamda basın özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğinin değerlendirilmesinde

öncelikle müdahalenin mevcut olup olmadığı ve daha sonra da müdahalenin haklı

sebeplere dayanıp dayanmadığı değerlendirilecektir.

i. Müdahalenin Mevcudiyeti Hakkında

78. Başvuruya konu kitabın

basımına ilişkin olarak yetkili mercilere bildirimde bulunulmamış olması

nedeniyle kaç adet basıldığı ve ne kadarının dağıtımının yapıldığı tespit

edilememiştir. Ancak TMK 10. Madde ile Görevli İstanbul 2 No.lu Hâkimliğin

kararı ile başvuru konusu kitabın 3.000 adet forma ile ciltlenmiş 1.139

tanesine el konulmuş ve el konulan kitaplardan 632 kopyası imha edilmiştir.

Toplatma ve el koyma kararından sonra kitabın dağıtımı da imkânsız hale gelmiştir.

Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı, basın yoluyla işlenen suçlarda 6 aylık dava

açma süresi içerisinde dava açılamaması nedeniyle kitabın yayın koordinatörü,

editörü ve kitabı yayına hazırlayan kişi hakkında kovuşturmaya yer olmadığına

karar vermiştir (bkz. § 7, 22).

79. Söz konusu kitaba yönelik

toplatılma, el konulma ve imha işlemleri nedeniyle başvurucunun düşünceyi

açıklama ve yayma özgürlüğüne bir müdahalenin yapılmış olduğu açıktır. Öte

yandan haberlerin, düşüncelerin ve bilgilerin serbestçe ve önceden bir kontrole

tabi olmadan basılabilmesi basın özgürlüğünün bir parçası olduğu gibi basılı

eserlerin serbestçe dağıtılabilmesi de aynı özgürlüğün ayrılmaz bir parçasıdır.

Bu nedenle başvuruya konu basılmış eserin dağıtımının yasaklanması ve

toplatılması ile başvurucunun düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ve bu

kapsamda basın özgürlüğüne yönelik bir müdahale yapılmıştır. Ayrıca müdahalenin

mevcudiyetine ilişkin Adalet Bakanlığınca Anayasa Mahkemesine herhangi bir

itiraz da sunulmamıştır.

ii. Müdahalenin Haklı Sebeplere Dayanması Hakkında

80. Yukarıda anılan müdahaleler

Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında ve 28. maddesinin yedinci

fıkrasında belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanmadığı ve

Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe

Anayasa’nın 13., 26. ve 28. maddelerinin ihlalini teşkil edecektir. Bu nedenle,

sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen öze dokunmama, Anayasa’nın

ilgili maddesinde belirtilmiş olma, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasanın

sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine

ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının

belirlenmesi gerekir.

1. Müdahalenin Kanuniliği

81. Anayasa’nın 13. maddesi ile

26. maddenin beşinci fıkrası ve 28. maddenin yedinci fıkrasında yer alan

müdahalenin “kanun”la yapılması

şartına aykırılık bulunduğuna ilişkin bir iddiada bulunmamışlardır.

Yapılan değerlendirmeler neticesinde, 5187 sayılı Kanun’un “El koyma, dağıtım ve satış yasağı” kenar

başlıklı 25. maddesinin “kanunilik”

ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.

2. Meşru Amaç

82. Başvurucu, şikâyet konusu

müdahalenin amacının Türkiye kamuoyunun bilgiye ve bilime ulaşmasını engellemek

olduğunu iddia etmiştir.

83. Adalet Bakanlığı görüşünde,

başvurana karşı alınan önlemin 5187 sayılı Kanun’un 25. maddesine dayalı olarak

alındığı ifade edilmiştir.

84. Düşünceyi açıklama ve yayma

özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için Anayasa’nın 26.

maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen millî güvenlik, kamu düzeni, kamu

güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile

bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların

cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin

açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının

yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin

gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarına yönelik olması gerekir.

İlaveten, basılı eserlerin toplatılması ve el konulması suretiyle basın

özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin meşru olabilmesi için ise Anayasa’nın 28.

maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez

bütünlüğünün, millî güvenliğin, kamu düzeninin, genel ahlâkın korunması ve

suçların önlenmesi amaçlarına yönelik olması gerekir.

85. Başvuruya konu kitabın

toplatılması ve el konulması kararı, söz konusu kitabın yazarının silahlı terör

örgütü kurma ve yönetme suçundan hükümlü Abdullah Öcalan olması, kitabın

kapağında Irak, İran ve Türkiye topraklarında bir bölgenin ayrılarak içinin

yazılarla belirginleştirilmesi ve kitabın belirli bölümlerinde (bkz. § 27 ) silahlı terör örgütü PKK’nın propagandasının yapılması

gerekçeleri ile verilmiştir (bkz. § 12-14). Söz konusu toplatma ve el koyma

kararının, PKK terör örgütünün faaliyetleri ile mücadele kapsamında Devlet

tarafından belirlenen amaçların ve faaliyetlerin uzantısı niteliğinde olduğu

kanaatine ulaşılmıştır.

86. Türkçe adı Kürdistan İşçi

Partisi olan PKK, yasadışı silahlı bir terör örgütüdür. PKK, Türkçe adı

Kürdistan Özgürlük ve Demokrasi Kongresi olan KADEK ve Türkçe adı Halk Kongresi

olan Kongra-Gel isimlerini de kullanmıştır. Söz

konusu kitapta zikredilen ve kısa adı KCK olan Kürdistan Komünler Birliği

PKK’nın üst yapılanması iken (bkz. Kitap sayfa 405-426 ve 452-459); kısa adı

HPG olan Halkın Savunma Güçleri ise PKK’nın silahlı kanadıdır (bkz. Kitap sayfa

485-488).

87. PKK, Türk yargı erki

tarafından silahlı terör örgütü olarak kabul edildiği gibi, Emniyet Genel

Müdürlüğünün yayınladığı “Türkiye’de hâlen

faaliyetlerine devam eden başlıca terör örgütleri” listesinde “PKK/KONGRA-GEL” adıyla yer almaktadır.

PKK, Silahlı Terörizme Karşı Özel Önlemlerin Uygulanması Hakkındaki Avrupa

Konseyinin 27 Aralık 2001 tarihli Ortak Tutum (Council Common Position)

kararından bu yana Avrupa Birliği tarafından terör örgütü olarak kabul

edilmektedir. Bundan başka PKK, Amerika Birleşik

Devletlerinin (ABD) terörist organizasyonlar listesinde yer aldığı gibi

Birleşmiş Milletler ve NATO ile bölgedeki Suriye, Irak, İran gibi pek çok ülke

ve uluslararası kuruluş tarafından da terör örgütü olarak kabul edilmektedir.

Ayrıca PKK, ABD’nin uyuşturucu kaçakçıları listesinde de bulunmaktadır.

88. Başvuruya konu kitaba el

konulması kararının, PKK terör örgütünün faaliyetleri ile mücadele kapsamında

millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, suçların önlenmesi, suçluların

cezalandırılmasına yönelik çalışmaların bir parçası olduğu ve bunun da

Anayasa’nın düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne ilişkin 26. maddesinin

ikinci fıkrası ve basın özgürlüğüne ilişkin 28. maddesinin 7. fıkrası

kapsamında meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

3. Demokratik Bir Toplumda Gerekli Olma ve Ölçülülük

89. Başvurucu, Türkiye’nin

Türkler, Ermeniler, Çerkezler, Kürtler, Araplar gibi birçok halkın yaşadığı

kozmopolit ve çok kültürlü bir ülke olması nedeniyle başvuruya konu eserin ve

benzeri eserlerin basılmasının ve toplum tarafından okunmasının demokratik

toplumun gereklerinden olduğunu belirtmiştir. Başvurucu, Türkiye’deki Kürt

sorununun yetkililer ve toplumun her kesimi tarafından konuşulduğunu, eskiden

toplumda rahatsızlık yaratacağı düşünülen kimi uç düşüncelerin bile her gün

dile getirilebildiği bir dönemde Kürt sorunu ile ilgili bir eserin toplatılması

suretiyle ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik toplumun gereklerine

aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

90. Bakanlık görüşünde ifade

özgürlüğüne yönelik müdahalelerin varlığı halinde alınan önlemleri haklı

kılacak “konuyla ilgili ve yeterli

gerekçeler” ileri sürülüp sürülmediğinin ve “sınırlama amacı ile aracı arasında makul bir dengenin

bulunup bulunmadığının” demokratik toplum gerekleri açısından

değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

91. Düşünceyi açıklama ve yayma

özgürlüğü ve basın özgürlüğü mutlak olmadıklarından bazı sınırlandırmalara tabi

olabilirler. Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne ilişkin olarak Anayasa’nın

26. maddesinin ikinci fıkrasında ve basın özgürlüğüne ilişkin olarak

Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrası ve 28. maddesinin dördüncü ve izleyen

fıkralarında sayılan sınırlandırmaların (bkz. § 85) Anayasa’nın 13. maddesinin

güvencesinde olan demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük

ilkeleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda bir değerlendirme yapılması

gerekmektedir.

92. Anayasa’nın 13. maddesinin

ilk halinin gerekçesinde “Maddenin ikinci

fıkrasında, hak ve hürriyetlerin sınırlanmasında daima gözetilmesi gereken

ölçü; yani sınırlamanın sınırı öngörülmüştür. Diğer bir deyimle hak ve

hürriyetlere getirilecek sınırlamalar yahut bunlar konusunda öngörülecek

sınırlayıcı tedbirler demokratik rejim anlayışına aykırı olmamalı; genellikle

kabul gören demokratik rejim anlayışı ile uzlaşabilir olmalıdır”

denilmiştir. Anayasa’nın 3/10/2001 tarih ve 4709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti

Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun’un 2. maddesi ile

yapılan değişiklik gerekçesinde ise “Anayasanın

13 üncü maddesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesindeki

ilkeler doğrultusunda yeniden düzenlenmektedir.” denilmiştir.

93. 1982 Anayasasında belirtilen

demokrasi, çağdaş ve özgürlükçü bir anlayışla yorumlanmalıdır. “Demokratik toplum” ölçütü, Anayasa’nın 13.

maddesi ile AİHS’in “demokratik

toplum düzeninin gerekleri” ölçütünün bulunduğu 9. 10. ve 11.

maddelerindeki paralelliği açıkça yansıtmaktadır. Bu itibarla demokratik toplum

ölçütü, çoğulculuk, hoşgörü, açık fikirlilik ve tolerans temelinde

yorumlanmalıdır (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 49; Başkaya ve Okçuoğlu/Türkiye, B. No:

23536/94, 24408/94, 8/7/1999, § 61).

94. Nitekim Anayasa Mahkemesinin

yerleşik içtihatları uyarınca, “Demokrasiler,

temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı

rejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup tümüyle kullanılamaz hale

getiren sınırlamalar, demokratik toplum düzeni gerekleriyle uyum içinde

sayılamaz. Bu nedenle, temel hak ve özgürlükler, istisnaî olarak ve ancak özüne

dokunmamak koşuluyla demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu

olduğu ölçüde ve ancak yasayla sınırlandırılabilirler.” (AYM,

E.2006/142, K.2008/148, K.T. 24/9/2008). Başka bir ifadeyle yapılan sınırlama

hak ve özgürlüğün özüne dokunarak, kullanılmasını durduruyor veya aşırı

derecede güçleştiriyorsa, etkisiz hale getiriyorsa veya ölçülülük ilkesine

aykırı olarak sınırlama aracı ile amacı arasındaki denge bozuluyorsa demokratik

toplum düzenine aykırı olacaktır (Bkz. AYM, E.2009/59, K.2011/69, K.T.

28/4/2011; AYM, E.2006/142, K.2008/148, K.T. 17/4/2008).

95. Buna göre demokratik

toplumun ana temellerinden olan düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile bu

kapsamda basın özgürlüğü, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya

ilgilenmeye değmez ve önemsiz görülen “düşünceler”

için değil, ayrıca Devletin veya toplumun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara

çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır.

Çünkü bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir (bkz. Handyside/Birleşik Krallık, § 49).

96. Hak ve özgürlüklere

yapılacak her türlü sınırlamada devreye girecek bir başka güvence de

Anayasa’nın 13. maddesinde ifade edilen “ölçülülük

ilkesi”dir.

Bu ilke, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin başvurularda

öncelikli olarak dikkate alınması gereken bir güvencedir. Anayasa’nın 13.

maddesinde demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük kriterleri iki

ayrı ölçüt olarak düzenlenmiş olmakla birlikte bu iki ölçüt arasında ayrılmaz

bir ilişki vardır. Nitekim Anayasa Mahkemesi önceki kararlarında gereklilik ve

ölçülülük arasındaki bu ilişkiye dikkat çekmiş, “[Temel hak ve özgürlüklere yönelik her hangi bir sınırlamanın,]

demokratik toplum düzeni için gerekli nitelikte, başka bir ifadeyle güdülen

kamu yararı amacını gerçekleştirmekle birlikte, temel haklara en az müdahaleye

olanak veren ölçülü bir sınırlama niteliğinde olup olmadığının incelenmesi

gerekir…” diyerek amaç ile araç arasında makul bir ilişki ve

dengenin bulunması gerektiğine karar vermiştir

(AYM, E.2007/4, K.2007/81, K.T. 18/10/2007).

97. Anayasa Mahkemesinin

kararlarına göre ölçülülük, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile

araç arasındaki ilişkiyi yansıtır. Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen

amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir.

Bu sebeple düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğü alanında

getirilen müdahalelerde, hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen müdahalenin

elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir (B. No:

2012/1051, 20/2/2014, § 84).

98. Bu bağlamda, başvuru konusu

olay bakımından yapılacak değerlendirmelerin temel ekseni, müdahaleye neden

olan derece mahkemelerinin kararlarında dayandıkları gerekçelerin düşünceyi

açıklama ve yayma özgürlüğü ve bu kapsamda basın özgürlüğünü kısıtlama

bakımından “demokratik bir toplumda gerekli”

ve “ölçülülük ilkesi”ne uygun olduğunu

inandırıcı bir şekilde ortaya koyup koyamadığı olacaktır (benzer yöndeki AİHM

kararları için bkz. Gözel ve Özer/Türkiye, B. No: 43453/04,

31098/05, 6/7/2010 § 51; Gündüz/Türkiye,

B. No: 35071/97, 4/12/2003 § 46). Dolayısıyla, söz konusu kitabın toplatılması

tedbiri nedeniyle müdahale edilen düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ve

basın özgürlüğü ile kitabın toplatılmasındaki kamu yararı arasındaki dengenin

ölçülü olduğunun kabulü halinde, kitabın toplatılmasına ilişkin gerekçelerin

inandırıcı, başka bir deyişle ilgili ve yeterli oldukları sonucuna varılabilir

(B. No: 2012/1051, 20/2/2014, § 87).

99. Yapılacak

değerlendirmelerde, söz konusu kitapta yer alan konuların toplumun bir kesimini

ilgilendiren toplumsal meselelere ilişkin olduğunun da göz önüne alınması

gerekir. Anayasa’nın 26. ve 28. maddeleri bağlamında, kamunun çıkarlarına

ilişkin siyasi konuşmalar veya toplumsal sorunlara ilişkin tartışmaların

sınırlanmasında kamusal yetki kullanan makamların çok dar bir takdir marjı

olduğuna işaret etmek gerekir (aynı yönde görüş için bkz. Başkaya ve Okçuoğlu/Türkiye, § 62). Öte yandan düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ve bu kapsamda

basın özgürlüklerine içerik bakımından bir sınırlama getirilmemiş olmakla

birlikte ırkçılık, nefret söylemi, savaş propagandası, şiddete teşvik ve

tahrik, ayaklanmaya çağrı veya terör eylemlerini haklı göstermek gibi bu

özgürlüklerin sınır bölgeleri olan alanlarda ise Devlet otoriteleri

müdahalelerinde daha geniş bir takdir yetkisine sahiptir (benzer yöndeki AİHM

kararları için bkz. Gözel ve Özer/Türkiye, § 56; Gündüz/Türkiye, § 40). Bu sebeple

öncelikle, söz konusu kitapta, TMK 10. Madde ile Görevli İstanbul 2 No.lu

Hâkimliğin toplatma ve el koyma kararının gerekçesinde belirtildiği şekilde PKK

terör örgütünün propagandasının yapılıp yapılmadığının değerlendirilmesi

gerekmektedir.

100. Düşünceyi açıklama ve yayma

özgürlüğü ile basın özgürlüğüne ilişkin bireysel başvurularda, ifadelerin bağlamlarından kopartılarak incelenmesi

Anayasa’nın 13., 26. ve 28. maddelerinde yer alan ilkelerin uygulanmasında ve

elde edilen bulguların kabul edilebilir bir değerlendirmesinin yapılmasında

hatalı sonuçlara ulaşılmasına neden olabilir. Bu çerçevede, söz gelimi bir

düşünce açıklamasının ifade edildiği bağlamdan koparıldığında “milli güvenlik” için bir tehlike

oluşturması, bu ifadeye yönelik bir müdahaleyi tek başına haklı

çıkartmamaktadır. Bu nedenle somut başvuruda TMK 10. Madde ile Görevli İstanbul

2 No.lu Hâkimliğin el koyma kararında belirtilen; PKK terör örgütüne ilişkin

ifadeler ile bunların ifade edildiği bağlam, kitabın yazarının kimliği, yazılma

zamanı, amacı, muhtemel etkileri ve kitaptaki diğer ifadelerin tamamı bir bütün

olarak ele alınarak incelenmelidir. Nitekim AİHM de yerleşik içtihatlarında

düşünce açıklamalarına ilişkin söz veya metinlerin bütünüyle ele alındığında

şiddeti teşvik edip etmediğinin belirlenmesi için, söz ve açıklamalarda

kullanılan terimlerin ve hangi bağlamda yazıldıklarının dikkate alınmasının

uygun olacağını her zaman vurgulamıştır. (Özgür

Gündem/Türkiye, B. No: 23144/93, 16/3/2000 § 63; Sürek/Türkiye, B. No: 24762/94, 8/7/1999 §

12, 58 )

101. El koyma kararında söz

konusu kitabın yazarının “silahlı terör

örgütü kurma ve yönetme suçundan hükümlü Abdullah Öcalan olduğu”

gerekçesine yer verilmiştir. İlk derece mahkemesi söz konusu kitabın yazarının

kişiliğini terörle mücadele bağlamında değerlendirerek toplatma ve el koyma

kararı vermiştir. Herhangi bir kimsenin yalnızca kişiliğine bağlı olarak

düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne müdahale edilmesi haklı kılınamayacağı

gibi yasaklanmış bir örgütün bir mensubunun veya yöneticisinin görüş ve

düşüncelerini açıklaması da tek başına düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne

müdahale edilmesini haklı kılmaz. Zira böylesi bir değerlendirme, bazı kişi ve

grupların Anayasa’nın 26. maddesinde teminat altına alınan haklardan

yararlanmasına engel olacağından anayasal hakların kullanılması bakımından

kabul edilemez (Aynı yönde AİHM kararları için bkz. Gözel ve Özer/Türkiye, § 52; İmza/Türkiye,

B. No: 24748/03, 20/1/2009 § 25; Sürek ve

Özdemir/Türkiye, B. No: 23927/94, 24277/94, 8/7/1999 § 61). Bununla

birlikte, başvuruya konu kitabın yazarı PKK terör örgütünün kurucularından biri

ve yöneticisidir ve Türkiye’nin bir kısmında görülen vahim nitelikli şiddet

olaylarının, can ve mal kayıplarının meydana gelmesinde temel aktörlerindendir.

Öte yandan kitapta yer alan düşüncelerin birinci elden muhatabı da bu terör

örgütünün üyeleridir. Bu sebeple kitabın yazarının ve hitap ettiği kişilerin

kimlikleri ile kitapta ifade edilen düşünce ve kanaatlerin kitabın

değerlendirilmesinde bir bütün olarak göz önünde bulundurulması, söz konusu

düşüncelerin içeriğine ve hangi bağlamda dile getirildiğine dikkat edilmesi

gerekmektedir.

102.

El koyma kararında ayrıca söz konusu kitabın kapağında “Irak, İran ve Türkiye topraklarında bir bölgenin

ayrılmış ve içi yazılarla belirginleştirmiş olduğu” gerekçesine yer

verilmiştir. Başvurucu, kitabın kapağında resmedilen bölgenin Kürtlerin

yaşadığı “Kürdistan” coğrafyasını

tanımladığını, resimde yer alan yazılarda bu coğrafyada cereyan eden veyahut da

bu coğrafyayı dolaylı ya da doğrudan etkileyen olay ve olguların

belirtildiğini; resmedilen sınırların siyasi değil kültürel ve coğrafi sınırlar

olduğunu, ayrıca söz konusu kitabın içeriğinde “Kürdistan” olarak tanımlanan bölgenin kültürel bir coğrafya

olduğunun belirtildiğini ileri sürmüştür. Belirli bir insan topluluğunun

yaşadığı coğrafi bölgenin resmedilmesi tek başına, o bölgenin bulunduğu ülkenin

bütünlüğüne yönelik bir ifade açıklaması olarak nitelendirilemez. Buna karşın

Türkiye topraklarının bir kısmının “Kürdistan”

olarak nitelendirilmesi veya resmedilmesinin ne anlama geldiği ancak kitapta

kullanılan ifadelerle birlikte, kitabın yayınlandığı özel koşulların da

birlikte değerlendirilmesi ile belirlenebilir.

103. Başvuru konusu kitap,

Türkiye Devleti’nin siyasi, askeri, kültürel ve ideolojik politikalarıyla

varlık olarak Kürtlüğün tasfiyesini hedeflediğini iddia etmekte, terör örgütü

PKK ile güvenlik güçleri arasındaki çatışmayı “özgürlük

savaşı” olarak tanımlamaktadır (bkz. § 27). El koyma kararına

dayanak yapılan ve PKK propagandası olarak nitelendirilen bölümlerde (bkz. §

27) PKK’nın başta Türk Silahlı Kuvvetleri olmak üzere Amerika Birleşik

Devletleri, Almanya, NATO gibi uluslararası güçlere karşı da mücadele ettiği,

PKK’nın eylemleri ile “Kürt gerçekliğinin”

tasfiye edilmesini durdurduğu ve “Kürt

gerçeğinin” özgürlük yolunda önemli kazanımlar elde ettiği ileri

sürülmektedir. Yalnız toplatma kararında belirtilen bölümlerde değil bir bütün

olarak kitapta, PKK’nın kuruluşundan itibaren geçirdiği ideolojik ve örgütsel

dönüşümler birinci elden hikâye edilmekte, bu değişim ve dönüşümlerin

sebepleri, PKK eylemleri sonucunda toplumda meydana gelen sosyal, ekonomik ve

ideolojik değişiklikler analiz edilmektedir.

104. Başvurucu Marksist söylemler

kullanarak terör örgütü PKK’nın kuruluşundan bugüne kadar yaptığı eylemleri

meşru göstermeye çalıştığı şeklinde yorumlanabilecek şiddetli ifadeler

kullanmakla birlikte aynı zamanda Kürt sorununun karmaşık olduğunu ve süreç

içerisinde PKK’nın da dönüşümler geçirdiğini; “Tüm

bu tarihsel ve toplumsal dönüşümlerin yeni bir Kürtlük ve PKK tanımı

gerektirdiği, yeni sistem kavramları ve kurumlarına ihtiyaç gösterdiği…”nin açık olduğunu, bu temelde “…yeni PKK ve Kürtlük tanımıyla yeni sistem kavram ve kurumlarını

geliştirmeye” çalıştığını belirtmektedir (bkz. § 27). El koyma

kararına dayanak yapılan söz konusu ifadelerde, tarihi ve sosyolojik açıdan

Kürt sorunu odak noktasına alınarak Türkiye ve bölge ülkelerdeki sosyo-ekonomik dönüşümler ile Türkiye’nin güneydoğusunda

uygulanan resmi politikalar analiz edilmiş; devlet politikalarına muhalefetin

ardındaki itici güçlerin psikolojisine yer verilmiştir. Kitapta bir bütün

olarak Kürt sorununun çözümünde milliyetçi veya devletçi çözümlere takılıp

kalmanın çözümsüzlüğü derinleştirdiği, böyle bir dayatmanın Filistin-İsrail

sorunundaki çözümsüzlüğü tekrarlamaktan öteye gitmeyeceği, önümüzdeki süreçte

devletçilik zihniyetinden uzaklaşılmadığı ve demokratik siyaset araçları

devreye sokulmadığı takdirde Ortadoğu’nun yüz yıl daha geleneksel hegemonik güçlerin çıkar alanı olarak kalacağı;

Ortadoğu’daki sorunların çözümünde anahtar rolün “Kürdistan’daki demokratik çözüm deneyiminden” geçtiği;

bölgede komşu olan Türk, Arap, Kürt, Fars, Ermeni, Süryani ve Türkmenlerin

tarihsel kader birliği içerisinde oldukları, “Kürdistan’daki

demokratik çözümün domino etkisiyle” tüm Ortadoğu’ya yayılma

ihtimali bulunduğu savunulmaktadır.

105. Başvurucu, tarihsel olayları

kendi bakış açısından yansıtmakta, Türkiye’nin Kürt politikası ile bilhassa

güneydoğusundaki faaliyetlerini sert bir üslupla eleştirmekte, Türkiye

Cumhuriyeti Devleti ve özellikle güvenlik güçleri hakkında kötü bir tablo

çizmektedir. Buna karşın başvurucu, kendi ifadesiyle “Kürt gerçeğinin” tanınmasını ve silahlı

yöntemlere başvurmak yerine Kürt sorununun çözülmesi için barışçıl yöntemlerin

kullanılmasını da talep etmektedir. Söz konusu kitabın bazı bölümlerinin “şiddet çağrısı”, “silahlı ayaklanma çağrısı” ve “isyan çağrısı” içerip içermediğinin,

bölümdeki ifadelerin “derin ve mantıkdışı

bir kini aşılayarak şiddetin artmasına yol açacak nitelikte olup olmadığının”

(Sürek/Türkiye, B. No: 26682/95,

8/7/1999 § 62) kitapta yer alan ve yukarıda açıklanan görüşlerle birlikte değerlendirilmesi

gerekmektedir.

106. Basın özgürlüğü açısından

toplumsal sorunlara ilişkin Türkiye’deki ve bölgedeki durumun muhalif bir bakış

açısından değerlendirilmesine ilişkin olarak kamunun bilgi edinme hakkı da dikkate

alınmalıdır. Kitapta yer alan görüşlerin gerçekten nefrete ve şiddete teşvik

edip etmediğinin değerlendirmesini yaparken kullanılan aracın kitle iletişim

araçlarına kıyasla halkın daha dar bir kesimine hitap eden (benzer yöndeki AİHM

kararı için bkz. Alınak/Türkiye,

B. No: 40287/98, 29/3/2005, § 41) ve PKK terör örgütünün “değişen” ideolojisinin endoktrinasyonunu

hedefleyen bir kitap olduğu da gözetilmelidir.

107. Kitabın toplatılmasına

gerekçe olarak gösterilen düşüncelerin bir kısmı, toplumun büyük kesimi ve

devlet yetkilileri için kabul edilemez olmakla birlikte bir bütün olarak

kitapta yer alan düşünceler, başvurucunun ifadesiyle Kürt gerçeğinin tanınması

ve silahlı yöntemlere başvurmak yerine Kürt sorununun çözülmesi için barışçıl

yöntemlerin kullanılması çerçevesinde temellendirilmiştir. Başvurucu, söz

konusu kitabın kapağında bulunan resmin amacının, yeni bir siyasal sınırın

gösterilmesi olmadığını, kitapta ele alınan konuların geçtiği coğrafyayı

gösterdiğini; bu coğrafyadaki siyasal, toplumsal ve ekonomik dönüşümlerin

demokratik usullerle gerçekleştirilebileceğini ileri sürmüştür. Terör örgütü

PKK üzerindeki etkisi devam eden başvurucu, temel olarak, demokratik çözüm

olanaklarına şans verilmesi gerektiğini savunmaktadır. Bu itibarla kitapta yer

alan ve demokratik çözümün gerçekleşmemesi halinde “nihai bir savaş aşamasına geçilebileceği” yönündeki

ifadeler, kitabın yazıldığı bağlam ile birlikte değerlendirildiğinde,

başvurucunun şiddeti teşvik ve terör eylemlerinin yapılmasına çağrıda bulunduğu

anlamına gelmemektedir. Başvurucunun bu sözlerinin, demokratik çözümün

gerçekleşmemesi halinde Güneydoğu Anadolu’daki şiddetin yeniden canlanabileceği

öngörüsü niteliğinde olduğu değerlendirilmiştir.

108. Kitap bir bütün olarak

incelendiğinde şiddeti övdüğü; başvurucunun kavramsallaştırmasına göre “önümüzdeki süreçte” kişileri terör

yöntemlerini benimsemeye başka bir deyişle şiddet kullanmaya, nefrete, intikam

almaya veya silahlı direnişe tahrik ve teşvik ettiği yönünde

değerlendirilmemiştir. Aksine, bir süredir güvenlik güçleri ile silahlı

çatışmaların olmadığı bir ortamda başvurucu, kendi bakış açısıyla Kürt

meselesini analiz etmekte; silahlı çatışmaya son verilmesini ve demokratik

çözüm konusunda uzlaşılmasını talep etmektedir. Başvurucunun kitapta dile getirdiği

meseleler gibi kamunun çıkarlarına ilişkin siyasi açıklamalar veya toplumsal

sorunlara ilişkin tartışmaların sınırlanmasında kamusal yetki kullanan

makamların çok dar bir takdir aralığı olduğuna işaret etmek gerekir. Kamu

otoriteleri veya toplumun bir kesimi için hoş olmayan düşüncelere, şiddeti

teşvik etmediği, terör eylemlerini haklı göstermediği ve nefret duygusunun

oluşmasını desteklemediği sürece (bkz. § 105) sınırlama getirilemez. Bu

sebeple, başvuruya konu kitabın toplatılmasına gerekçe gösterilen nedenlerin

başvurucunun düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ve bu kapsamda basın

özgürlüğüne yönelik müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü

olmadığı sonucuna varılmıştır.

109. El koyma ve toplatma

kararına dayanak yapılan 5187 sayılı Kanun’un 25. maddesinin ikinci fıkrasına

göre basılmış eserlerin tamamının hâkim kararıyla toplatılabilmesi ancak

25/7/1951 tarih ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında

Kanun’da, Anayasanın 174. maddesinde yer alan İnkılap Kanunları’nda,

1/3/1926 tarih ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 146. maddesinin ikinci

fıkrasında, 153. maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarında, 155. maddesinde,

311. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, 312. maddesinin ikinci ve

dördüncü fıkralarında, 312/a maddesinde ve 12/4/1991 tarih ve 3713 sayılı

Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci ve beşinci fıkralarında

öngörülen suçlarla ilgili olarak soruşturma veya kovuşturmanın başlatılmış

olması şartıyla mümkündür. Oysa başvuruya konu kitapla ilgili olarak başvurucu

hakkında herhangi bir soruşturma veya kovuşturma olmadığı gibi (bkz. § 24)

kitabın yayın koordinatörü, editörü ve kitabı yayına hazırlayan kişi hakkında

da 5187 sayılı Kanun’un 25. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan suçlarla

ilgili olarak yapılan soruşturma da kovuşturmaya yer olmadığı kararı ile

sonuçlanmıştır (bkz. § 22).

110. Anılan kitabın yayın

koordinatörü, editörü ve yayına hazırlayan kişi hakkında başlatılan soruşturma,

kovuşturmaya yer olmadığı kararı ile neticelenmiş olsa bile kitabın

toplatılması için bazı özel mekânlarda aramalar yapılmış, bulunan nüshalarına

el konulmuş ve toplatılan kitapların bir kısmı imha edilmiştir.

111. Başvurucu, yargısal sürecin

tamamlanması beklenmeden kitap nüshalarının muhafazası yerine imha edilmiş

olmasının da hak ihlaline neden olduğunu ileri sürmüştür. Anayasa’nın 28.

maddesinin sekizinci fıkrasının emredici hükmüne göre süreli veya süresiz

yayınların suç soruşturması sebebiyle zapt ve müsaderesinde genel hükümler

uygulanacaktır. 5271 sayılı Kanun’un 132. maddesine göre elkonulan

eşya, hükmün kesinleşmesinden önce, ancak hâkim kararı ile elden çıkarılabilir.

Başvuru dosyasına sunulan evraka göre kitapların imhasına ilişkin olarak

kesinleşmiş bir mahkeme kararı bulunmamaktadır. 5271 sayılı Kanun’un 141.

maddesinin (1) numaralı fıkrasının (j) bendinde eşyasına veya diğer mal varlığı

değerlerine el konulmasına karar verilip de eşyasının korunması için gerekli

tedbirler alınmayan kişilerin maddi ve manevi tazminat davası açmak suretiyle

her türlü zararlarını Devletten isteyebilecekleri düzenlenmiştir. Buna karşın,

müdahalenin orantılı olup olmadığının değerlendirilmesinde uygulanan tedbirin

niteliği ve ağırlığının da dikkate alınması gerekmektedir.

112. Yukarıdaki hususlar dikkate

alındığında, bir koruma tedbiri niteliğindeki el koyma kararına dayanılarak söz

konusu kitapların toplanmasının ve toplanan kitapların bir kısmının kanunda

öngörülen usule uyulmaksızın imha edilmesinin amaçlanan hedefler açısından

orantısız olduğu ve bu bağlamda demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülülük

ilkesine uygun olmadığı kanaatine varılmıştır. Bu sebeplerle başvurucunun

Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan düşünceyi açıklama ve

yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi

gerekir.

b. Anayasa’nın 36. Maddesi Yönünden İnceleme

113. Başvurucu, TMK 10. Madde ile

Görevli İstanbul 2 No.lu Hâkimliğin el koyma kararı ile TMK 10. Madde ile

Görevli İstanbul 3 No.lu Hâkimliğin itirazları reddeden kararlarının gerekçesiz

olması nedeniyle Anayasa’nın 141. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

114. Bakanlık görüşünde,

başvurucu tarafından yazılan kitaba müdahale teşkil eden önlemleri haklı

kılacak “konuyla ilgili ve yeterli

gerekçeler” ileri sürülüp sürülmediğini ve “sınırlama amacı ile aracı arasında makul bir dengenin

bulunup bulunmadığının” demokratik toplum gerekleri açısından

değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

115.

Anayasa’nın “Duruşmaların açık ve kararların

gerekçeli olması” kenar başlıklı 141. maddesinin üçüncü fıkrası

şöyledir:

“Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak

yazılır.”

116. Anayasa’nın 36. maddesinin

birinci fıkrasında, herkesin yargı organlarına davacı ve davalı olarak başvurabilme

ve bunun doğal sonucu olarak da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence

altına alınmıştır. Maddeyle güvence altına alınan hak arama özgürlüğü, kendisi

bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde, diğer temel hak ve özgürlüklerden

gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili

güvencelerden biridir. Bu bağlamda Anayasa’nın, bütün mahkemelerin her türlü

kararlarının gerekçeli olarak yazılmasını ifade eden 141. maddesinin de, hak arama hürriyetinin kapsamının belirlenmesinde

gözetilmesi gerektiği açıktır (B. No: 2013/307, 16/5/2013, § 30).

117.

Adaletin düzgün bir şekilde yerine getirilmesini sağlayan faktörlerden birini

de mahkemelerin ve yargı yerlerinin verdikleri kararlarda yeterince gerekçe

göstermeleri oluşturur. Anayasa’nın 141. maddesinin gerekçesinde belirtildiği

gibi, kararın hangi temele dayandığının yeterince açık olarak belirtilmesi

kanun yolu başvurularında hakkaniyete uygunluğun denetimini sağlamak için

önemlidir. Gerekçeli karar verme yükümlülüğünün bir diğer dayanağı da

tarafların, iddialarının kurallara uygun olarak incelenip incelenmediğini

bilmelerinin demokratik bir toplumda mahkemelere olan güvenin sağlanması

açısından önemli olmasıdır.

118.

Gerekçe gösterme ödevinin kapsamı, kararın niteliğine göre değişir ve bu ödevin

kapsamı somut olayın içerisinde bulunduğu koşulların değerlendirilmesiyle

belirlenebilir. Anayasa’nın 141. maddesinin dördüncü fıkrası mahkemeleri

verdikleri kararlar için gerekçe göstermekle yükümlü tutmakla birlikte, bu yükümlülük,

her iddiaya ayrıntılı bir yanıt vermenin gerekli olduğu şeklinde anlaşılamaz

(Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Garcia Ruiz/İspanya, B.No: 30544/96, 21/1/1999, § 26).

119.

Gerekçeli karar hakkı, hem ilk derece mahkemesi hem de

itiraz ve temyiz mahkemesi kararları için geçerlidir. Ancak üst mahkemeler olan

temyiz ve itiraz mercilerinin karar gerekçelerinin ayrıntılı olması zorunlu

değildir. Temyiz ve itiraz merciinin yargılamayı yapan mahkemenin kararıyla

aynı fikirde olması ve bunu ya aynı gerekçeyi kullanarak ya da basit bir atıfla

kararına yansıtması yeterlidir. Burada önemli olan husus, temyiz ve itiraz

merciinin bir şekilde itirazda dile getirilmiş ana unsurları incelediğini,

derece mahkemesinin kararını inceleyerek onadığını ya da bozduğunu göstermesidir

(B. No: 2013/3351, § 50, 18/9/2013).

120.

Başvuruya konu kitabın toplatılmasına ilişkin TMK 10. Madde ile Görevli

İstanbul 2 No.lu Hâkimliğin el koyma kararında Mahkeme, el koyma kararını; söz

konusu kitabın yazarının silahlı terör örgütü kurma ve yönetme suçundan hükümlü

Abdullah Öcalan olması, kitabın kapağında Irak, İran ve Türkiye topraklarında

bir bölgenin ayrılarak içinin yazılarla belirginleştirilmesi ve kitabın 173,

178, 276, 278, 284, 304, 307, 312, 324, 327, 359, 391, 408, 412 ve devamı

sayfalarında silahlı terör örgütü PKK’nın propagandasının yapılması şeklinde üç

ayrı gerekçeye dayandırmıştır (bkz. § 14). İtiraz mercii olan TMK 10. Madde ile

Görevli İstanbul 3 No.lu Hâkimliği ise itirazı, herhangi bir somut gerekçe

belirtmeksizin “ suçun vasıf ve mahiyeti ”, “kuvvetli suç şüphesini gösteren olguların oluşu”,

“mevcut delil durumu” gibi genel

geçer ifadelerle reddetmiştir (bkz. § 16, 17).

121.

Başvuru konusu kitaba el konulması kararı bir koruma tedbiri niteliğindedir. El

koyma kararının gerekçesinin yeterli olup olmadığını değerlendirirken maddi

gerçeğe ulaşabilmek ve sonuçta verilen kararların uygulanabilmesini sağlamak

amacıyla başvurulan koruma tedbirlerinin geçici olduklarını da göz önüne almak

gerekir. Bu davada daha esaslı ve ikna edici gerekçelerin olması arzu

edilebilir olmakla birlikte, ilk derece hâkimliğinin el koyma kararında ileri

sürülen gerekçeler ile itiraz merciinin ilk derece hâkimliğin gerekçelerini

benimseyen kararında yeterli gerekçe bulunmadığı da söylenemez.

122.

Açıklanan nedenlerle, bir bütün olarak değerlendirildiğinde, gerekçeli karar

hakkı yönünden Anayasa'nın 36. maddesinin ihlal edilmediği sonucuna

ulaşılmıştır.

3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden

123.

6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, esas inceleme sonunda ihlal kararı verilmesi

hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere

hükmedileceği belirtilmiş, ancak yerindelik denetimi yapılamayacağı, idari

eylem ve işlem niteliğinde karar verilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

124.

Başvuru dilekçesi ve Adalet Bakanlığı görüşünde toplandığı ve el konulduğu

belirtilen başvuru konusu kitabın tüm nüshalarının ve kitaba ait formaların,

süreli yayınların basımı ve dağıtılmasına ilişkin düzenleyici mevzuat hükümleri

saklı kalmak üzere, başvuruları halinde sahiplerine iade edilmesi için kararın

bir örneğinin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi gerekir.

125.

Başvurucu, başvuru dilekçesinde gördüğü maddi ve manevi zararların tazminini

talep etmiş; 13/02/2013 tarihli dilekçe ile ise maddi ve manevi tazminat

talebinden feragat ettiğini bildirmiştir. Dolayısıyla bu konuda bir karar

verilmesine gerek bulunmamaktadır.

126.

Başvurucu tarafından yapılan ve dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen

198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL

yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvurucu,

ihlal kararına konu olan 7 bölümden meydana gelen kitabında, özellikle 6.

bölümde özetle “Kürdistan’ı paylaşan ulus

devletlerin yürüttükleri soykırım savaşı” nedeniyle son otuz yılda

gerçekleştirilemeyen barışçı çözümün sağlanması için Kürtlerin demokratik ulus

olma hakkının teslimi gerektiğini savunmakta, mevcut durumun daha fazla

sürdürülemeyeceğini, “ya iki taraf da

üzerinde ana ilkelerde uzlaştığı kalıcı, anlamlı ve onurlu bir barış ve

demokratik çözüm sürecine girilecek, ya da otuz yıllık savaş sürecinin çok

üstünde, yoğun geçecek yeni ve nihai bir savaş aşaması daha yaşanacaktır”

tespitini yapmakta, analizlerine devamla, önümüzdeki savaşın nasıl

gerçekleştirileceğinin stratejisini çizmekte ve “gece gündüz, yaz kış, köy kent, dağ ova demeden, on

binlerin aynı anda her alanda cereyan etmesi muhtemel olan savaşını

geliştirmek, yürütmek ve geliştirmek” için PKK ve KCK’ya düşecek görevleri belirlemektedir. Başvurucuya göre,

demokratik çözüm yolunun gerçekleşmemesi halinde PKK’nın faaliyetlerini “gerçek halk savaşı boyutunda” yürütmesi

gerekmekte olup “bundan sonra her şey ya

onurlu bir barış ve demokratik çözüm ya da topyekun

nihai bir savaşla bağlantılı olarak anlam bulacak ve yaşam değeri kazanacak”tır.

2. Başvurucunun

toplatılan kitabının, bazı bölümleri itibariyle, otuz yıllık ayrılıkçı terör

hareketinin yeni siyasi-askeri stratejisini belirlemek, halk kitlelerine ve

silahlı militanlara yol göstermek, kendi tabiriyle “otuz yıllık savaş sürecinin çok

üstünde, yoğun geçecek” yeni bir savaşa hazırlamak amacına

yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Her ne kadar kitabın yazarı savaşı özellikle

tercih eder görünmese de amaçlarına ulaşıncaya kadar bunu gerçek ve ciddi bir

seçenek olarak elde bulundurmak gerektiğini ifade etmektedir.

3. Başta

Birleşmiş Milletler Andlaşması olmak üzere tüm uluslar arası hukuk belgelerinde ihtilafların kuvvet

kullanımı yoluyla çözümlenmesi yasaklanmış, devletlerinin birbirlerinin

egemenliğine ve toprak bütünlüğüne karşı kuvvet kullanması veya kuvvet kullanma

tehdidine başvuramayacakları belirtilmiştir. Devlet olmayan ancak terör örgütü

kimliğinin ötesinde bir halkın çıkarlarını temsil etme iddiasında olan “devlet dışı aktörler” şeklinde tanımlanan

unsurların da aynı şekilde kuvvete ve şiddete başvurmaları uluslar

arası hukuka göre yasaktır. Terörizm ise esasen tüm uluslar

arası toplumca kesin olarak reddedilen, sebebine, gerekçelerine ve kim

tarafından kime karşı yapıldığına bakılmaksızın lanetlenmesi gereken “çağın vebası” olarak kabul edilmiştir.

Terörizm ayrıca, insanlığa karşı bir suç olarak kabul edilmiştir. Avrupa İnsan

Hakları Mahkemesi de Herri Batasuna ve Batasuna/İspanya kararında terörle uzlaşma

sonucuna varacak birçok ciddi ve tekrarlanan eylem ve davranışları, terörün

kınanmaması olgusuyla birlikte değerlendirerek, adı geçen siyasi partinin

kapatılmasında Sözleşme’ye aykırılık görmemiştir.

Anayasa Mahkemesinin E:2007/1, K:2009/4 (Siyasi Parti Kapatma) sayılı kararında

da konu siyasi parti ve ifade özgürlüğü açısından etraflı şekilde

değerlendirilerek, benzer sonuca varılmıştır. Bu nedenle, kitabın bir terör

örgütünün ötesinde bir halkın haklı taleplerini savunmak amacıyla yazıldığı bir

an için kabul edilecek olsa dahi, kitabın içerdiği şiddet tehdidi yönünden

yapılacak değerlendirme değişmeyecektir.

4.

Başvurucu, her ne kadar savunduğu siyasi ve/veya silahlı mücadeleyi terörizm

kapsamında görmemekte ve PKK’ya yönelik ifadeleri övgü düzeyinde (devrimci halk savaşı, kahramanlık hikayesi)

kalmakta ise de savunucusu olduğunu öne sürdüğü “Kürt sorunu” ile ilgili olarak kuvvete ve şiddete başvurmayı

somut ve ciddi bir seçenek olarak değerlendirmekte, bununla da kalmayarak bu

konuda strateji belirlemekte, ilgililere “savaşa

hazırlık” talimatı vermektedir. Bu stratejinin ciddi olduğu,

geçtiğimiz aylarda görülen yol kesme, kontrol noktası kurma, güvenlik güçlerine

ateş açma, iş makineleri yakma, yaşı küçük çocukları zorla veya kandırarak

örgüte katma gibi eylemlerle, kitapta yazılanların provası yapılmak suretiyle

kanıtlanmıştır.

5. Gerek

uluslar arası hukuk ve insan hakları standartları,

gerek Anayasamız ve pozitif hukukumuz bakımından bir bütün halinde ve somut

olay ve olgular ışığında değerlendirildiğinde, şiddeti yücelten, bir siyaset ve

hak arama yolu olarak şiddet ve kuvvet kullanımını öneren, siyasi amaçlara ulaşmak için şiddet ve terörü kullanma

tehdidinde bulunan kitabın fikir özgürlüğü kapsamında görülemeyeceği açıktır.

6. Öte

yandan, başvurucu yargısal sürecin tamamlanması beklenmeden kitabın imha

edilmiş olmasının da hak ihlaline neden olduğunu öne sürmüştür. Anayasa’nın 28.

maddesinin sekizinci fıkrasına göre süreli veya süresiz yayınların suç

soruşturması nedeniyle zapt ve müsaderesinde genel hükümler uygulanacak olup,

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 132. maddesine göre elkonulan eşya, hükmün kesinleşmesinden önce, ancak hakim kararı ile elden çıkartılabilir. Başvuru dosyasına

göre, kitapların imhasına ilişkin olarak kesinleşmiş bir mahkeme kararı

bulunmamaktadır. Buna karşın CMK’nun 141. maddesinin

(1) numaralı fıkrasının (j) bendi uyarınca eşya veya diğer mal varlığı

değerlerinin el konulmasına karar verildikten sonra eşyanın korunması için

gerekli tedbirler alınmadığı durumlarda ilgililerin maddi ve manevi tazminat davası açmak suretiyle devletten her

türlü zararlarını isteyebilecekleri açıktır. Bu yönden Anayasa Mahkemesine

bireysel başvuruda bulunmak için gereken koşulların yerine getirilmiş olduğu da

söylenemez.

7. Bu

nedenlerle, bir koruma tedbiri niteliğindeki el koyma kararına dayanılarak söz

konusu kitapların toplatılmasından ibaret olan müdahalenin, amaçlanan hedefler

açısından orantılı, demokratik bir toplumda gereklilik ve ölçülülük ilkelerine

uygun olduğu anlaşılmaktadır.

8.

Başvurunun kabul edilmezliğine karar verilmesi, kabul edilmesi halinde ise

Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan düşünceyi açıklama ve

yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğünün ihlal edilmediğine karar verilmesi

gerekir.

Başkan

:

Haşim KILIÇ

Başkanvekili

:

Serruh KALELİ

Başkanvekili

:

Alparslan ALTAN

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Zehra Ayla PERKTAŞ

Recep KÖMÜRCÜ

Burhan ÜSTÜN

Engin YILDIRIM

Nuri NECİPOĞLU

Hicabi DURSUN

Celal Mümtaz AKINCI

Erdal TERCAN

Muammer TOPAL

Zühtü ARSLAN

M. Emin KUZ

Hasan Tahsin GÖKCAN

Raportör

:

Yunus HEPER

Başvurucu

:

Abdullah ÖCALAN

Vekili

:

Av. Cengiz YÜREKLİ

Av. Mazlum DİNÇ

Av. Rezan SARICA

KARŞIOY GEREKÇESİ

1.

Başvurucu, yargısal sürecin tamamlanması beklenmeden kitap nüshalarının

muhafazası yerine imha edilmiş olmasının hak ihlaline neden olduğunu ileri

sürmüştür.

2. Anayasa’nın

28. maddesinin sekizinci fıkrasının emredici hükmüne göre süreli veya süresiz

yayınların suç soruşturması sebebiyle zapt ve müsaderesinde genel hükümler

uygulanacaktır. Başvuru dosyasına sunulan evraklara göre kitapların imhasına

ilişkin olarak kesinleşmiş bir mahkeme kararı bulunmamaktadır. Buna karşın 5271

sayılı Kanun’un 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (j) bendi uyarınca

eşyasına veya diğer mal varlığı değerlerine el konulmasına karar verilip de

eşyasının korunması için gerekli tedbirler alınmayan kişilerin maddi ve manevi

tazminat davası açmak suretiyle her türlü zararlarını Devletten

isteyebilecekleri de göz önünde bulundurulmadır.

3.

Yukarıdaki hususlar dikkate alındığında, bir koruma tedbiri niteliğindeki el

koyma kararına dayanılarak söz konusu kitapların toplanmasından ibaret

müdahalenin amaçlanan hedefler açısından orantılı olduğu ve bu bağlamda

demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülülük ilkesine uygun olduğu kanaatine

varılmıştır.

4.

Bu sebeplerle başvurucunun Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına

alınan düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğünün ihlal

edilmediği düşüncesi ile çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

FARKLI GEREKÇE

1. Anayasa

Mahkemesi sayın çoğunluğu tarafından, sınırlamanın PKK terör örgütü ile

mücadele kapsamında gerçekleştirilmesi nedeniyle kanunilik denetiminin ‘meşru

amaç’ ölçütünün gerçekleştiği, ancak el koyma kararı gerekçesi dikkate

alındığında gerekçeli karar hakkının ihlal edilmediği, fakat kitapta yer alan

düşüncelerin toplumun bir kesimince hoş karşılanmayacak nitelikte ise de

şiddeti övdüğünden söz edilemeyeceği ve bu nedenle “demokratik bir toplumda

gerekli olma ve ölçülülük” ölçütünün olayda tahakkuk etmediği gerekçesiyle hak

ihlali sonucuna ulaşılmıştır. Düşüncemize göre incelenen olayda ifade ve basın

özgürlüğü hakkı ihlali sonucuna yol açan hukuki nedenler farklı olduğundan,

karar neticesine iştirak edilmekle birlikte farklı gerekçe yazılmasına ihtiyaç

duyulmuştur.

2.

Herkesin düşünce açıklama ve yayma hakkı Anayasa’nın 26. maddesinde güvenceye

bağlanmış ve bu hakkın yalnızca ikinci fıkrada belirtilen amaçlarla

sınırlandırılabileceği ifade edilmiştir. AİHS’nin 10. maddesinde de benzer

biçimde “her ferdin ifade ve açıklama hürriyetine malik” olduğu, ancak bu

özgürlüğün “demokratik toplumda zaruri tedbirler mahiyetinde” meşru amaçlarla

sınırlandırılabileceği belirtilmiştir. Sınırlama nedenleri arasında ‘milli

güvenliğin ve toprak bütünlüğünün korunması’ ve ‘suçun önlenmesi’ nedenleri de

sayılmıştır. İfade özgürlüğünün kullanılması, düşünce açıklama araçlarının

korunmasını da gerektirmektir. Nitekim Anayasa’nın “basın hürriyeti” başlığını

taşıyan 28. maddesinde basın özgürlüğü güvence altına alınmış, ancak sekizinci

fıkrasında; “süreli veya süresiz yayınların suç oluşturma veya kovuşturması

sebebiyle zabt ve müsaderesinde genel hükümler

uygulanır” denilmiştir. Bu Anayasal düzenlemelere ve Sözleşme hükümlerine uygun

olarak hukuk sistemimizde ifade özgürlüğü suç normlarıyla ve ifadeyi açıklama

araçlarına ilişkin sınırlama da ilgili özel kanunlarla sınırlandırılmıştır.

3.

Başvuranın yayınlamak istediği kitabı ile ilgili olarak yayın koordinatörü,

editörü ve yayına hazırlayan kişi hakkında terör örgütünün propagandasının

yapıldığı iddiasıyla İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma başlatılmış

ve bu kapsamda savcılık emri ile SM Matbaasında ve Küçükçekmece 3. Sulh Ceza

Mahkemesinin 17.9.2012 tarihli ve 930 sayılı kararı ile de Gün Matbaacılık’ta

arama yapılarak ele geçirilen bir kısım kitap forması ve basılı nüshalarına el

konulmuştur. Savcılığın el koyma kararı Bakırköy 6. Sulh Ceza Mahkemesinin

18.9.2012 tarih ve 1737 müt. Sayılı kararı ile

onanmıştır. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının talebi ile ayrıca, kitapta PKK

terör örgütünün propagandasının yapıldığı gerekçesi ile TMK 10. Maddesi ile

Görevli İstanbul 2 numaralı Hakimliğinin 21.9.2012 tarih ve 156 sayılı kararı

ile kitaba el konulmasına karar verilmiş, bu karara karşı yapılan itiraz da TMK

10. Maddesi ile Görevli İstanbul 3 numaralı Hakimliğinin 9.10.2012 tarih ve 173

sayılı kararı ile reddedilmiştir.

4.

Başvurucunun kitabı hakkında gerçekleşen hukuki sürecin değerlendirilebilmesi

için, el koyma kararına dayanak olan kanun hükümlerine göz atılmalıdır.

5.

3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun el koyma kararı tarihinde yürürlükte

olan 7/2. maddesi metni şöyledir: (Değişik fıkra: 30/07/2003

- 4963 S.K./30. md.) “Yukarıdaki fıkra uyarınca oluşturulan örgüt mensuplarına yardım edenlere veya şiddet veya

diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapanlara

fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve

beşyüzmilyon liradan birmilyar

liraya kadar ağır para cezası verilir.”

6.

5187 sayılı Basın Kanunu’nun 25/2. maddesi: “Soruşturma

veya kovuşturmanın başlatılmış olması şartıyla 25/07/1951 tarihli ve 5816

sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda, Anayasanın 174 üncü

maddesinde yer alan inkılap kanunlarında, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 146 ncı maddesinin ikinci fıkrasında, 153 üncü maddesinin

birinci ve dördüncü fıkralarında, 155 inci maddesinde, 311 inci maddesinin

birinci ve ikinci fıkralarında, 312 nci maddesinin

ikinci ve dördüncü fıkralarında, 312/a maddesinde ve 12/04/1991 tarihli ve 3713

sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7 nci maddesinin ikinci ve beşinci fıkralarında

öngörülen suçlarla ilgili olarak basılmış

eserlerin tamamına hakim kararıyla el konulabilir.”

7.

İfade ve basın özgürlüğünün sınırlanmasına ilişkin yukarıda görülen hükümler

uyarınca basılı bir esere el konulabilmesi için, CMK genel hükümlerinden

ayrılan özel düzenlemede iki ayrı yöntem öngörülmüştür. Basın Kanunu’nun 25/1.

maddesi uyarınca C. Savcısı veya gecikmede sakınca olan hallerde kolluk

tarafından, soruşturmaya konu suçun sübut vasıtası olarak basılmış eserin en

fazla üç adedine el konulabilir. Buna karşın, basılmış eserin tamamına el

konulabilmesi için aynı maddenin ikinci fıkrasında iki şart aranmaktadır. İlk

olarak, soruşturmaya konu suçun ikinci fıkrada belirtilen bir suç olması,

ikinci olarak da bu kararın hakim tarafından verilmesi

zorunluluğudur. Bu yasal hükümler açısından Bakırköy C. Başsavcılığının

17.9.2012 tarihli yazılı arama emrine istinaden SM Matbaasında 3000 adet forma

ve 8 adet kitaba el konulması hukuka aykırıdır. El koyma kararının sonradan hakim tarafından onaylanmış olması, bu hukuka aykırılığı

ortadan kaldırmamaktadır.

8.

Ayrıca, el koyma kararına dayanak olan ceza soruşturması kitabın yazarı

hakkında olmayıp, yayın koordinatörü, editör ve yayına hazırlayan kişi

aleyhindedir. Ancak, Basın Kanunu’nun 26. maddesinde yazılı hak düşürücü süre

geçtiği için dava açılamayıp kovuşturmaya yer olmadığı kararı ile

sonuçlanmasına karşın, el koyma işlemine son verilmesi yerine kitapların imhasına

karar verilmesi de kanuna aykırıdır. Böylece, hak ihlali denetiminde kanunilik

ölçütünün gerçekleşmediği anlaşılmaktadır.

9.

Diğer taraftan, sayın çoğunluk gerekçesinde Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında

gerekçeli karar hakkı incelenirken, İstanbul 2 numaralı hakimliğinin kitabın

bir kısım sayfalarına atıf yapıp bazı paragraflardaki düşünce açıklamalarını

değerlendiren ve sonuçta PKK terör örgütü propagandası yapıldığı gerekçesine

dayalı olarak verilen el koyma kararı gerekçesinin yeterli olduğu kabul edilmiştir.

Koruma tedbirleri geçici olmakla birlikte, kişi özgürlüğünü sınırlayıcı etkisi

dolayısıyla, ilgili karar gerekçesinin en azından somut olayı gerektiği kadar

değerlendirmesi ve okunduğunda objektif olarak bu tedbire başvurunun zorunlu

olduğu fikrini uyandırması gerekir. Yeterliliği bakımından gerekçenin uzunluğu

veya kısalığı değil, incelemeye konu olayla kurulan hukuki bağlantısı ölçü

olmalıdır. Tedbir kararının sonucu o olay bakımından doğru olsa dahi,

gerekçenin yeterli olmaması durumunda da 36. maddenin ihlal edildiği

düşünülmelidir. Söz konusu gerekçede uzun değerlendirmeler yapılmakla birlikte,

değerlendirmeye esas alınan kitaptaki paragraflar özünde ifade özgürlüğü

kapsamında görülebilecek niteliktedir. Buna karşın sözgelimi kitabın 420-422. sayfalarında

yer alan ve amaçlanan hedeflere ulaşılamadığı takdirde ‘Kürt halkı ve örgüt

yönünden silahlı direnişin bir yükümlülük’ olacağına ilişkin ifadeler, yazarın

şiddet ve terör yöntemini halen benimseyip tavsiye ettiğini ve örgüt

propagandası yaptığını gösterir niteliktedir. Ancak arama ve el koyma kararı

gerekçesi, sınırlamanın “demokratik toplum yönünden zorunlu olması” ölçütünü

izah etmekten oldukça uzak olması nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlal

edildiği düşünülmelidir.

10.

AİHM ifade özgürlüğünün ihlali iddialarını denetlerken, ifade açıklamalarının

şiddet veya başkaldırıya teşvik edip etmediğini ya da nefret içeren bir

söyleminin bulunup bulunmadığının araştırılmasını istemektedir. Yine, ifade

açıklamaları değerlendirilirken, içerisinde bulunulan koşullar da

gözetilmelidir. (Bkz. Sürek-Türkiye, Gerger-Türkiye, Aktan-Türkiye kararları).

11.

Sayın çoğunluk tarafından benimsenen gerekçede, kitapta açıklanan düşüncelerin,

yazarın ifadesiyle PKK terör örgütünün kuruluşundan bu güne

kadar geçen tarihsel sürecin ilk elden açıklandığı, kendi görüşü çerçevesinde

Kürt gerçeğinin anlatılıp, Kürt sorununa barışçı yöntemler önerildiği ileri

sürülmektedir. Ancak kitabın çoğu paragrafında, esasında PKK terör örgütünün

yönteminin ve eylemlerinin meşrulaştırılmaya çalışıldığı görülmektedir. Yine,

amaca yönelik demokratik mücadeleden sonuç alınamadığı takdirde halk ve örgüt

yönünden silahlı direnişin bir ‘yükümlülük’ olacağı belirtilmektedir (bkz.

Kitap, sy. 421). Söz konusu ifadeler geleceğe yönelik

öngörü değildir. İfadelerin şiddete ve kalkışmaya çağrı ve teşvik anlamına

geldiği açıktır. Bu sözleri ifade eden kişi, herhangi bir kimse değil, ülkede onbinlerce kişinin ölümüyle sonuçlanan eylemleri icra eden

silahlı terör örgütünün lideridir. Son bir yıldır azalmış olsa da halen

eylemleri süren bir örgüte ve sempatizanlarına yönelik bu ifadelerin örgüte

eleman kazandırılmasına, her an bir terör eylemine ya da kalkışmaya neden

olması veya bu eylemlerin artışına yol açması tehlikesinin ne kadar yakınlık arzettiği hususu izahı gerektirmeyecek açıklıktadır. Bu tür

ifadelerin sadece birkaç sayfada olması da tehlikeyi azaltmamaktadır. Çoğunluk

gerekçesinin konuyla ilgili bu bölümüne de, izah

edilen nedenlerle iştirak edememekteyim.

12.

Sonuç olarak yukarıda açıklandığı üzere, çoğunluk tarafından benimsenen

gerekçedeki bazı hukuki nedenlere ve bölümlere katılmıyor, fakat başvurucunun

kitabına el konulması, toplatılması ve imha edilmesi eylemlerinde kanunilik

öğesinin oluşmaması ve gerekçeli karar hakkının ihlal edilmesi nedenleriyle hak

ihlali bulunduğu düşüncesiyle kararın sonucuna iştirak etmekteyim.

Üye

Zehra

Ayla PERKTAŞ

Üye

Burhan

ÜSTÜN

Üye Hasan Tahsin GÖKCAN