Abdullah Omar Başvurusu (B. No: 2015/9409)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, hukuka aykırı şekilde verilen idari gözetim kararı doğrultusunda

hürriyetin kısıtlanması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının; idarece

tesis edilen sınır dışı işlemi hakkında açılan iptal davasında hakkaniyete

uygun bir yargılama yapılmaması nedeniyle adil yargılanma hakkının; sınır dışı

işleminin aile bütünlüğünü bozması nedeniyle de aile hayatına saygı hakkının

ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 3/6/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal

Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler

çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

6. Başvurucu, Suriye uyrukludur ve Suriye pasaportu ibraz ederek

11/3/2013-10/10/2014 tarihleri arasında geçerli olmak üzere Adana'dan ikamet

tezkeresi almıştır.

7. 12/2/2014 tarihli uluslararası bir yazışma ile Suriye'nin Deyrizor kentinde bulunan Suriye devletine ait bir pasaport

kurumundan 3.800 adet pasaportun bir terör örgütünce çalındığı, çalınan

pasaportların boş olup düzenlenmeye müsait olduğu, bu pasaportların terör

örgütleri tarafından bazı kişilere para karşılığı satıldığı belirtilerek

çalınan pasaportların seri numara aralıkları konusunda Türkiye Cumhuriyeti

devleti bilgilendirilmiştir.

8. Başvurucu 12/3/2015 tarihinde bu kez Ukrayna pasaportu ile

Adana'dan yurda giriş yapmış ve ikamet belgesinin süresinin dolmuş olması

nedeni ile 18/3/2015 tarihinde Mersin'de tekrar ikamet izin belgesi

müracaatında bulunmuştur. Başvurucu bu müracaatında Ukrayna pasaportunu ibraz

etmiştir.

9. Yapılan ikinci ikamet izni müracaatı nedeniyle başvurucunun

önceki ikamet iznine ait dosyası idare tarafından incelenmiştir. Başvurucunun

burada ibraz ettiği Suriye pasaportunun seri numarası üzerinden yapılan

kontrolde pasaportun terör örgütünce çalınan pasaportlardan olduğu tespit

edilmiştir. Belirtilen nedenle idarenin başvurucu hakkında 10/12/2014 tarihinde

Ç-114 tedbir amaçlı (hakkında adli işlem yapılan) kayıt oluşturduğu, 23/12/2014

tarihinde ise G-87 (genel güvenlik) kaydı oluşturduğu anlaşılmaktadır.

10. Belirtilen nedenlerle Mersin Valiliği tarafından 9/4/2015

tarihinde başvurucu hakkında altı ay süreyle idari gözetim ve sınır dışı etme

kararları verilmiştir. Ayrıca başvurucunun ikamet izni uzatma talebi de kolluk

tarafından 10/4/2015 tarihinde reddedilerek karar, tercüman (evrakta polis

memuru olduğu belirtilen) eşliğinde kendisine aynı tarihte tebliğ edilmiştir.

Daha sonra başvurucu 10/4/2015 tarihinde Adana Geri Gönderme Merkezine teslim

edilmiş, Adana Valiliğince 10/4/2015 tarihinde başvurucu hakkında yeniden altı

ay süreyle idari gözetim ve sınır dışı etme kararları verilmiştir.

11. Kolluk tarafından tercüman (evrakta polis memuru olduğu

belirtilen) eşliğinde alınan ifadesinde başvurucu; söz konusu pasaportu 300 ABD

doları karşılığında Halep'te pasaport polisinden aldığını ve 5/9/2013 tarihinde

Türkiye'ye giriş yaptığını, bunun dışında başkaca bu pasaportla yurda giriş

çıkış yapmadığını belirtmiştir. Başvurucu ifadesinde devamla anne tarafından

akrabalarının Ukrayna vatandaşı olması nedeni ile avukat aracılığı ile

Ukrayna'ya gitmeden bu ülke pasaportunu elde ettiğini, pasaportu ismini vermek

istemediği bir kişinin kendisine İskenderun'a getirerek teslim ettiğini iddia

etmiştir. Başvurucu daha sonra alacağı olmasından dolayı Suriye'ye illegal yollardan

giriş yaptığını, oradan Lübnan'a yine illegal yollardan geçtiğini, 19/7/2014

tarihinde Ukrayna pasaportu ile İstanbul Atatürk Havalimanı'ndan yurda giriş

yaptığını belirtmiştir. Sonraki tarihlerde Ukrayna pasaportu ile Çin'e ve Dubai

Emirliği'ne gidip geldiğini de belirten başvurucu herhangi bir terör örgütü ile

ilişkisinin olmadığını savunmuştur.

12. Başvurucu sınır dışı işlemine karşı Mersin 1. İdare

Mahkemesine (Mahkeme) 10/4/2015 tarihinde iptal davası açmıştır. Mahkemece

yapılan yargılama sonucunda 24/4/2015 tarihinde kesin nitelikli ret kararı

verilmiştir. Karar gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...

Dava dosyasının incelenmesinden; Ukrayna uyrukluER 4.. seri

nolu pasaport hamili olarak Türkiye'ye giriş yapan

davacının kısa dönem ikamet izni almak için 18.03.2015 tarihinde İl Emniyet

Müdürlüğü Yabancılar Şube Müdürlüğü'ne başvurusu üzerine yapılan tahkikat

sonucunda Suriye uyruklu olarak davacı adına 11.03.2013-10.10.2014 tarihleri

arasında geçerli olmak üzere Adana İlinden ikamet izni alış kaydı olduğunun

tespit edildiği, ikamet izni işleminde kullanılan N006.. seri

nolu pasaportun ibraz edilmesi üzerine pol-net üzerinde yapılan sorgusunda İçişleri Bakanlığı'nca

10.12.2014 tarihli Ç-114 tedbir amaçlı (hakkında adli işlem yapılan) ve

23.12.2014 tarihli G-87 (Genel Güvenlik) kodlu tahdit kayıtları olduğunun

tespit edildiği, Suriye uyruklu olarak kullanılan 006.. nolu

pasaportun terör örgütü DEAŞ tarafından Suriye'nin Deir

ez Zur şehrindeki pasaport kurumundan çalınan

pasaportlardan biri olduğunun belirlendiği, davacının kardeşlerinin terörizm

suçundan aranan şahıslardan olduğunun tespit edildiği, İçişleri Bakanlığı'nın

09.04.2015 tarih ve 55393 sayılı yazısına istinaden davacının Geri Gönderme

Merkezine gönderilmesine karar verildiği,davacının

6458 sayılı Kanunun 54. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendine göre kamu düzeni

veya kamu güvenliği ya da kamu sağlığı açısından tehdit oluşturduğundan bahisle

dava konusu işlemin tesis edildiğianlaşılmaktadır.

Bu durumda, hakkında İçişleri Bakanlığı'nca

10.12.2014 tarihli Ç-114 tedbir amaçlı (hakkında adli işlem yapılan) ve

23.12.2014 tarihli G-87 (Genel Güvenlik) kodlu tahdit kayıtları olduğu açık

olan davacının 6458 sayılı Yasanın yukarıda anılan 54/1-d bendi uyarınca sınır

dışı edilmesine ilişkin 20.04.2015 tarih ve 98030819-52638(41202)15/2-3501

sayılı dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.

..."

13. Başvurucu 29/4/2015 tarihinde davasından vazgeçtiğini

bildirmiştir. Başvurucu bu tarihten sonra kendi talebi ile, seçtiğini

belirttiği Lübnan'a gönderilmiştir. Başvurucu, sınır dışı edildiği kesin tarihi

başvuru formunda ya da eklerinde belirtmemiştir. UYAP aracılığı ile yapılan

kontrolde de sınır dışı edilmeye ilişkin kesin tarih bilgisine ulaşılamamıştır.

14. Mahkemenin anılan kesin nitelikli ret kararı 4/5/2015

tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiş ve başvurucu 3/6/2015 tarihinde bireysel

başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

15. İlgili hukuk için bkz. T.T.,

B. No: 2013/8810, 18/2/2016, §§ 22-25; B.T. (GK), B. No: 2014/15769, 30/11/2017, §§ 19-21.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

16. Mahkemenin 6/2/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişi Hürriyeti ve

Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

17. Başvurucu, pasaportunun çalıntı olmamasına rağmen ilgili

kolluk personelinin subjektif değerlendirmesine bağlı

olarak ve hukuka aykırı şekilde idari gözetim kararı verildiğini iddia

etmiştir. Başvurucu; herhangi bir yargı makamı önüne çıkarılmaksızın idari bir

işlemle günlerce hürriyetinin kısıtlandığını, neden alıkonulduğunun tercüman

yardımı ile kendisine bildirilmediğini, ilk idari gözetim kararına karşı

açılmış bir iptal davası olmasına karşın Adana'ya gönderilerek burada tekrar

hakkında idari gözetim kararı alındığını ve 6458 sayılı Kanun hükümlerine

rağmen kendisine tebligat yapılmadığını iddia etmiştir. Başvurucu, belirtilen

şikâyetler doğrultusunda Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi

hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

18. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 5. maddesinin

(3) numaralı fıkrasında belirtilen, yakalandıktan sonra en kısa zamanda hâkim

önüne çıkarılma ve makul bir süre içinde yargılanma veya serbest bırakılma

güvenceleri ancak suç işlediği hakkında geçerli şüphe bulunan veya suç

işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olma zorunluluğu

inancını doğuran makul nedenler bulunan kişiler için öngörülmüştür. Diğer bir

ifadeyle söz konusu güvence, hakkında bir ceza soruşturması açılan ve

soruşturması devam eden kişiler için geçerlidir (B.T., § 62). Somut olayda başvurucunun hürriyetinin

kısıtlanmasının bir suç isnadına bağlı olarak tutmadan kaynaklanmadığı açık

olduğundan belirtilen güvenceden yararlanması zorunluluğunun olduğu

söylenemeyecektir.

19. Anayasa Mahkemesi 6458 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği

11/4/2014 tarihinden önce gerçekleşen olaylar yönünden hukukumuzda Anayasa'nın

19. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan istisnalar arasında yer verilen

usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren ya da hakkında sınır

dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya

tutuklanması uygulamasında tutma kararı verme işleminin koşulları, süresi,

sürenin uzatılması, ilgiliye bildirilmesi, idari gözetim kararına karşı başvuru

yolları, idari gözetim altına alınan kişinin avukata erişimi, tercüman

yardımından yararlanması gibi usul güvencelerini açık bir şekilde ortaya koyan

yasal bir düzenleme bulunmadığına dayalı olarak bu başlık altında yapılan

şikâyetlerden dolayı ihlal kararları vermiştir (F.A. ve M.A., B. No: 2013/655, 20/1/2016; A.V. ve diğerleri, B. No: 2013/1649,

20/1/2016; F.K. ve diğerleri, B.

No: 2013/8735, 17/2/2016).

20. Anayasa Mahkemesi tarafından içtihat değişikliğine gidilen B.T. başvurusunda, herhangi bir idari

karar olmaksızın idari gözetim altına alınarak özgürlüğünden yoksun bırakılan

yabancılar bakımından doğan zararlar için idari yargı mercilerinde doğrudan tam

yargı davası açılabileceği belirtilmiştir (B.T.,

§ 74). Anılan kararda 2577 sayılı Kanun'un 2. maddesinin idari işlem

veya eylem türleri yönünden herhangi bir ayrım yapılmadığından idari fonksiyona

giren her türlü işlem veya eylem sebebiyle oluşan zararın tazmininin bu kurala

dayanılarak idari yargıda açılacak tam yargı davasıyla istenebilmesi için

yeterli bir yasal zemin oluşturduğu, sırf -bilgi eksikliği nedeniyle-

fiiliyatta bu yolun işletilmemesinin etkisiz olduğu biçiminde yorumlanamayacağı,

hiçbir idari işlem ve eyleme dayanmadan hukuka aykırı biçimde tutulan

yabancılar yönünden tam yargı davasının etkili hukuk mekanizması olduğu

belirtilmiştir (B.T., §§ 52, 54).

21. Ancak Anayasa Mahkemesi 6458 sayılı Kanun'un 57. maddesine

göre hukuki niteliği itibarıyla idari bir işlem olduğu hâlde yabancıyı

özgürlüğünden yoksun bırakan mahiyetini de dikkate alan kanun koyucunun idari

gözetim kararına karşı itiraz mercii olarak münhasıran sulh ceza hâkimliklerini

tayin ettiğini, bu açıdan idare mahkemelerinin idari gözetim kararının hukuka

uygunluğunun denetimi konusunda herhangi bir yetkisi bulunmadığından sulh ceza

hâkimliğine itiraz edilmeden idari yargıda tam yargı davası açılamayacağını

açıklamıştır (B.T., §§ 70, 71).

Başvurucunun idari gözetim altında tutulmasına ilişkin olarak sulh ceza

hâkimliğine müracaat ettiğine dair bir bilgi ya da belgeye başvuru formu

ve/veya eklerinde yer verilmediği görülmektedir.

22. Bu durumda 6458 sayılı Kanun'un 57. maddesinin (6) numaralı

fıkrası dikkate alındığında somut olayda idarece idari gözetim altından sınır

dışı edilerek salıverilen başvurucunun uğradığını öne sürdüğü maddi ve manevi

zararların karşılanması bakımından başarı şansı sunma, yeterli giderim sağlama

kapasitesini haiz ve ulaşılabilir olduğu görülen sulh ceza hâkimliğine başvuru

yolunu tüketmeden yaptığı başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmadığı sonucuna

varılmıştır.

23. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının, diğer kabul

edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez

olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Adil Yargılanma

Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

24. Başvurucu, hakkında Mersin Valiliğince verilen sınır dışı

etme kararına karşı açmış olduğu iptal davasında Mahkemenin, hakkında tahdit

kaydı bulunan kişinin kendisi olup olmadığı hususunda Göç İdaresince emniyet

birimlerine yazılan müzekkere cevabını beklemeden karar vermesinin hukuka

aykırı olduğunu belirtmiştir. Başvurucu ayrıca kardeşlerinin terör örgütleri

ile ilişkili olduğu hususunun mahkeme kararına gerekçe yapılmasının masumiyet

ilkesi ile bağdaşmadığından ve yeminli bir tercüman ile avukat huzurunda

ifadesinin alınmamış olmasından yakınarak adil yargılanma hakkının ihlal

edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca adil yargılanma hakkıyla

bağlantılı olarak, hakkında verilmiş ilk sınır dışı etme kararına idari yargıda

itiraz etmiş olmasına rağmen ikinci kez sınır dışı etme kararı alınması ile

etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini, kardeşi hakkında terör örgütü

ilişkisi nedeni ile bazı işlemler yapılmış olması nedeniyle de ayrımcılığa

maruz kaldığını dile getirmiştir.

25. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun etkili başvuru hakkı ile

ayrımcılık yasağına dair ileri sürdüğü şikâyetleri bir bütün olarak

yargılamanın hakkaniyetli olmadığı iddiasına dayandığından sadece adil

yargılanma hakkından bir inceleme yapılması gerektiği değerlendirilmiştir.

26. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının ilgili kısmı

şöyledir:

"Herkes, Anayasada

güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları

Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği

iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir."

27. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı 45. maddesinin (1)

numaralı fıkrası şöyledir:

"Herkes, Anayasada

güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları

Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki

herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa

Mahkemesine başvurabilir."

28. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un

45. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre bireysel başvurunun incelenebilmesi

için kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence

altına alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme veya Türkiye’nin taraf olduğu Sözleşme'ye ek protokoller kapsamına da girmesi gerekir.

Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan hak ihlali iddiasını

içeren başvurular bireysel başvurunun kapsamında değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

29. Anayasa'da yabancıların ülkeye girişleri, ülkede ikamet

edişleri ve ülkeden çıkarılmalarına ilişkin konularda herhangi bir düzenlemeye

yer verilmemiştir. Uluslararası hukukta da kabul edildiği üzere bu husus,

devletin egemenlik yetkisi kapsamında kalmaktadır. Dolayısıyla devletin

yabancıları ülkeye kabul etmekte veya sınır dışı etmekte takdir yetkisinin

bulunduğu kuşkusuzdur. Ancak anılan işlemlerin Anayasa'da güvence altına alınan

temel hak ve özgürlüklere müdahale oluşturması hâlinde bireysel başvuruya konu

edilebilmesi mümkündür (A.A. ve A.A. [GK],

B. No: 2015/3941, 1/3/2017, § 54).

30. Öte yandan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından

yabancıların ülkeye girişine, ülkede kalışına veya ülkeden çıkarılmalarına

ilişkin işlemlerin Sözleşme'nin 6. maddesi kapsamında kalmadığı kabul

edilmektedir. Bir başka ifadeyle söz konusu işlemlere ilişkin davalar medeni

hak ve yükümlülüklerle ilgili görülmemektedir (Aıgul Mavlıanova, B. No: 2016/6293,

9/11/2017, § 27). Dolayısıyla sınır dışı etme işlemini konu alan uyuşmazlıkları

içeren yargılamaların Anayasa'nın 36. ve Sözleşme'nin 6. maddesinde güvence

atına alınan adil yargılama hakkının ortak koruma alanı kapsamında kalmadığının

kabulü gerekir (Aıgul Mavlıanova, §

28).

31. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının, diğer kabul

edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez

olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. Aile Hayatına Saygı

Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

32. Başvurucu; eşi ve çocuklarının Suriye'deki iç savaş

nedeniyle 2012 yılından beri İskenderun'da yaşadığını, eşinin 2014 yılında

Türkiye'de doğum yaptığını, çocuklarının Türk okullarına gittiğini, kendisinin

de ikamet tezkeresi alarak Türkiye'de yaşamaya ve demir ticareti ile uğraşmaya

başladığını belirtmiştir. Başvurucu, hakkında tesis edilen sınır dışı etme

işlemi sonucunda ailesinden ayrı kaldığını, söz konusu işlem nedeniyle

Türkiye'ye giriş yapamadığını dile getirerek adil yargılanma hakkının ihlal

edildiğini ileri sürmüştür.

33. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

§ 16). Başvurucunun anılan şikâyetleri başvurucu hakkında tesis edilen sınır

dışı etme işlemi nedeniyle aile bütünlüğünün bozulduğu iddiasına dayandığından

başvurunun bu kısmının Anayasa'nın 20. maddesinin birinci fıkrasında güvence

altına alınan aile hayatına saygı hakkı çerçevesinde incelenmesi gerektiği

değerlendirilmiştir.

34. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı

Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasında; bireysel başvuruda

bulunulmadan önce ihlal iddiasının dayanağı olan işlem, eylem ya da ihmal için

kanunda öngörülmüş olan idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının

tüketilmiş olması gerektiği belirtilmiştir. Temel hak ihlallerini öncelikle

derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun yollarının tüketilmesi

koşulunu zorunlu kılar (Işıl Yaykır, B. No: 2013/2284, 15/4/2014, § 41).

35. Bireysel başvurunun ikincil niteliğinin bir sonucu olarak

olağan kanun yollarında ve mahkemeler önünde ileri sürülmeyen iddialar ile bu

mahkemelere sunulmayan bilgi ve belgeler bireysel başvuru konusu edilemez (Bayram Gök, B. No: 2012/946, 26/3/2013, §

20).

36. Somut olayda başvurucu, sınır dışı işleminin iptali

talebiyle açmış olduğu davada sunduğu dilekçesinde söz konusu işlem sonucunda

aile bütünlüğünün zarar göreceği hususundan bahsetmemiş; bu konuda

şikâyetlerini dile getirmemiştir. Dolayısıyla başvurucunun Mahkeme tarafından

ilk derece sıfatıyla incelenmeyen bu iddialarının ilk olarak bireysel başvuruda

ileri sürülmesi bireysel başvurunun ikincillik

niteliği ile bağdaşmamaktadır.

37. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul

edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez

olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA

6/2/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Engin

YILDIRIM

Üyeler

:

Recep

KÖMÜRCÜ

M. Emin KUZ

Rıdvan GÜLEÇ

Recai AKYEL

Raportör

:

Hüseyin KAYA

Başvurucu

:

Abdullah

OMAR

Vekili

:

Av. Yılmaz

CAN