Ahmet Zeki Üçok Başvurusu (B. No: 2013/1966)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvurucu, hakkında açılan

ceza davasında görevli olmayan mahkemede yargılandığını ve lehine olan

delillerin toplanması taleplerinin reddedildiğini, bu nedenle adil yargılanma

hakkının ihlal edildiğini iddia etmiş, yeniden yargılama ile maddi ve manevi

tazminat talebinde bulunmuştur.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru, 7/3/2013

tarihinde İstanbul 9. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. İdari

yönden yapılan ön incelemede başvurunun Komisyona sunulmasına engel bir durumun

bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm İkinci

Komisyonunca kabul edilebilirlik incelemesi Bölüm tarafından yapılmak üzere

dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 31/3/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik ve esas

incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru konusu olay ve

olgular ile başvurunun bir örneği görüş için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.

Adalet Bakanlığının 2/6/2014 tarihli yazısı, 10/6/2014

tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, görüşünü 25/6/2014

tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

III. OLAY VE

OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve ekleri ile

başvuruya konu yargılama dosyası içeriğinden tespit edilen ilgili olaylar

özetle şöyledir:

7. Başvurucunun, 2009 yılında,

Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcısı olarak Kayseri ilinde yaptığı bir

soruşturma ile ilgili olarak, soruşturmanın şüphelilerinden biri olan astsubay

A.B., kendisine ve diğer iki astsubay olan O.G. ile İ.D.’ye işkence yaptığı iddiasıyla başvurucu hakkında suç

duyurusunda bulunmuştur. Müştekiler gözaltında bulundukları 4/3/2009

ve 8/3/2009 tarihleri arasında Kocasinan ve Melikgazi İlçe Jandarma

Komutanlığında nezarethanede tutulduklarını, uzun süre uykusuz

bırakıldıklarını, zamanında yemek verilmeyerek aç bırakıldıklarını,

bulundukları nezarethane koşullarının olumsuz olduğunu, soruşturmaya katılan

sivil şahıs G.D.’nin kendilerini hipnoz yapmakla

tehdit ettiğini ve sonuçta Fethullah Gülen grubu

olarak bilinen oluşumla ilişkilerini ve bir kısım suçlamaları kabul ettiklerini

ileri sürmüşlerdir.

8. 22/7/2009 tarihinde Kayseri

Cumhuriyet Başsavcılığı, başvurucunun askeri savcı olması ve soruşturma

yetkisinin Milli Savunma Bakanlığında olduğundan bahisle görevsizlik kararı

vererek dosyayı Milli Savunma Bakanlığına göndermiştir.

9. 24/5/2010 tarihinde, Genelkurmay

Başkanlığı Askeri Savcılığı soruşturma yetkisinin Kayseri Cumhuriyet

Başsavcılığında olduğu gerekçesi ile karşı görevsizlik kararı vermiştir.

10. Başvurucunun, karşı

görevsizlik kararına yaptığı itiraz, 31/8/2010

tarihinde Genelkurmay Askeri Savcılığınca reddedilmiştir.

11. Kayseri Cumhuriyet

Başsavcılığının 23/11/2010 tarihli iddianamesiyle

başvurucunun işkence yapmak suçundan üç kez cezalandırılması için kamu davası

açılmıştır. İddianamenin ilgili kısmı şöyledir:

“…şüpheli Ahmet Zeki Üçok'un, Hava Kuvvetleri Komutanlığı

Askeri Savcılığında Hava Hakim Albay olarak görev

yaptığı sırada, "Emre İtaatsizlikte Israr, Astlık-Üstlük Münasebetlerini

Zedeleme, Amir veya Komutanlarına Karşı Güven Hissini Yok Etmeye Matuf

Hareketlerde Bulunma" suçlarından dolayı haklarında Hava Kuvvetleri

Komutanlığı Askeri Savcılığının 2009/221 Esas sayılı evrakı üzerinden

soruşturma yürütülen ve suç tarihleri itibariyle Kayseri Hava İkmal Bakım

Merkezi Komutanlığında görevli Astsubay Ali Balta ile 12.Hava Ulaştırma Ana Üs

Komutanlığında görevli Astsubaylar Orhan Güleç ve İsmail Dağ hakkında ki

soruşturma işlemlerini yürütmek amacıyla yanında Askeri Savcı Yardımcısı Hava

Hakim Üsteğmen Özgür Tüfekçi ve sivil memur Şafak Canlı ile birlikte 03.03.2009

tarihinde Kayseri iline geldikleri. Şüpheli Ahmet Zeki'nin, 04.03.2009

tarihinde mağdurlardan Ali ile yaptığı ön görüşmeden sonra mağdur Ali'yi, yasal

haklarını ve üzerine atılı suçlamayı anlatmadan gözaltına aldırdığı.

Şüphelinin, 05.03.2009 tarihinde ise mağdurlar Orhan ve İsmail'in, ifade sahibi

sıfatıyla beyanlarını aldıktan sonra onları serbest bıraktığı. Şüphelinin,

04.03.2009 tarihinde mağdurlardan Ali'nin şüpheli sıfatıyla ifadesini aldığı. Mağdur Ali'nin, bu ifadesinde üzerine atılı suçlamaları kabul

etmediği. Bunun üzerine, şüphelinin, mağdur Ali'yi sorgulamaları için

jandarma istihbaratta görevli sivil görevlilere teslim ettiği. Şüphelinin,

07.03.2010 tarihinde mağdurlar İsmail ve Orhan'ı, yasal hakları ve üzerlerine

yüklenen suçları anlatmadan gözaltına aldırdığı. Sivil

jandarma görevlileri tarafından 04.03.2009 ile 07.03.2009 tarihleri arasında

sorgulanan mağdur Ali'nin, bir şeyler bildiği hususunda şüpheliye bilgi

verilmesi üzerine şüphelinin, kendisini daha önceden tanıdığı ve silahlı

kuvvetlerde yarbay rütbesi ile emekli olan, ayrıca Para-Psikoloji ve Hipnoz

konularında bilgisi ve deneyimi bulunan Gürol Doğan isimli şahsı telefonla

arayarak İzmir'den çağırdığı. Gürol Doğan'ın, aynı gün akşam saatlerinde

Kayseri iline geldiği ve şüpheli ile görüştükten sonra, gözaltında tutulan

mağdurlar ile gece geç saatlerde sırayla görüşmeler yaptığı. Gürol Doğan'ın,

mağdurlar ile yaptığı bu görüşmeler sırasında sorgu odasında mağdur ve Gürol

Doğan dışında kimsenin bulunmadığı. Gürol Doğan'ın mağdurlar ile bu şekilde

07.03.2009 ila 12.03.2009 tarihleri arasında birebir görüşmeler yaptığı. Bu

görüşmeler sırasında, mağdurlara, kendisinin hipnoz uzmanı olduğunu, soruşturma

savcısı Ahmek Zeki Üçok tarafından Kayseri iline

çağrıldığını, Hava İkmal Bakım Merkezi Komutanlığının DYS sistemine kimin

müdahale ettiğini sorduğu. Mağdurların, ilk başlarda Gürol Doğan'ın bu

sorularına yanıt vermedikleri, ancak mağdurların sürekli uykusuz tutuldukları,

aç bırakıldıkları ve uygun olmayan şartlarda barındırıldıkları. Mağdurların, bu süreç içerisinde bedenen ve ruhen zayıf düştükleri.

Gürol Doğan'ın, küçük bir odada kalan, bedenen ve ruhen zayıf düşen

mağdurların gece geç vakitlerde yanlarına geldiği, karşılarına oturarak

yaklaşık 30 cm mesafeden mağdurlarla göz teması kurarak onları yorduğu. Yorgun

düşen mağdurlara, suçlarını itiraf etmelerini, itiraf etmedikleri takdirde göz

teması ve konuşmaları ile kendilerinden her türlü bilgiyi alabileceğini,

suçlarını itiraf etmeleri durumunda ise mağdurların serbest bırakılacağını

hatta silahlı kuvvetler tarafından ödüllendirilebileceklerini söyleyerek olumlu

ve olumsuz telkinlerde bulunduğu. Şüphelinin de sık sık mağdurlar ile

görüşerek, suçlamaları kabul etmelerini, kabul ettikleri takdirde mağdurları

serbest bırakacağını, subay olmaları için Genel Kurmay Başkanlığına yazı

yazacağını, istedikleri yerde görev yapabileceklerini, aksi takdirde ceza

alacaklarını ve ordudan atılacaklarını söyleyerek olumlu ve olumsuz telkinlerde

bulunduğu. Mağdurların, özellikle mağdur Ali'nin, yorgun düştüğü anlarda Gürol

Doğan'ın isteği doğrultusunda kendi el yazıları ile yazdıkları suç itirafı

mahiyetinde ki dilekçeleri Gürol Doğan'a verdikleri. Bu dilekçelerde ki

ifadelerin daha sonra bilgisayara aktarıldığı ve yazı haline getirtilerek

mağdurlara imzalattırıldığı, bu şekilde şüphelinin, Askeri Savcı sıfatıyla

04.03.2009 tarihinde mağdurlar hakkında yaptığı soruşturma sırasında,

07.03.2009 tarihinde, soruşturmanın sujesi olmayan

Gürol Doğan'ı, mağdurları tek başına sorgulaması için görevlendirdiği. Gürol

Doğan'ın da şüphelinin isteği doğrultusunda, 07.03.2009 ile 12.03.2009

tarihleri arasında özellikle gece geç vakitlerde mağdurlar ile bire bir

görüşmeler yaparak onları yorduğu, aşağıladığı, iradelerini olumsuz etkilediği

ve tedirgin hale getirdiği. Gürol Doğan'ın bu eylemleri nedeniyle ruhsal travma ve duygusal çöküntü içerisine giren mağdurların,

şüphelinin isteği doğrultusunda suç ikrarına yönelik itiraf dilekçeleri ve

ifade verdikleri anlaşılmaktadır. C.M.K.unun

148/1.maddesinde, şüphelinin beyanının , onun özgür iradesine dayanması

gerektiği, bu beyanı etkiyecek nitelikte kötü davranma, yorma veya bazı araçlar

kullanarak bedensel ve ruhsal müdahale yapılamayacağı belirtilmiş, aynı

maddenin 2.fıkrasında ise yasaya aykırı bir yarar vaat edilerek alınan ifadenin

geçerli olmayacağı belirtilmiş, yine Anayasanın 17/3.maddesinde, ayrıca

Türkiye'nin taraf olduğu Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 10.12.1948

tarihinde kabul edilen İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 5.maddesinde,

04.11.1950 tarihli İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin

3.maddesinde, 10.02.1984 tarihli İşkenceye ve Diğer Zalimane, Gayriinsani veya

Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin

1.maddesinde işkencenin unsurları tanımlanarak yasakladığı bildirilmiş olup; Bu

yasal düzenlemeler de tarif edilen işkence suçunun maddi unsurları dikkate

alındığında, şüphelinin, Askeri Savcı olarak mağdurlar hakkında yaptığı

soruşturma sırasında gerçekleştirdiği ve yukarıda açıklanan eylemlerinin T.C.K.unun 94/1.maddesinde düzenlenen ve aynı maddede

unsurları tanımlanan "işkence" suçunu oluşturduğu. Şüphelinin, aynı

soruşturma kapsamında 3 mağdura karşı gerçekleştirdiği bu eylemlerin T.C.K.unun 43/3.maddesi dikkate alındığında 3 ayrı işkence

suçunu oluşturduğunun kabulü gerektiği. Şüphelinin üzerine

atılı bu suçla ilgili savunma yapmadığı, aşamalarda ki savunma ve

dilekçelerinde, soruşturma usulü ile ilgili itirazlarda bulunduğu anlaşılmakta

ise de; Mağdurların ve vekillerinin aşamalardaki iddia ve beyanları, tanıklar

Özgür Tüfekçi, Şafak Canlı ve Mesut Balta'nın anlatımları, Kayseri 2.Ağır Ceza

Mahkemesinin 2009/340 Esas, 2010/223 Karar sayılı dava dosyası ve bu dosyanın

sanığı olan Gürol Doğan'ın anlatımları, mağdurların gözaltında tutulduklarına

ilişkin kayıtlar ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında, şüpheli hakkında

atılı suçtan dolayı kamu davası açılmasını gerektirecek nitelikte kuvvetli suç

şüphesinin oluştuğu… anlaşılmakla; Şüphelinin yargılaması mahkemenizde

yapılarak, yükletilen suçları işlediği kanıtlandığında T.C.K.unun

94/1.maddesi.(Üç kez tatbiki) cezalandırılması…”

12. Anayasa Mahkemesi, 16/6/2011 tarih ve E.2010/32, K.2011/105 sayılı kararı ile

26/10/1963 tarih ve 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanunu’nun “Millî Savunma Bakanınca hazırlık soruşturması

açılmasına izin verildiği takdirde düzenlenmiş olan evrak gereği yapılmak üzere

ilgilinin görevli bulunduğu yere en yakın askeri mahkemenin savcısına

gönderilir” biçimindeki 25. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’ya

aykırı olduğuna ve iptaline, Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla

30/3/2011 tarih ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama

Usulleri Hakkında Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince iptal

hükmünün, kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından

başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesine karar vermiştir. Anayasa

Mahkemesinin sözü geçen kararı 27/10/2011 tarih ve

28097 sayılı Resmî Gazete’de yayımlamıştır.

13. Başvurucunun, Anayasa Mahkemesinin

iptal kararı nedeniyle dosyanın görevsizlik kararı verilerek Askeri Yargıtaya gönderilmesi yönündeki talepleri Mahkemece

reddedilmiştir.

14. Kayseri 1. Ağır Ceza

Mahkemesi, 7/10/2011 tarihinde aralarında hukuki ve

fiili irtibat bulunduğundan bahisle başvurucu hakkındaki yargılamanın Kayseri

2. Ağır Ceza Mahkemesinin E.2011/270 sayılı dava dosyası ile birleştirilmesine

karar vermiştir.

15. Kayseri 2. Ağır Ceza

Mahkemesinin 17/4/2012 tarihli kararı ile başvurucunun

işkence yapmak suçundan üç kez cezalandırılarak toplam 7 yıl 6 ay hapis cezası

ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin karar

gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Katılan mağdurların hava kuvvetleri komutanlığının 2009/221

esas sayılı soruşturması kapsamında 4/3/2009 ve

8/3/2009 tarihleri arasında Kocasinan ve daha sonra Melikgazi ilçe jandarma

komutanlığında nezarethaneye alınıp bu zaman dilimi içerisinde her 3 katılan mağdurun

uzun süre uykusuz bırakılıp, zamanında yemeklerinin verilmemesi suretiyle bazen

aç bırakılarak ve bulundukları nezarethane koşullarının olumsuz hale

getirilmesi ve yine bu soruşturmaya iştirak eden sivil şahıs sanık Gürol

Doğan’ın hipnoz yapma ve telkinleriyle irade ve irade beyanları etki altına

alınmak suretiyle, mağdurlardan İsmail ve Orhan’ın beyanlarını mağdur Ali’nin

beyanını teyit eder mahiyette ve DYS sistemine Ali’nin girdiği, aynı zamanda da

söz konusu soruşturmayla bağlantılı olarak Fethullah

Gülen grubuyla katılanı ilişkilendirmek, etki altına alınmış beyanlarında

yazılı isimler yardımıyla bu suçun işlendiğine dair kurgulanan örgüyü

tamamlamaya yönelik katılan mağdurların hukuki hakları ihlal edilerek maruz

kaldıkları eylemlerin soruşturmada görevli sanık Ahmet Zeki Üçok tarafından

gerçekleştirildiği ve emekli yarbay sanık Gürol Doğan’ın da sanığın bu suçuna

iştirak ettiğine dair mahkememizde tam bir vicdanı kanı hâsıl olmuştur…

5237 sayılı yasanın 94. maddesinde işkence suçu tanımlanmış

olup, Türkiye Cumhuriyeti Anayasanın 17. md si ve Türkiye’nin uluslararası

sözleşmelere dayalı özellikle insan haysiyetinin tecavüzlerden korunması için

işkence teşkil eden fiillerin cezasız kalmaması amacıyla işkence fiilleri

bağımsız bir suç olarak tanımlanmış olup, işkence teşkil eden fiiller bir

yandan buna maruz kalan kişilerin vücut dokunulmazlığına ve onuruna saldırı

niteliği taşımakta, beden ve ruh sağlığını bozmaktadır. Diğer yandan işkenceye

maruz kalan kişi irade serbestisi bertaraf edildiği ve hatta algılama yeteneği

etkilendiği için duyduğu acı ve elemin etkisiyle gerçek dışı bazı açıklama ve

kabullenmelerde bulunabilir, bu nedenle belli bir suça ilişkin ikrar veya sair

delil elde etmek için başvurulan işkence gerçeğin ortaya çıkarılmasına ve adaletin

gerçekleşmesine engel olucu bir etki de doğurabilir. Böylece işkencenin ayrı bir suç olarak ceza

yaptırımı altına alınması ceza muhakemesinin maddi gerçeğin ortaya

çıkarılmasına yönelik, amacının gerçekleştirilmesine de hizmet eder.

İşkence olarak bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan,

bedensel ve ruhsal yönden acı çekmesine algılama ve irade yeteneğinin

etkilenmesine aşağılanmasına yol açacak davranışlarda bulunulması gerekir.

İşkence teşkil eden fiiller aslında kasten yaralama, tehdit, cinsel taciz

niteliği taşıyan fillerdir. Ancak bu fiiller ani olarak değil sistematik

şekilde ve belli bir süreç içinde işlenmektedir. Bir süreç içinde süreklilik

arz eder tarzda işlenen işkencenin en önemli özelliği, kişinin psikolojik ruh

sağlığı, algılama ve irade yeteneği üzerindeki tahrip edici etkilerinin

olmasıdır. Bu etkilerin uzun bir süre ve hatta hayat boyu devam etmesi

işkencenin bu kapsamda işlenen fiillere nazaran daha ağır bir ceza yaptırımı

altına alınmasını gerektirmiştir.

5237 sayılı TCK’nın 94/1. Maddesinde işkence suçu bir kişiye

karşı insan onuru ile bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine

algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine aşağılanmasına yol açacak

davranışlar olarak nitelendirilmiş olup, bu maddenin 2. fıkrasında belirtilen

nitelikli halleri incelediğimizde; bu suçun maddi unsuru yönüyle işkence

suçunun oluşabilmesi için, 1-failin kamu görevlisi olması veya kamu

görevlisinin eylemine iştirak eden olması, 2-fiili kamu görevi nedeniyle

işlemesi, 3-fiilin genel kastla işlenmesi, 4- fiilin insan onuruna aykırı

olması, 5- fiilin belli bir ağırlıkta olması, 6-fiilin mağdurun, a. bedensel

veya ruhsal yönden acı çekmesine veya b. algılama veya irade yeteneğinin

etkilenmesine veya c. aşağılanmasına yol açması gerekir.

İşkence niteliğindeki hareketler kişiye maddi ve manevi

yönden acı veya eza veren hareketlerdir. Hareketler manevi nitelikli de

olabilir hatta kişi üzerinde doğrudan müdahalede bulunmaksızın oluşturulan

ortam vasıtasıyla dolaylı olarak da işkence suçu işlenebilir. AİHM Yunanistan

hakkında yapılan bir başvuru ile ilgili olarak manevi işkencenin mümkün

olabileceğini kabul etmiştir.

Maddi unsuru oluşturan hareketler olarak AİHS’nin 3. Maddesi

de bu hususa ışık tutmuş ve AİHM ayakta tutma, göz bağı, sanığı kuvvetli gürültüye

maruz bırakma, uyutmama, yiyecek ve içeceğin azaltılmasına dair hareketleri

sorgulama tekniği olarak işkence kapsamında kabul etmiştir. İşkence suçunun

oluşması için genel kast yeterli olduğundan herhangi bir amaçla, saikle suç işlenebilecektir. Bir soruşturma kapsamında,

korkutmak, cezalandırmak, ayrımcılık yapmak gibi saiklerle

de bu suç işlenebilir. Bu suçun mağduru herhangi bir kimse olabilir, bu hususta

herhangi bir sınır getirilmemiştir.

Maddi ve manevi unsurlar: Yukarıdaki kanun metnine dayalı

olarak işkence suçunun maddi ve manevi unsurlarının tespiti yönü ile somut

olayı incelediğimizde,

Her 3 katılan mağdurun da gece ve gündüz uyutulmamaya

çalışılarak bedensel ve ruhsal yönden acı çekmesine sebebiyet verecek maddi

davranış ve ithamlara maruz kalmakla beraber, kimi zaman yemek verilmemek yada geç verilmek suretiye aç

bırakıldıkları ve hukuki hakları ihlal edilip hipnoz yapma ve telkinleri

kullanılmak suretiyle algılama ve irade yeteneklerinin etki altında

bırakıldıkları, CMK’daki göz altı süresi ve bu hususa

ilişkin haklarının ihlal edildiği, yine sanık savunması ve müdafi huzurunda

ifade verme hakları ihlal edilerek ifade vermeden önceki gecelerde katılan

mağdurlara yapılan kurgunun yazdırıldığı, soruşturma savcısı sanık Ahmet Zeki

Üçok’un huzurunda da el yazısıyla yazılmış bu yazıların dikte ettirilip

çıktısının alındığı, dolayısıyla katılan mağdurların şüpheli statüsünde olarak CMK’daki hakları ihlal edilmiş halde alınan ifadelerine

rağmen, yine de gözaltına alındıktan en geç 4 gün sonra hakim huzuruna

çıkarılmaları gerektiği halde, yani 8/3/2009 tarihinde 4 günlük gözaltı süresi

dolmalarına rağmen disiplin cezası bahanesiyle 17/3/2009 tarihine kadar oda

hapsinde tutuldukları, tüm bu nezarethane sürecinde katılan mağdurların

aileleriyle ve avukatlarıyla yasal hakları oldukları halde yasal hakları ihlal

edilerek görüştürülmedikleri, nezarethane şartları ve nezarethanede

şüphelilerin giriş çıkışı ile şüphelilerle görüşmeye ilişkin tutanakların ve

kamera kayıtlarının ibraz edilemediği, mahkememize ibraz edilen nezarethane

giriş çıkış ve görüş tutanağının da sanık Gürol Doğan’ın beyanıyla da

anlaşıldığı üzere gerçeği yansıtmadığı, geceleri sorguya giren sivil şahıslar

ile sanık Gürol Doğan’ın sorgulama yetki, sıfat ve görevi olmaksızın sorguya girip

tartaklama, küfür ve hakaret ederek aşağılama, aç bırakma, gece gündüz uykusuz

bırakma eylemlerine maruz kaldıkları ve geceleri sabaha kadar sorgulanıp

istenilen sözlü ifadelerin dikte ettirilmeye çalışıldığı, insanüstü yetenek ve

hipnoza dayalı yapılan tehdit ve telkinler ile mağdurların irade ve irade

beyanlarının etkilendiği, aynı zaman da sistematik yapılan bu davranışlar

neticesinde katılan mağdurların psikolojik etkilenmeleri sonucu katılan

mağdurlar hakkında adli tıp kurumunca alınmış raporlardan anlaşılan ruhsal

çöküntü ve ağır acı çekildiği göz önünde bulundurularak her bir katılan mağdur

yönüyle işkence suçunun maddi ve manevi unsurlarının gerçekleştiği

anlaşılmaktadır.

Eylemin nitelikli

unsuru olarak TCK nun 94/2-b maddesinde avukata veya diğer

kamu görevlisine karşı görevi dolayısıyla eylemin gerçekleştirilmesinin suçun

nitelikli hali olarak düzenlendiği ancak nitelikli halin oluşabilmesi için

kanunun bir metni olarak kabul edilen gerekçe kısmında kamu görevlisinin

görevinin gereğini yerine getirmiş olmasından dolayı işkence suçunun

gerçekleşmesi gerekmektedir ve burada TCK nun 87 ve

82 maddesine atıf yapmakta olup, buradaki düzenlemelerde de, söz konusu eylemde

mağdurun nitelikli hali olarak yapması gerekeni yerine getirmesi durumunu düzenlediğinden

ve somut olayımızda da katılanların yapması gerekeni yaptığından dolayı maruz

kalınan bir durum söz konusu olmadığı aşikardır.

Dolayısıyla, sanıkların eylemleri yönünden işkence suçunun nitelikli halinin

gerçekleşmediği anlaşılmaktadır.

Sanıkların katılanlara yönelik eylemleri sonucu CMK’daki ifade alma ve sorgudan önce şüpheliye/sanığa

haklarının anlatılması (m.147), sanığın kendisini suçlamaya zorlanması yasağı

(m. 148), sanığın müdafi ile görüşme hakkı (m. 154), yakınlarına haber

verilmesi (m. 95), gözaltında ifade sırasında müdafiin

hazır bulunabilmesi ve müdafiin hazır bulunmaksızın

kolluk tarafından alınan ifadelerin hakim veya mahkeme huzurunda şüpheli ve

sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınmaması (m. 148/4), susma hakkı

ve diğer hakları konusunda şüphelilerin aydınlatılması yükümlülüğü (CMK 90/4 md.,

yakalama gözaltı ve ifade alma yönetmeliğinin 6. md.),

gözaltı süresinin kısa tutulması gerekliliği, toplu olarak işlenen suçlarda

delillerin toplanması güçlüğü ve şüpheli sayısının çokluğu nedeniyle Cumhuriyet

Savcısı gözaltı süresinin her defasında bir günü geçmemek üzere 3 gün süre ile

uzatılmasına yazılı olarak emir verip kimse bu süreler geçtikten sonra hakim

kararı olmaksızın hürriyetinden mahrum bırakılamaz (CMK m.91) şeklindeki yasal

düzenlemelerle koruma altına alınan katılanların haklarını ihlal ettikleri

anlaşılmıştır.

İştirak: İşkence suçunun faili kamu görevlisidir

(TCK.6/1-c). Kamu görevlilerinin hepsi fail olabileceğinden burada bir ayrım

söz konusu olmayıp suça bu sıfatı bulunmayanların iştiraki halinde TCK 40.

madde hükmü bir yana bırakılarak özel bir hükümle (m. 94/4) bunların da kamu

görevlisi gibi cezalandırılacağını belirtmektedir. Böylece kamu görevlisi

olmayanların TCK 40.madde gereğince yardım eden (TCK madde.39) olarak az ceza

ile kurtulmaları önlenmek istenmiştir. Bu durumda kamu görevlisi olmayan

kişilerin de kamu görevlisi gibi sorumlu olmaları gerekecektir.

TCK.40/2 ye göre ”özgü suçlarda ancak özel faillik niteliği taşıyan kişi fail olabilir bu suçların

işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak

sorumlu tutulur“. Bu genel kurala TCK.94/4 de bir istisna getirilmiştir: “Bu

suçun işlenişine iştirak eden diğer kişiler de kamu görevlisi gibi

cezalandırılır”. Bu hükümle kamu görevlisi olmamasına rağmen suça iştirak eden

ve genel kural gereği azmettiren veya yardım eden olarak cezalandırılacak olan

kişiler kamu görevlisi gibi fail olarak cezalandırılacaktır; dolayısıyla bu

müşterek faillik halini almaktadır.

Bu bilgiler ışığında somut olaya bakıldığında, katılanlara

yönelik işkence suçunu kamu görevlisi olana sanık Ahmet Zeki Üçok un işlediği

ve kamu görevlisi olmayan sanık Gürol Doğan’ın ise bu sanığın eylemine iştirak

ettiği ve sanık Gürol un da TCK 94/4 maddesi kapsamında kamu görevlisi gibi

fail olarak kabul edilmesi gerekmiştir.

İçtima: İşkence suçunda ister aynı kişiye karşı farklı

zamanlarda olsun isterse birden fazla farklı kişiye olsun işkence suçu

bakımından zincirleme suç hükümleri uygulanmaz; fail mağdur sayısınca

cezalandırılacaktır (TCK43/3). Aynı kişiye karşı işlenen işkence suçunun

işlemleri niteliğindeki hareketler ise farklı zamanlarda olsa bile tek bir

işkence suçu söz konusu olur; işkenceyi oluşturan suçların hakaret yaralama

gibi başka suçları da oluşturduğu taktirde fikri

içtima kurallarını uygulamak gerekir. Kanunda belirtilen hareketler seçimlik

nitelikte olduğundan mağdurun hem acı çekmesine hem de aşağılanmasına yol

açacak hareketlerin yapılması durumunda iki ayrı işkence suçu değil, tek bir

işkence suçu söz konudur. Aynı şekilde suçun sistematik ve sürekli olması

gerektiğinden bu sistematiklik veya sürekliliği sağlayan hareketler ayrı ayrı

birden fazla işkence suçunu değil tek bir işkence suçunu oluşturur.

İçtima hükümlerine ilişkin bu bilgiler ışığında somut olaya

bakıldığında, sanıkların eylemlerinin her bir katılan mağdura yönelik olarak

ayrı ayrı işkence suçunu oluşturduğu ve bu nedenle 3 ayrı işkence suçundan

sorumlu tutulmaları gerekmiştir.

İstanbul Protokolü Kapsamında: Türkiye’nin taraf olduğu

evrensel ve bölgesel nitelikteki insan hakları sözleşmeleri içinde işkenceyi

tanımlayan tek belge BM İşkenceye Karşı Sözleşme’dir.

Sözleşmede yer alan tanım, başlangıç kısmında da belirtildiği şekliyle BM

İşkenceye Karşı Bildirgeden uyarlanmıştır. Sözleşmenin

birinci maddesindeki bu tanımdan çıkarılacak unsurlar şunlardır: 1. İşkencenin

bilerek ve isteyerek yapılmış kasıtlı bir eylem olduğu, 2. Fiziksel ve zihinsel

ağır, acı, ya da ıztırap verici olduğu, 3. İşkence

eyleminin, a. Bilgi edinmek ya da itiraf elde etmek, b. Gerçekleşen ya da

gerçekleştirildiğinden şüphelenen eylemden ötürü cezalandırmak, c. Korkutmak ya

da sindirmek, d. Ayrımcılığın herhangi bir türüne dayanan bir nedenle yapılmış

olması, 4. Bu eylemi bir kamu görevlisinin ya da onun rızası veya onayı ile bir

üçüncü kişinin yapmış olması, 5. Kanuni yaptırımlardan kaynaklanmış veya

yaptırımın doğası gereği olan arizi biçimde ortaya

çıkan acı veya ıztırap olmaması.

Sözleşmenin iç hukuk açısından bağlayıcılığı göz önüne

alındığında bu tanımın iç hukuk bakımından da öncelikle dikkate alınması

gerektiği ve TCK da düzenlenen işkence suçunun da bu kriterleri

taşıdığı anlaşılmaktadır.

AİHS’in 3. maddesinde de işkence ve kötü muamele

kavramları tarif edilmemekle beraber, bilindiği üzere, sözleşme otonom

nitelikte olup yani eylemler ve buna ilişkin mahkemenin uygulamaları ile canlı

bir varlık halinde hayatını devam ettiren AİHS nde

aranan kriterleri de yine AİHM’in

işkenceyi diğerlerinden ayırt etmek üzere başlıca üç kurucu unsuru içerdiğini görürüz.

Birincisi, mağdura uygulanan muamelenin vermiş olduğu fiziksel ya da zihinsel ızdırabın yoğunluğu. İkincisi, bu muamelenin iradi yani

bilerek isteyerek gerçekleştirilmiş olması ve nihayet üçüncüsü itiraf, bilgi

almak veya cezalandırmak gibi belli bir amaç. Kuşkusuz burada da en önemli

unsur olarak acının yoğunluğu. Bunun tespiti bakımından da muamelenin süresi,

mağdur üzerindeki etkileri, izlenen amaç gibi bir takım soyut ölçütler

kullanılır. AİHS sisteminde bunlara ilk kez komisyon tarafından Yunanistan

kararında değinilmiştir.

İrlanda Birleşik Krallığı davasında AİH Komisyonu fiziksel

şiddet dışında derin endişe ve strese yol açan zihinsel ızdırapların

da işkence olabileceğini söylemiş, yine bu davada işkence olgularının olup

olamayacağını tartışmış ve gözaltına alınan başvuruculara sorgulamada

kullanılan beş farklı kombine tekniği içerisinde, ayakta bekletilme ve uykusuz

bırakılmayı da işkence kapsamındaki sorgu tekniği olarak nitelendirmiştir. Dolayısıyla Komisyon işkence için fiziksel

acının yanı sıra psikolojik acıların derin endişe ve ızdırapların

da işkence içinde görülebileceğine karar vermiştir.

Ülkemizin de taraf olduğu ve iç hukuk yönüyle bir teamüller

demeti olan İstanbul Protokolü kapsamında, işkence iddialarında mağdurda

yapılan muayenede fiziksel bulgunun tespit edilememiş olması ya da tanısal

incelemelerde pozitif bir sonuç alınamamış olması işkencenin olmadığı anlamında

yorumlanamaz. Unutulmaması gereken ve altı kalınca çizilmesi gereken diğer bir

husus da işkencenin sadece bedene ait fiziksel lezyonlarla kendisini

göstermeyeceği gerçeğidir. İşkence en büyük travmayı

kişinin ruhsal bütünlüğünde yapmaktadır. Bu nedenle her işkence iddiasında

mutlaka ruhsal travmanın varlığı ve boyutları

araştırılmalıdır. Bu nedenle psikiyatrik muayenenin yaptırılması ve raporun

aldırılması etkin soruşturmanın gereği olup işkence iddialarında psikiyatri konsültasyonu mutlaka istenmelidir. Bu kapsamda da

mahkememizdeki derdest davada soruşturma evresinde ikmal edilmeyen bu husus

kovuşturma evresinde Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulundan rapor

alınması suretiyle ikmal edilmiş, yine katılan Ali Balta’nın Gülhane Askeri Tıp

Akademisinde psiklojik tedavisine ilişkin evraklar

ile hakkında verilen raporların olaylı birer sureti dosya içerisine konulmuştur.

Hava Kuvvetleri Komutanlığının 2009/221 soruşturma nolu dosyası incelendiğinde; getirtilen bu klasörlerin

içerisinde 4304 sayfa nolu tutanakta Askeri

savcılığının 18 mart 2009 tarihli TİB e hitaben

yazılmış müzekkere de, CMK kurallarına riayet edilmediği ve yine söz konusu

klasörler içerisinden suret alınmak üzere dosyaya konan belgelerden anlaşıldığı

üzere, ilgili kişiler hakkında süresi içerisinde mahkemede alınmış onaylarda

olmadığı halde aramalar ve elkoymaların yapıldığı

anlaşılmaktadır. Dosya içerisine konan sanık Ahmet Zeki Üçok tarafından yapılan

soruşturma dosyasında 467-468-469-470-471-472 ve 473 sayfa nolu

tutanakta C. Savcılığının kendi yazılı beyanları kapsamında mahkeme kararı

olmaksızın evinde ve işyerinde arama yapılan 20 kişinin olduğu, iletişimin

dinlenmesine ilişkin mahkeme kararı olmaksızın 48 kişinin dinlendiği sabit

olup, yine 4289 sıra nolu askeri savcılığın kendi

tutanağında da belirtildiği üzere, CMK’nun 217/2

maddesine aykırı olarak CD’lerin ve cevabi yazıların delil olarak kabul

edilemeyeceği, yine CMK nun 137 maddesi gereğince hakim onayı alınmadığı halde ve en geç 10 gün içerisinde yok

edilmesi gerektiği halde üzerinden 9 ay gibi uzunca bir zaman geçmesine rağmen

imha edilmeyen kayıtların mevcut olduğu ve hukuka aykırı yöntemlerle elde

edilen CMK nun 230/1-b maddesi gereğince üzerinden

geçen zaman dilimine de istinaden imha edilemeyip tüm bu dökümlerin tutanak

altına alınarak ayrı bir dosyada muhafaza edildiği ve delillerin imha

edilmesinin de yanlış, hukuki ya da hukuki olmayan yorumlara sebebiyet vereceği

yönündeki kanaatleri içeren tutanakları mevcuttur.

Hava Kuvvetleri komutanlığı Askeri savcılığına mahkememizce

yazılan müzekkere cevabı olarak, 01.02.2010 havale tarihli yazılarda yine Orhan

Güleç, İsmail Dağ ve Ali Balta nın gözaltı sürelerini

her defasında 24 saati geçmemek üzere soruşturmayı yürüten askeri savcı

tarafından gözaltı sürelerinin uzatıldığına dair kararların Orhan, İsmail ve

Ali ye tebliğ edildiğine dair herhangi bir tebliğ ve tebellüğ belgesinin

bulunmadığı bildirilmiştir.

Katılan Ali Balta hakkında resmi belgede sahtecilik,

astlık-üstlük münasebetlerini zedeleme, amir veya komutanlara karşı güven

hissini yok etmeye matur hareketlerde bulunmak

suçlarından Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesine açılan kamu

davasında yapılan yargılama sonucunda; aynı mahkemenin 07/10/2011

tarih ve 2011/20-123 E.K sayılı kararı ile atılı suçlardan ayrı ayrı beraatine karar verildiği anlaşılmıştır.

Yukarıdaki izah edilen pozitif hukuk normlarına aykırı

yapılan soruşturmada ihlal edilen kuralların çokluğu ve çeşitliliği gözönüne alındığında, bu soruşturmaya ilişkin elde edilen tüm

belge, beyan, ifade ve delillerin ve yine hüküm tesisine dayanak teşkil

edebilecek ifadeler ile bu ifadelerin alındığı zaman mefhumu da dahil olmak üzere hiçbir olguya itibar edilemeyeceğine dair

mahkememizde kanaat hasıl olmuştur.

Her ne kadar sanıklar üzerlerine atılı suçu işlemediklerini

savunmuş iseler de, Sanık Gürol Doğan ın herhangi bir

yetki ve sorumluluk olarak resmi sıfatı olmaksızın kendi savunmasında da

belirttiği üzere, katılanlarla ilgili yapılan soruşturmaya iştirak ettiğini

beyan edip, zımni ikrarda bulunmuş olması, kendisinin özellikle hipnoz

konusunda uzman olduğunu ve parapsikolog olduğunu

beyan etmiş olması, katılanlar hakkında yütürülen

soruşturma ile herhangi bir ilgisi bulunmamasına karşın özellikle başlangıçta

iddialara ilişkin herhangi bir anlatımda bulunmayan katılanların

konuşturulmasına yönelik olarak bu konularda uzman olması nedeniyle sanık Gürol

un çağrıldığına dair beyanları, sanık Gürol un katılanların konuşturulması ve

konuşturulması için zorlanması dışında söz konusu soruşturmaya iştirakini

gerektirir herhangi bir sebebin bulunmaması, katılanların gerek soruşturma

gerekse kovuşturma aşamasındaki istikrarlı ve samimi beyanları, yine sanık

Gürol un katılanlara ilişkin yürütülen soruşturma da görev aldığına ve

özellikle sabahları yorgun olduğuna ve uyumaya gittiğine, akşamları ise

mesaisinin yeni başladığını ifade ettiğine ve sabahları elinde el yazısı ile

yazılmış bir takım belgelerin bulunduğuna, bu belgelerin sonradan ifade

olduğunu öğrendiğine, belgeler üzerinde sanık Ahmet Zeki Üçok ile sanık Gürol

un birlikte görüştüklerine ve kendisinin bu konuşmalar sırasında dışarı

çıkarıldığına dair katılanlar hakkında yapılan soruşturmada görevli tanık

askeri savcı Özgür Tüfekçi nin beyanları ve bu

beyanların katılanların uykusuz bırakıldıklarına ve geceleri kendilerine bir

kısım beyanların dikte ettirilip el yazıları ile yazdırıldığına dair

beyanlarını doğrular mahiyette olması, katılanlar Orhan ve İsmail in gözaltında

bulundukları süre içerisinde katılan Ali yi

gördüklerinde, katılan Ali nin bulunduğu psikolojik

duruma ilişkin anlattıkları olumsuz tablo, Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri

Savcılığının 01/02/2010 tarihli cevabi yazısı ile

katılanların gözaltı sürelerinin uzatıldığına dair kararların katılanlara

tebliğ edildiğine dair tebliğ-tebellüğ belgesinin bulunmadığını bildirir cevabi

yazı, Hava Kuvvetleri Komutanlığının 2009/221 soruşturma nolu

mahkememizce incelenen dava dosyasındaki hukuk ihlalleri birlikte

değerlendirildiğinde, sanıkların savunmalarına itibar etmenin mümkün

bulunmadığı ve savunmalarının kendilerini suçtan kurtarmaya yönelik olduğu

kanaatine varılmıştır.

…

Sanık müdafileri her ne kadar yargılamanın değişik

aşamalarında bir den fazla konuya ilişkin olarak tevsii tahkikat talebinde

bulunmuşlar ise de, söz konusu taleplerin esasa etkili olmayacağına dair

mahkememizce ayrıntılı açıklamalar ile bu taleplerinin reddedildiği ve

özellikle karar duruşmasının yapıldığı son celse sanık müdafilerinin aşama aşama taleplerde bulunup, bu taleplerinin reddedilmesi

üzerine, daha evvel hazırlanmış başka taleplerini mahkememize yazılı olarak

iletmiş olmaları, talepleri önceden yazılı olarak hazır olmasına rağmen bir

seferde mahkememize iletilmemiş olmaları, mahkememizce daha evvel beyanları

tespit olunmuş bir kısım tanıkların yeniden dinlenilmelerini talep etmeleri ve

yine sanıklara ve sanık Ahmet Zeki müdafilerine iddia makamının esas hakkındaki

mütalaasının tebliğ ve tefhim edilmesinden uzunca bir süre geçmiş olmasına ve

mütalaanın verilmesinden sonra bir kaç duruşma daha yapılmış olmasına karşın

sanık Ahmet Zeki’nin esasa ilişkin savunmalarını sunmak üzere 3 ay süre

istemesinin yargılamayı sürüncemede bırakmaya yönelik olduğu kanaatine varılmış

ve bu nedenle taleplerine itibar edilmemiş,

Sonuç olarak; katılan mağdurların hava kuvvetleri

komutanlığının 2009/221 esas nolu soruşturmayla

ilgili olarak soruşturmayı yöneten sanık Ahmet Zeki Üçok’un talebiyle 4/3/2009

tarihinden itibaren nezarete alındıkları ve nezarethanede irade ve irade

beyanlarının etki altına alınarak istenildiği şekilde beyanda bulunmaları

amacıyla mevzuatta belirtilen nezarethane şartlarına uygun olmaksızın, CMK’nın ve ilgili yönetmeliklerin gözaltına ilişkin

düzenlemelerine aykırı muameleye maruz kaldıkları, soruşturmada yetkili bulunan

sanık Ahmet Zeki Üçok un bilgisi ve talimatları doğrultusunda sivil şahıslarla

birlikte sanık G.D.’ın geceleri 2 saatten fazla süren

sorgulama yaptığı, bu sorgulamaya, sorgulama yetkisi bulunmayan sivil şahıslar

ile birlikte sanık G.D.’ın katıldığı, katılan

mağdurlara parmaklarını tattırıp acı tatlı ve ekşiyi hissettirip olağan üstü

güçlerinin olduğu intibaını verdiği, sivil şahısların katılan mağdurlara insan

onuru ile bağdaşmayacak şekilde küfür ve hakaret edip tartaklamalarda

bulundukları, sanık G.D.’ın da hipnoza ilişkin bilgi

ve yetisi bulunduğunu belirtip telkinlerde bulunmak suretiyle katılanlardan kabul

etmesi istenilen ifadeyi yazmalarını sağlamaya çalıştığı ve bu nedenle de

özellikle A.B.’ya yönelik her gün görüştüğü,

katılanlara gece kabul etmesi istenilen hususlar yazdırılıp, soruşturma

sırasında katılanların uykusuz ve kimi zaman aç bırakıldıkları ve yine CMK.nun 156/2.madde ve fıkrasına

aykırı olarak sanığın savunma hakları da ihlal edilerek Ankara Barosundan

Avukat Ş.Y ve N.K.’ı getirtmek suretiyle avukat

huzurunda ifadeler alınmış gibi katılan mağdurların önceden yazdırılıp dikte

ettirilen ifadelerinin çıktısının alındığı ve söz konusu avukatların da bu

ifadelere ilişkin avukatlık yasasına aykırı bir şekilde müdafiliğini

üstlendiği, katılanların aleyhine cümlelerin zapta geçildiği, sanıkların

Kayseri de yapılan bir soruşturmada Kayseri Barosundan avukat istemeyip sanık

Ahmet Zeki’nin daha evvelden tanıdığı Ankara Barosu avukatlarının çağrılarak

soruşturmada görev almalarının sağlanmasının, sanıkların kasıtlarını ortaya

koyduğu, sanıkların eylemlerinin bir bütün olarak işkence suçunun kalıpları içerisinde

kaldığı, eylemleri kişinin onuru ile bağdaşmayan bedensel ve özellikle ruhsal

yönden acı çekmesine algılama ve irade yeteneğinin etkilenmesine,

aşağılanmasına yol açan davranışlar olup, katılanlardan A.B. hakkında ATK

Başkanlığı 2. İhtisas Kurulunun verdiği raporda atipik

psikotik reaksiyon tablosunun geliştiği, katılan İ.D.

ve O.G’e ilişkin de korku duyma, uykudan uyanma,

kabus görme, geleceğinin kalmadığını düşünme gibi ruhsal etkilenme bulgularının

tespiti ile ruhsal travmanın oluştuğu anlaşılmış,

Bu şekilde sanık

Ahmet Zeki Üçok un kamu görevlisi sıfatıyla üzerine atılı işkence suçunu

işlediği ve sanık G.D’ın da atılı bu suça iştirak

ettiği …”

16. 22/5/2012 tarih ve 6318 sayılı

Askerlik Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 36.

maddesi ile 357 sayılı Kanun’un 25. maddesi değiştirilmiş, değişiklik 3/6/2012

tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe

girmiştir.

17. 25/10/1963 tarih ve 353 sayılı Askeri

Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun “Askeri mahkemelere ve adliye mahkemelerine tabi kişiler tarafından bir

suçun müştereken işlenmesi halinde eğer suç Askeri Ceza Kanununda yazılı bir

suç ise sanıkların yargılanmaları askeri mahkemelere; eğer suç Askeri Ceza

Kanununda yazılı olmayan bir suç ise adliye mahkemelerine aittir” biçimindeki 12. maddesi Anayasa Mahkemesinin 20/9/2012 tarih ve 2011/80 E.

ve K.2012/122 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin iptal

kararı 1/12/2012 tarihli Resmî Gazete’de

yayımlanmış ve 6 ay sonra 1/5/2013 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

18. Temyiz üzerine, Kayseri 2.

Ağır Ceza Mahkemesinin 17/4/2012 tarihli kararı

Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 13/12/2012 tarihli ilamı ile onanmıştır. Yargıtay

ilamının ilgili kısmı şöyledir:

“…Somut olayda; sanık

Ahmet Zeki Üçok'un olay tarihinde Hava Kuvvetleri Askeri Mahkemesinde askeri

savcı olarak görev yaptığı ve Kayseri ilinde meydana gelen bir olaya ilişkin

olarak mahallinde yürüttüğü soruşturmada 04.03.2009 tarihinde önce katılan Ali

Balta'yı daha sonra 07.03.2009 tarihinde diğer katılanları gözaltına aldırdığı,

katılanların önce Kocasinan ardından Melikgazi İlçe Jandarma Komutanlığı

nezaret- hanelerinde ayrı ayrı tutuldukları, sanık Ahmet Zeki Üçok ve kimliği

belirlenemeyen kişilerce sorgulandıkları, sanık Ahmet Zeki Üçok'un katılanları

isteği doğrultusunda ifade vermeye zorladığı, bunu temin etmek için çeşitli

vaatlerde bulunduğu, istediği ifadeyi vermemeleri halinde ise meslekten

attıracağını söylediği, katılanların istediği yönde ifade vermemesi üzerine

bunu sağlamak amacıyla kendi beyanına göre hipnoz ve zihin kontrolü konusunda

çalışmaları olan emekli sanık Gürol Doğan'ı tüm yol ve konaklama masrafları

Hava Kuvvetleri Komutanlığı'nca karşılanmak üzere İzmir'den çağırdığı, Kayseri'ye

gelen sanık Gürol Doğan'ın katılanların sorgulanmasına ilişkin hiç bir resmi

görevi olmamasına rağmen geceleri sabaha kadar süren zaman dilimi içinde yakın

mesafeden gözlerine bakmalarını isteyerek katılanlara sorular sorduğu, ayakta

tutarak ve uyutmayarak, iradelerini zayıflatmak suretiyle kendilerine atılı

suçu ikrara zorladığı, katılanların 11.03.2009 tarihine kadar gözaltında, bu

tarihten sonra da 17.03.2009 tarihine kadar oda hapsinde tutuldukları,

17.03.2009 tarihinde ilk kez Hava Kuvvetleri Askeri Mahkemesinin huzuruna

çıkarıldıkları, katılanların gözaltında kaldıkları süre içerisinde geceleri

sanık Gürol Doğan, gündüzleyin de sanık Ahmet Zeki

Üçok ve kimliği belirlenemeyen kişiler tarafından sorgulandıkları, geceleri

uyumalarına izin verilmediği, uzun süre uykusuz bırakıldıkları, uyuduklarında

ise kısa sürede tekrar uyandırıldıkları, düzenli yemek verilmeyerek aç

bırakıldıkları, kendilerine ve ailelerine yönelik tehdit ve hakaret sözlerine

maruz bırakıldıkları, asgari koşullara sahip olmayan tuvaleti taşmış pis kokulu

nezarethanelerde tutuldukları, hipnoz yöntemiyle iradelerinin etki altına

alınmaya çalışıldığı, CMK'nun 91 vd. benzer düzenleme

içeren 353 sayılı Yasanın 80. maddesine aykırı olarak gözaltı sürelerinin

uzatılmasına ilişkin kararların katılanlara tebliğ edilmediği ve gözaltına

alındıkları hususunun yakınlarına bildirilmediği, sanık Ahmet Zeki Üçok

tarafından şikayetçilere müdafi olarak Ankara'dan iki avukat çağrıldığı,

böylece katılanların insan onuruyla bağdaşmayan bedensel ve özellikle ruhsal

yönden acı çekmesine, algılama ve irade yeteneğinin etkilenmesine,

aşağılanmasına yol açan davranışlara maruz kaldıkları, bunun sonucunda katılan

Ali Balta hakkında Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunun verdiği raporda atipik psikotik reaksiyon

tablosunun geliştiği, müdahil İsmail Dağ ve Orhan Güleç’e ilişkin de korku

duyma, uykudan uyanma, kâbus görme, geleceğinin kalmadığını düşünme gibi ruhsal

etkilenme bulgularının belirlenmesi ile ruhsal travmanın oluştuğunun tespit

edildiği anlaşıldığından kamu görevlisi sanık Ahmet Zeki Üçok ile Gürol

Doğan'ın 5237 sayılı TCY.nın

94/1-4 maddesi kapsamında işkence suçunu birlikte işlediklerinin kabulü

gerekmiştir.

Bu açıklamalar

doğrultusunda;

1- Sanık Ahmet Zeki

Üçok hakkında katılanlar Ali Balta, İsmail Dağ ve Orhan Güleç'e yönelik

eylemleri, sanık Gürol Doğan hakkında katılan Ali Balta'ya yönelik eylemi

nedeniyle kurulan hükümlere yönelik sanıklar müdafiileri

ve katılanlar vekillerinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yapılan

yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve

değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan

inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına,

hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanıklar Gürol

Doğan ve Ahmet Zeki Üçok müdafilerinin, görevli mahkemenin Askeri Yargıtay

olduğuna, suçun sabit olmadığına ve lehe hükümlerin uygulanmadığına, katılan

Ali Balta vekilinin sanıklara alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edilmesi

gerektiğine yönelik temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddiyle, sanık

Ahmet Zeki Üçok hakkında katılanlar Ali Balta, İsmail Dağ ve Orhan Güleç'e

yönelik eylemleri, sanık Gürol Doğan hakkında katılan Ali Balta'ya yönelik

eylemi nedeniyle kurulan hükümlerin oybirliğiyle (ONANMASINA)…”

19. Başvurucu onama kararını

UYAP sistemi üzerinden 10/2/2013 tarihinde

öğrenmiştir.

20. Başvurucu, 7/3/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda

bulunmuştur.

B. İlgili

Hukuk

21. 357 sayılı Kanun’un 25.

maddesinin Anayasa Mahkemesinin 16/6/2011 tarih ve

E.2010/32, K.2011/105 sayılı iptal kararından önceki hali şöyledir:

“Millî Savunma

Bakanı, soruşturma yapmaya memur edilen askeri adalet müfettişince düzenlenen

ve düşüncesini de kapsayan evrakı inceler, elde edilen sonuca göre hazırlık

soruşturması yapılması için izin verilmesi veya disiplin cezası tayinine yahut

kovuşturma yapılmasına lüzum görmezse evrakın işlemden kaldırılmasına karar

verir.

Millî Savunma Bakanınca

hazırlık soruşturması açılmasına izin verildiği takdirde düzenlenmiş olan evrak

gereği yapılmak üzere ilgilinin görevli bulunduğu yere en yakın askeri

mahkemenin savcısına gönderilir.

Bir suçtan dolayı

yapılacak ceza soruşturması disiplin cezası uygulanmasına engel olmaz.”

22. 357 sayılı Kanun’un 25.

maddesinin 22/5/2012 tarihli değişiklikten sonraki

hali şöyledir:

“Millî Savunma

Bakanı, inceleme yapmakla görevlendirilen askeri adalet müfettişince düzenlenen

ve düşüncesini de kapsayan evrakı inceler, elde edilen sonuca göre soruşturma

yapılması için izin verilmesine veya disiplin cezası tayinine ya da soruşturma

yapılmasına lüzum görmezse evrakın işlemden kaldırılmasına karar verir.

Millî Savunma

Bakanınca soruşturma açılmasına izin verildiği takdirde düzenlenmiş olan evrak,

gereği yapılmak üzere ilgilinin görevli bulunduğu yere en yakın askeri

mahkemenin savcısına gönderilir. Ancak Askeri Yargıtay kadrolarında savcılık ve

tetkik hâkimliği ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kadrolarında savcılık ve raportörlük görevi yapan askeri hâkimler ile Millî Savunma

Bakanlığı kadrolarında görevli askeri hâkimler hakkında düzenlenen evrak

Genelkurmay Başkanlığının bulunduğu yerde kurulan askeri mahkemenin savcısına

gönderilir.

Askeri savcı

tarafından iddianame düzenlenmesi halinde iddianamenin kabulü ya da iadesi

konusunda karar verilmek üzere soruşturma evrakı ve düzenlenen iddianame Askeri

Yargıtaya gönderilir. Askeri Yargıtay Başkanlar

Kurulunun belirleyeceği daire, iddianamenin kabulüne veya iadesine karar verir.

İddianamenin iadesi

kararına karşı, iddianameyi düzenleyen askeri savcı tarafından Askeri Yargıtay

Daireler Kuruluna itiraz edilebilir.

Haklarında iddianamenin

kabulüne karar verilen askeri hâkimlerin kovuşturması iddianameyi değerlendiren

Askeri Yargıtay dairesinde yapılır. İddianamenin kabulünden itibaren Askeri

Yargıtay dairesinde yapılacak kovuşturmada savcılık görevini Askeri Yargıtay

Başsavcılığı yürütür.

Bir suçtan dolayı

yapılacak ceza soruşturması disiplin cezası uygulanmasına engel olmaz.”

23. 353 sayılı Kanun’un, Anayasa

Mahkemesinin 20/09/2012 tarih ve 2011/80 E. ve

2012/122 K. Sayılı kararı ile iptal edilen 12. maddesi şöyledir:

“Askeri mahkemelere

ve adliye mahkemelerine tabi kişiler tarafından bir suçun müştereken işlenmesi

halinde eğer suç Askeri Ceza Kanununda yazılı bir suç ise sanıkların

yargılanmaları askeri mahkemelere; eğer suç Askeri Ceza Kanununda yazılı

olmayan bir suç ise adliye mahkemelerine aittir.”

24. 26/09/2004 tarih ve 5237 sayılı Türk

Ceza Kanunu’nun, 94. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“(1) Bir kişiye karşı

insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine,

algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak

davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi hakkında üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.”

IV. İNCELEME VE

GEREKÇE

25. Mahkemenin 25/3/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun

7/3/2013 tarih ve 2013/1966 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği

düşünüldü:

A. Başvurucunun

İddiaları

26. Başvurucu, Kayseri 2. Ağır

Ceza Mahkemesince karar verildikten 43 gün sonra 357 sayılı Kanun’un 25.

maddesinin değiştirilerek askeri hâkimler ve savcıların görevleri sırasında

işledikleri suçlar nedeniyle kovuşturma yapma yetkisinin Askeri Yargıtayın Başkanlar Kurulu tarafından belirlenen Ceza

Dairesine verildiğini, görevsizlik kararı verilerek dosyanın Askeri Yargıtaya gönderilmesi gerekirken görevli olmayan Yargıtayda dosyasının görülmesinin kanuni hâkim

güvencesinin ihlali niteliğinde olduğunu ileri sürmüştür.

27. Başvurucu, ayağının

kırılması ve yürüyememesi nedeniyle toplam 3 ay istirahat raporu aldığını ve bu

raporu mahkemeye bildirdiğini, esas hakkındaki mütalaaya karşı savunma

hazırlamak için süre istediğini ancak mahkemenin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun

açık içtihatlarına rağmen mazeretini kabul etmediğini ve savunmasını

hazırlaması için süre vermediğini, bu sebeple savunma hakkının kısıtlandığını

ileri sürmüştür.

28. Başvurucu, müştekilerin

gözaltında bulundukları ve disiplin cezalarını çektikleri sırada hiçbir darp ve

kötü muamele görmediklerine, ilaç verilmediğine dair Kayseri Asker

Hastanesinden, GATA Askeri Hastanesinden, Ankara Adli Tıp Kurumundan verilen

toplam 34 adet raporun istenmesi; işkence suçunun işlendiği iddia edilen 3/3/2009 -17/3/2009 tarihleri arasında müştekileri bizzat

muayene eden 12 farklı doktor ile belirtilen tarihlerde müştekilerin

ifadelerinin alınması sırasında müdafiliğini yapan avukatların, müştekilerin

bulundukları yerde nöbet tutan askerlerin tanık olarak dinlenmesi ve

müştekilere yapıldığı iddia edilen hipnozun bilimsel olarak mümkün olup

olamayacağına dair bu alanda uzman bilim adamlarının dinlenmesi yönündeki

taleplerinin kabul edilmediğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca doğrudan

davet usulü gereği 1000 TL’nin Mahkeme hesabına depo edilerek tanıkların

çağrılması taleplerinin reddedildiğini, müştekilerin tutuldukları yerin

tuvaleti ve lağım kanalının taşmış ve soğuk olduğu iddiaları karşısında

müştekilerin tutuldukları yerde keşif yapılma taleplerinin de kabul

edilmediğini belirtmiştir. Başvurucu, savunmasının bir parçası olan delillerin

toplanmaması ve taleplerinin makul olmayan gerekçelerle reddedilmesi nedeniyle

silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğini ve savunma hakkının

kısıtlandığını ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

1. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

a. Kanuni Hakim Güvencesi Yönünden

29. Başvurucu, derece

mahkemelerince görevsizlik kararı verilerek dosyanın Askeri Yargıtaya

gönderilmesi gerekirken görevli olmayan adli yargı kolunda yargılanmasının

kanuni hâkim güvencesinin ihlali niteliğinde olduğunu ileri sürmüştür.

30. Avrupa İnsan Hakları

Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 6. maddesinde açıkça, adil yargılanma hakkının bir

unsuru olarak, yasa ile kurulmuş bir mahkeme tarafından davanın dinlenilmesini

isteme hakkından söz edilmiştir. Bu hak, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına

alınan adil yargılanma hakkının da zımni bir unsuru olmakla beraber (B. No:

2013/1780, 20/3/2014, § 77; AYM, E. 2002/170, K.

2004/54, K.T. 5/5/2004), yargılamayı yapan mahkemenin yasayla kurulması

gerekliliği Anayasa’nın 37. maddesinde ayrı ve açık bir hükümle düzenlenmiştir.

Ayrıca, Anayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği, mahkemelerin kuruluşu, görev ve

yetkileri, işleyişi ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceğini belirten

Anayasa’nın 142. maddesinin de kanuni hâkim güvencesinin değerlendirilmesinde

göz önünde bulundurulması gerektiği açıktır.

31. Anayasa’nın “Kanuni hâkim güvencesi” kenar başlıklı 37.

maddesi şöyledir:

“Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci

önüne çıkarılamaz.

Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci

önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler

kurulamaz.”

32. Anayasa’nın “Mahkemelerin kuruluşu” kenar başlıklı 142.

maddesi şöyledir:

“Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve

yargılama usulleri kanunla düzenlenir.”

33. Kanuni hâkim güvencesi,

mahkemelerin kuruluş ve yetkileri ile izleyecekleri yargılama usulünün yasayla

düzenlemesini ve dava konusu olay ortaya çıkmadan önce belirlenmesini

gerektirir. Bu düzenleme Anayasa Mahkemesi kararlarında, kişinin hangi

mahkemede yargılanacağını önceden ve kesin olarak bilmesini gerektiren doğal

hâkim ilkesini koruyan bir hüküm olarak ele alınmaktadır (AYM, E. 2002/170, K.

2004/54, K.T. 5/5/2004; E. 2005/8, K. 2008/166, K.T.

20/11/2008; B. No: 2013/1780, 20/3/2014, § 79; Benzer yöndeki AİHM kararları

için bkz.Zand/Avusturya, B. No. 7360/76, 16/5/1977; Crociani, Palmiotti, Tanassi, Lefebvre D’Ovidio/İtalya, B. No. 8603/79, 8722/79,

8723/79, 8729/79, 18/12/1980).

34. Kanuni hâkim güvencesi,

sadece mahkemelerin yargı yetkisi içinde yer alan konuların belirlenmesini

değil, her bir mahkemenin kuruluşu ve yer bakımından yargı yetkisinin

belirlenmesi de dâhil olmak üzere mahkemelerin organizasyonlarına ilişkin tüm

düzenlemeleri ifade etmekte, mahkemelerin görev ve yetki alanlarının açık ve

anlaşılır biçimde tespit edilmesi gereğini ortaya koymaktadır (B. No:

2013/1780, 20/3/2014, § 80).

35. Başvuruya konu olayda,

başvurucunun tarafı olduğu uyuşmazlık, ilgili kanun hükümleri çerçevesinde

kurulmuş olan mahkemelerde, yine daha önceden belirlenmiş usul kurallarına göre

yürütülmüş ve sonuçlandırılmıştır. Başvurucu askeri hâkimdir ve askeri

hâkimlerin yargılanma usullerine ilişkin olarak İlk Derece Mahkemesinde ve Yargıtaydaki yargılama sırasında bazı değişiklikler

yapılmış olmakla birlikte bu değişiklikler yargılama bitirilmeden önce

yürürlüğe girmemiştir.

36. Somut olayda, başvurucu

hakkında üç kez işkence suçundan cezalandırılması için 23/11/2010

tarihinde kamu davası açılmasından sonra Anayasa Mahkemesinin 16/6/2011 tarihli

kararı ile 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanunu’nun 25. maddesinin ikinci

fıkrasının (§ 20) Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiştir.

Başvurucunun, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı yürürlüğe girmemiş olsa bile

görevsizlik kararı verilmesi yönündeki talepleri 353 sayılı Kanun’un 12.

maddesi (§ 22) gerekçe gösterilerek İlk Derece Mahkemesince reddedilmiş ve

başvurucunun, 17/4/2012 tarihinde, işkence yapmak

suçundan üç kez cezalandırılmasına karar verilmiştir. Bu arada 357 sayılı

Kanun’un 25. maddesi değiştirilerek askeri hâkimlerin askeri mahkemede

yargılanacakları kuralı yeniden getirilmiş ve bu konuda hiçbir tereddüt

bırakmamıştır. Adı geçen kural 3/6/2012 tarihinde

Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Bundan üç ay kadar sonra da İlk Derece Mahkemesinin kendisini görevli saymasına

dayanak yaptığı 353 sayılı Kanun’un 12. maddesi Anayasa Mahkemesinin 20/09/2012 tarihli kararı ile iptal edilmiştir. Ancak

Anayasa Mahkemesinin iptal kararı 1/12/2012 tarihli

Resmî Gazete’de yayımlanmış ve 6 ay sonra yürürlüğe

girmiştir. Söz konusu iptal kararının yürürlüğe girmesinden önce İlk Derece

Mahkemesinin kararını inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesi, 13/12/2012

tarihli ilamı ile tüm temyiz itirazları ile birlikte görev itirazını da

reddetmiştir.

37. Mevcut başvuruda

çözümlenmesi gereken mesele bu değişikliklerin, 357 sayılı Kanun’un 25.

maddesinin Anayasa Mahkemesince iptal edilmesinden sonra 357 sayılı Kanun’un

25. maddesinde 3/6/2012 tarihinde yapılan değişiklikle

askeri hâkimlerin askeri mahkemede yargılanacakları kuralı getirilmesine rağmen

başvurucunun adli yargı kolunda yargılanmaya devam etmesinin kanuni hâkim

güvencesine müdahale oluşturabilecek nitelikte olup olmadığıdır.

38. Anayasa Mahkemesinin 20/9/2012 tarihli kararı ile 357 sayılı Kanun’un 25. maddesinin

genel ve madde gerekçesi birlikte göz önüne alındığında bağımsız mahkemelerde

adil yargılanma bakımından, tüm hâkim ve savcılar aynı durumdadır ve aynı

anayasal yargı fonksiyonunu yerine getiren askeri hâkim ve savcıların da adli

ve idari yargı hâkim ve savcıları ile aynı teminatlara sahip olması

gerekmektedir. Bu itibarla askeri hâkim ve savcıların, asker kişi özellikleri

göz önünde bulundurulmaksızın görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında

işledikleri askeri yargıya tabi suçlardan dolayı soruşturma ve

kovuşturmalarının adli ve idari yargı hâkim ve savcılarının yargılandığı Yargıtayın muadili olan Askeri Yargıtayda

yapılması gerektiğinde bir duraksama yoktur.

39. Buna karşın Yargıtay 8. Ceza

Dairesinin İlk Derece Mahkemesinin kararını onadığı tarihte askeri mahkemelere

ve adliye mahkemelerine tabi kişiler tarafından bir suçun müştereken işlenmesi

halinde sanıkların yargılanmalarının eğer suç Askeri Ceza Kanunu’nda yazılı olmayan

bir suç ise adliye mahkemelerine ait olduğuna ilişkin 353 sayılı Kanun’un 12.

maddesinin yürürlükte olduğu açıktır.

40. Her ne kadar, başvurucunun

yargılandığı ceza davasının İlk Derece Mahkemesi ve Yargıtay aşamalarında

başvurucunun yargılanacağı görevli ve yetkili mahkemenin belirlenmesinde esas

alınan kanun kuralları Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş ve yasa koyucu

tarafından bazı kanuni düzenlemeler yapılmış ise de Yargıtay 8. Ceza Dairesince

karar verildiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan kanuni düzenlemeler

gözetildiğinde, başvurucunun tarafı olduğu uyuşmazlığın ilgili kanun hükümleri

çerçevesinde kurulmuş olan mahkemelerde yine daha önceden belirlenmiş usul

kurallarına göre yürütülmediği ve sonuçlandırılmadığı söylenemez.

41. 6216 sayılı Kanun’un 48.

maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Mahkeme… açıkça dayanaktan yoksun

başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir.”

42. Açıklanan nedenlerle,

başvurucunun kanuni hâkim güvencesinin ihlal edildiğini ileri sürdüğü yargılama

işlemlerinde bir ihlalin olmadığı açık olduğundan, başvurunun bu kısmının diğer

kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b.

Savunma Hazırlamak İçin Gerekli Zaman ve Kolaylıklara Sahip Olma Hakkı Yönünden

43. Başvurucu ayağının kırılması

ve yürüyememesi nedeniyle toplam 3 ay istirahat raporu aldığını ve mahkemeye

bildirdiğini, esas hakkındaki mütalaaya karşı savunma hazırlamak için süre

istediğini ancak mahkemenin mazeretini kabul etmediğini ve savunmasını

hazırlaması için süre vermediğini, bu sebeple de savunma hakkının

kısıtlandığını ileri sürmüştür.

44. Anayasa’nın 36. maddesinin

birinci fıkrasında herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle

yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil

yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Bu hakkın kapsam ve içeriği,

Sözleşme’nin “Adil yargılanma hakkı”

kenar başlıklı 6. Maddesi de göz önünde bulundurularak belirlenmelidir (B. No:

2012/13, 2/7/2013, § 38).

45. Sözleşme’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6.

maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes medeni hak ve

yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen

suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız

bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve

açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir.”

46. Avrupa İnsan Hakları

Mahkemesi (AİHM) “hakkaniyete uygun

yargılama” kavramından hareket ederek adil yargılamanın zımni

gereklerini saptamıştır. Bu gereklerden en önemlisi Anayasa’nın 36. maddesinde

de açıkça ifade edilmiş olan “savunma hakkı”dır.

Ceza yargılamasında savunma haklarının güvence altına alınması demokratik

toplumun temel ilkelerindendir. Bu sebeple AİHM’e

göre hakkaniyete uygun bir yargılamanın gerçekleştirilmesi için, yargılamanın

yürütülmesi sırasında alınan önlemlerin, savunma hakkının yeterince ve tam

olarak kullanılması ile uyumlu olması (Bkz. Ludi/İsviçre, B. No: 12433/86, 15/6/1992

§§ 49-50) ve bu hakların teorik ve soyut değil, etkili ve pratik olacak şekilde

yorumlanması gerekmektedir (Bkz. Artico/İtalya,

B. No: 6694/74, 13/5/1980 § 33).

47. Sözleşme’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6.

maddesinin (3) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara

sahiptir:

…

b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara

sahip olmak;

…”

48. Sözleşme’nin 6. maddesinin

(1) numaralı fıkrasında yer alan “hakkaniyete

uygun yargılama” kavramı, aynı maddenin (3) numaralı fıkrasında yer

alan “suç isnat edilmiş kişi”nin asgari haklarıyla

doğrudan bağlantılıdır ve (1) numaralı fıkrada yer alan hakkaniyete uygun

yargılama ilkesinin somut görünümleridir. Hakkaniyete uygun yargılama

çerçevesindeki haklar ve ilkeler, (3) numaralı fıkradaki kapsamlı olmayan

listedeki minimum haklarla sınırlı değildir. (3) numaralı fıkrada yer alan

asgari şüpheli/sanık hakları, (1) numaralı fıkrada koruma altına alınmış olan

daha genel nitelikteki “hakkaniyete uygun

yargılanma” hakkının özel görünüm şekilleridir (Bkz. Asadbeyli ve

Diğerleri/Azerbaycan, B. No: 3653/05 14729/05

16519/06, 11/12/2012, § 130).

49. Bu nedenle AİHS’in 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan özel

güvencelerin, (1) numaralı fıkrada yer alan “hakkaniyete

uygun yargılanma hakkı” ışığında değerlendirilmesi gerekir. Diğer

taraftan 6. maddenin (3) numaralı fıkrasının (a-e) bentlerinde düzenlenen

güvenceler arasında da bağ bulunmakta olup bunlardan her biri yorumlanırken

diğerleri de dikkate alınmalıdır (Bkz. Pélissier ve Sassi/Fransa [BD], B. No:

25444/94, 25/3/1999, §§ 51-54). Dolayısıyla yalnızca

(3) numaralı fıkrada sayılan haklara uygun olarak yapılan bir ceza

yargılamasının, (1) numaralı fıkrada yer alan “hakkaniyete

uygun yargılanma hakkı” ışığında değerlendirilmeden, hakkaniyete

uygun ve dolayısıyla adil olduğu söylenemez (Bkz. Deweer/Belçika, B. No: 6903/75, 27/2/1980

§ 56).

50. Sözleşme’nin 6. maddesinin

(b) bendinde yer alan “savunmasını

hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmak” hakkı,

Anayasa’nın 36. maddesinde belirtilen “adil

yargılanma” kavramı dışında, “meşru

vasıta ve yollardan yararlanmak” kavramının da kapsamındadır (AYM,

E.1992/8, K.1992/39, K.T.16/6/1992). Bu hak gereğince

sanığa ve müdafiine savunma için gerekli hazırlıkları

yapabilecekleri zamanın verilmesi gerekmektedir. Aynı şekilde suçun hukuki

nitelendirmesinin değişmesi halinde de savunmanın yeniden hazırlanması için

gerekli zaman ve kolaylıklar sağlanmalıdır.

51. Diğer taraftan başvurucu,

ayağının kırılması ve yürüyememesi nedeniyle toplam 3 ay istirahat raporu

aldığı ve bunu mahkemeye bildirdiği halde, mahkemenin mazeretini kabul

etmediğini ve esas hakkındaki mütalaaya karşı savunmasını hazırlaması için süre

vermediğini, bu sebeple de savunma hakkının kısıtlandığını ileri sürmüştür.

Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması

ancak ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olup, Anayasa’nın 36.

maddesinde bir sınırlandırma sebebi öngörülmemiştir. Kanun koyucuya sınırlama

yetkisi verilmemiş haklar bakımından hakkın nesnel sınırları ve çatışan diğer

hak ve ilkeler dikkate alınmalı ve dengeleme yapılmalıdır (AYM, E.2000/48,

K.2002/36, K.T. 30/3/2002). Bu sebeple gerekli zaman

ve kolaylıklara sahip olma hakkı, makul sürede yargılanma hakkı ile birlikte

değerlendirilmek zorundadır. Makul sürede yargılanma hakkı, adil yargılanma

hakkının diğer bir yönü olduğu gibi Anayasa’nın 141. maddesinin “Davaların… mümkün olan

süratle sonuçlanması, yargının görevidir.” biçimindeki dördüncü

fıkrasının da gereğidir. Bu durumda gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olma

hakkının makul sürede yargılanma hakkı ile dengelenmesi gerekmektedir.

52. 17/12/2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza

Muhakemesi Kanunu’nun 190. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre duruşmaya,

ara verilmeksizin devam edilerek hüküm verilir. Ancak, zorunlu hâllerde davanın

makul sürede sonuçlandırılmasını olanaklı kılacak surette duruşmaya ara

verilmesi mümkündür. Başka bir deyişle bir ceza davasında yargılamanın tek

celsede bitirilmesi esas olup ancak zorunlu hallerde birden çok celse yapılması

gerekmektedir. Somut olayda başvurucu hakkında, Kayseri Cumhuriyet

Başsavcılığının 23/11/2010 tarihli iddianamesiyle kamu

davası açılmıştır. Başvurucu hakkındaki ilk duruşma Kayseri 1. Ağır Ceza

Mahkemesinde 16/2/2011 tarihinde, diğer duruşmalar ise

sırasıyla 27/4/2011 ve 22/6/2011, 14/9/2011 ve 14/10/2011 tarihlerinde

yapılmıştır. 22/6/2011 ve 14/9/2011 tarihli

duruşmalarda başvurucunun müdafileri hazır bulunmuş, başvurucunun savunması

Beyoğlu 4. Ağır Ceza Mahkemesince istinabe ile alınmıştır. Kayseri 1. Ağır Ceza

Mahkemesi, 14/10/2011 tarihli celsede birleştirme

kararı vererek dosyayı Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesine göndermiştir. Bu

mahkemede ilk duruşma 5/1/2012 tarihinde yapılmıştır.

Başvurucu müdafii 5/1/2012

ve 3/2/2012 tarihli duruşmalara mazeret göstererek katılmamıştır. O tarihte

Kara Kuvvetleri Komutanlığı 2. Kolordu Özel Tip Askeri Ceza ve Tutukevinde

başka suçtan tutuklu bulunan başvurucu ise istirahat raporlu olması sebebiyle 3/2/2012 tarihli duruşmada hazır edilememiştir. Cumhuriyet

Savcısı esas hakkındaki mütalaasını 3/2/2012 tarihli

celsede okumuş ve başvurucu müdafii 2/3/2012 tarihli

celsede esas hakkındaki mütalaaya karşı yazılı savunmada bulunmuştur. 10/3/2012 ve 17/4/2012 tarihli celselerde de başvurucu

müdafileri bulunmuş ve esas hakkında mütalaaya karşı savunma yapma imkanı elde

etmişlerdir.

53. Her ne kadar başvurucu

Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesinde ve Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinde görülen

duruşmalara şahsen katılamamış ise de o tarihte İstanbul’da başka suçtan

tutuklu olarak bulunan başvurucunun talimatla savunması alınmış, başvurucu

yazılı olarak ayrıntılı savunmasını yapmış ve duruşmalarda müdafileri hazır

bulunarak savunma yapma imkânı elde etmişlerdir. Kaldı ki İlk derece

Mahkemeleri başvurucuyu iki kez duruşmaya getirtmek istemişlerse de

başvurucunun istirahat raporlu olması nedeniyle getirtememişlerdir.

54. Sonuç olarak somut olayda

başvurucunun suçlamanın nedenleri ve niteliği hakkında bilgilendirildiği,

talimat mahkemesinde savunmasını vermesinin sağlandığı, yazılı olarak ayrıntılı

savunmalarını verdiği, müdafilerinin iddialara karşı savunmalarını yaptıkları,

başvurucunun savunmasını hazırlaması için gerekli zaman ve kolaylıklardan

faydalandırıldığı anlaşılmaktadır. Dava dosyası ve yargılama süreci bir bütün

olarak incelendiğinde makul sürede yargılanma hakkı ile birlikte değerlendirildiğinde

başvurucunun savunma haklarından yararlandırılmadığını gösteren bir bulguya

rastlanılmamıştır.

55. Açıklanan nedenlerle,

başvurucunun savunma hakkının kısıtlandığını ileri sürdüğü yargılama

işlemlerinde bir ihlalin olmadığı açık olduğundan, başvurunun bu kısmının,

diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

c.

Tanık Dinletme Hakkına ve Silahların Eşitliği İlkesine İlişkin Şikâyetler

Yönünden

56. Açıkça dayanaktan yoksun

olmayan ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden

de görülmeyen başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi

gerekir.

2. Esas

Yönünden

57. Başvurucu, müştekilerin

gözaltında bulundukları ve disiplin cezalarını çektikleri sırada haklarında

düzenlenen toplam 34 adet raporun istenmesi; müştekileri bizzat muayene eden 12

doktor ile müştekilerin işkence gördükleri iddia edilen tarihte ifadelerinin

alınması sırasında müdafiliğini yapan avukatların ve müştekilerin bulundukları

yerde nöbet tutan askerlerin tanık olarak dinlenmesi ve olay yerinde keşif

yapılması talepleri ile müştekilere yapıldığı iddia edilen hipnozun bilimsel

olarak mümkün olup olmayacağı konusunda uzman bilim adamlarının dinlenmesi

yönündeki talebinin kabul edilmemesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal

edildiğini ileri sürmüştür.

58. Anayasa Mahkemesi, derece

mahkemelerince verilen kararları, maddi vakıa ve hukuki yönden inceleyen bir

merci değildir. Bireysel başvurularda Anayasa Mahkemesinin görevi Anayasa ve

Sözleşme’nin ortak koruma alanında kalan haklar kapsamındaki güvencelerin somut

olayda sağlanıp sağlanmadığını incelemektir. Bu demektir ki Anayasa Mahkemesi, Anayasa

ve Sözleşme’nin ortak koruma alanında kalan hak ve özgürlüklere müdahale

edilmedikçe, derece mahkemelerinin maddi vakıaları değerlendirme ve hukuk

kurallarını uygulama sırasında yaptıkları hataları ele alamaz.

59. Bu kapsamda Anayasa

Mahkemesi adil yargılanma hakkına ilişkin şikâyetleri incelediği pek çok

kararında derece mahkemelerinin, kararların yapısı ve içeriği ile ilgili olarak

geniş bir takdir yetkisine sahip olduğunu, özellikle taraflarca ileri sürülen

kanıtların kabulü ve değerlendirilmesinin öncelikle derece mahkemelerinin

görevi olduğunu belirtmiştir. Bireysel başvuru yolunun istisnai ve ikincil

nitelikte bir kanun yolu olmasının bir gereği olarak derece mahkemeleri önünde

dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin

değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile derece

mahkemelerince uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun esas yönünden adil olup

olmaması bireysel başvuru incelemesine konu olamaz. Bununla birlikte, Anayasa

Mahkemesi, görevi gereği Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanında bulunan

adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan usulî

güvencelerin asgari standartlarda sağlanıp sağlanmadığını denetlemek

zorundadır. Bu, salt kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme

yapmak anlamına gelmez; aksine Anayasa ile verilen temel haklardan birinin

ihlal edilip edilmediğini incelemek görevinin yerine getirilmesi anlamına

gelir.

60. Dolayısıyla Anayasa

Mahkemesi, mevcut başvuruda adil yargılanma hakkı kapsamındaki güvencelerden

başvurucunun şikâyetleriyle bağlantılı görülen “silahların eşitliği ilkesi”nin ve “savunma

tanıklarının davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanması hakkı”nın

gereklerinin yerine getirilip getirilmediğini ve bir bütün olarak yargılamanın

adil olup olmadığını inceleyecektir. Böyle bir inceleme, Anayasa Mahkemesinin

kendisine getirilen sınırlandırmaları görmezden geldiği ve dördüncü derece

mahkemesi gibi hareket ettiği şeklinde değerlendirilemez.

61. Yargılama makamları,

yargılamanın taraflarınca ileri sürülen iddiaları ve gösterdikleri delilleri

gereği gibi incelemek zorundadır. Bununla birlikte, belirli bir davaya ilişkin

olarak delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili

olup olmadığına karar verme yetkisi esasen derece mahkemelerine aittir. Anayasa

Mahkemesinin görevi başvuru konusu yargılamanın bütünlüğü içinde adil olup

olmadığının değerlendirilmesidir. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir

yargılamanın yürütülebilmesi için “silahların

eşitliği” ve “çelişmeli yargılama”

ilkeleri ışığında, taraflara iddialarını sunmak hususunda uygun olanakların

sağlanması şarttır. Taraflara tanık delili de dâhil olmak üzere delillerini

sunma ve inceletme noktasında da uygun imkânların tanınması gerekir. Bu

anlamda, delillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsizlik iddialarının da

yargılamanın bütünü ışığında değerlendirilmesi gerekir (B. No: 2013/1213, 4/12/2013, § 27).

62. Silahların eşitliği ilkesi

davanın taraflarının usuli haklar bakımından aynı

koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir

duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde

dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir (B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 32). Çelişmeli yargılama ilkesi ise, silahların

eşitliği ilkesi ile yakından ilişkili olup, bu iki ilke birbirini tamamlar

niteliktedir. Zira çelişmeli yargılama ilkesinin ihlal edilmesi durumunda,

davasını savunabilmesi açısından taraflar arasındaki denge bozulacaktır (B. No: 2013/4424, 6/3/2014, § 21).

63. Anayasa Mahkemesi de bir çok

kararında Anayasa’nın 36. maddesi hükmünü Sözleşme’nin 6. maddesi ve AİHM

içtihadı ışığında yorumlamak suretiyle, gerek Sözleşme’nin lafzi içeriğinde yer

alan gerek AİHM içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilen

silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine Anayasa’nın 36. maddesi

kapsamında yer vermektedir (B. No: 2012/13, 2/7/2013,

§ 38).

64. Tanık, yargılamaya konu olay

ile ilgili karar vermeye yetkili mahkemenin kullandığı ispat vasıtalarındandır.

Tanık beyanı olayın tanığı olmuş bir kişinin söz konusu olay hakkında sahip

olduğu bilgileri, sübut konusunda karar verecek olan mahkeme ya da bu mahkeme

yerine duruşma yaparak tanık dinlemeye yetkili kılınmış bir mahkeme veya hâkim

huzurunda sözlü olarak açıklamasıdır.

65. Bir ceza yargılamasında

sanığın aleyhine olan tanıkları sorguya çekmek veya çektirmek, lehine olan

tanıkların da aleyhine olan tanıklarla aynı koşullar altında davet

edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını isteme hakkı Sözleşme’nin 6.

maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi kapsamında düzenlenmiştir.

66. Sözleşme’nin 6. maddesinin

(3) numaralı fıkrasının (d) bendi şöyledir:

“(3) Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari

haklara sahiptir:

…

d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma

tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve

dinlenmelerinin sağlanmasını istemek;”

67. Sözleşme’nin 6. maddesinin

(3) numaralı fıkrasının (d) bendi, hakkında suç isnadı olan kişiye, aleyhine olan

tanıkları çapraz sorgulama ve kendi tanıklarının da iddia tanıkları ile eşit

şartlar altında davet edilmesi, dinlenmesi ve böylece silahların eşitliğinin

sağlanması hakkı vermektedir. AİHM, Sözleşme’deki “tanık” kavramının iç hukuklardaki tanık

kavramından özerk bir şekilde yorumlandığını ve daha geniş bir anlama sahip

olduğunu kabul etmektedir (Bönisch/Avusturya, B. No: 8658/79, 6/5/1985, § 31-32). AİHM’e göre, ifadeleri ister duruşmada okunsun ister

okunmasın, ifadeleri mahkemenin önünde bulunan ve mahkeme tarafından dikkate

alınan kişiler Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi

bakımından tanık olarak görülmelidir (Kostovki/Hollanda, B. No: 11454/85, 20/11/1989,

§ 40).

68. Dolayısıyla somut başvuru

bakımından başvurucu tarafından dinlenilmesi talep edilen; müştekileri bizzat

muayene eden 12 farklı doktor ile işkence gördükleri iddia edilen tarihte

ifadelerinin alınması sırasında müştekilerin müdafiliğini yapan avukatlar ve

müştekilerin bulundukları yerde nöbet tutan askerlerin dinlenmesi taleplerinin İlk

Derece Mahkemesince reddedilmesine ilişkin şikayetlerinin

Anayasa’nın 36. ve Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi

kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

69. Kovuşturma sırasında bütün

kanıtların tartışılabilmesi için, kural olarak, bu kanıtların aleni bir

duruşmada ve sanığın huzurunda ortaya konulmaları gerekir. Bu kuralın

istisnaları olmakla birlikte, eğer bir mahkûmiyet sadece veya belirli ölçüde,

sanığın soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkânı

bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ise, sanığın

hakları Sözleşme’nin 6. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde

kısıtlanmış olur.

70. Ayrıca, AİHS’in

6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendinde sanığın, savunma

tanıklarının da iddia tanıklarıyla “aynı

koşullar altında” davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin

sağlanmasını isteme hakkı güvence altına alınmıştır. Sanığa tanınan bu güvence,

silahların eşitliği ilkesinin bir gereğidir. Tanıkların dinlenmek üzere

çağırılmasının uygun olup olmadığının değerlendirmesi, kural olarak, derece

mahkemelerinin takdir yetkisi dâhilindedir. AİHS’in

6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi, sanığın lehine olan bütün

tanıkların çağrılmasını ve dinlenmesini gerektirmez. Bu düzenlemenin esas

amacı, sanığın “aynı koşullar altında”

ve “silahların eşitliği ilkesi”ne uygun olarak tanık

dinletme talebinde bulunabilmesinin sağlanmasıdır. Dolayısıyla, bir sanığın

bazı tanıkları dinletemediğinden şikâyet etmesi yeterli olmayıp, ayrıca bu

tanıkların dinlenmesinin hangi nedenlerle önemli olduğunu ve gerçeğin ortaya

çıkması için neden gerekli olduğunu açıklamak suretiyle tanık dinletme talebini

desteklemesi gerekmektedir (B. No: 2013/99, 20/3/2014,

§ 47).

71. Somut başvuruda, İlk Derece

Mahkemesinin gerekçesine göre, başvurucunun cezalandırılmasına dayanak yapılan

başlıca iki delil bulunmaktadır. Bunlardan ilki müştekilerin beyanları ve

ikincisi ise müştekilerden A.B’de atipik

psikotik reaksiyon tablosunun bulunduğunu tespit eden

adli tıp raporudur. Diğer iki müşteki yönünden ise Adli Tıp Kurumu “katılan İ.D. ve O.G’e

ilişkin de korku duyma, uykudan uyanma, kabus görme,

geleceğinin kalmadığını düşünme gibi ruhsal etkilenme bulgularının tespiti ile

ruhsal travmanın oluştuğunu” tespit etmiş ancak bunun kalıcı bir

rahatsızlığa neden olduğu yönünde bir bulgu tespit edememiştir. Bunlardan başka

başvurucu ile birlikte görev yapan askeri savcı Ö.T.’nin

beyanları da gerekçeli kararda yer almıştır. Başvuru dosyasından, Ö.T.’nin müştekilerin sorgusunda hazır bulunmadığı

anlaşılmaktadır. Başvurucunun dilekçesinde gösterdiği üzere müştekilerin

gözaltında bulundukları süre içerisinde 12 ayrı farklı doktor tarafından

düzenlenmiş 34 adet adli, psikolojik ve farmakolojik rapor düzenlenmiştir.

Mahkemenin gerekçeli kararına göre ise bu raporlardan 27 adedi İlk Derece

Mahkemesinin dosyasına getirtilmiştir.

72. İlk Derece Mahkemesi söz

konusu raporlardan hiçbirinde müştekilerin darp edildiğini, müştekilere ilaç

verildiğini veya muayene sırasında psikopatolojik bir bulgu olduğunu tespit

etmiş değildir. Öte yandan müştekilerin hiçbiri yargılamanın herhangi bir

aşamasında kendilerini muayene eden doktorlara veya bu doktorlar tarafından

verilen raporlara yönelik herhangi bir şikâyette de bulunmamışlardır.

Müştekiler, detaylı muayene edilmediklerini ve şikâyetlerinin dikkate

alınmadığını da ileri sürmüş değillerdir.

73. İlk Derece Mahkemesi,

müştekilerin gözaltında bulundukları sırada sivil şahıslarca insan onuru ile

bağdaşmayacak şekilde küfür ve hakaret edip tartaklandıklarının, sanık G.D.

tarafından hipnoz yapılmakla tehdit edildiklerinin ve korkutulduklarının, aç ve

uykusuz bırakıldıklarının sübuta erdiğini kabul etmiştir. Müştekiler,

kendilerine söz konusu kötü muamelelerin yapıldığı kabul edilen tarihlerde

başvuru dosyasına yansıdığına göre 12 farklı doktor tarafından toplam 34 kez

fiziksel, psikolojik ve farmakolojik yönlerden muayene edilmişlerdir.

Başvurucu, İlk Derece Mahkemesinde ve Yargıtayda

müştekilerin beyanlarının doğruluğunu sorgulamak için söz konusu raporları

düzenleyen doktorların dinlenmesini talep etmiş ise de dinlenilmesi istenilen

tanıkların düzenledikleri raporların dosyada bulunduğu ve tanıkların

dinlenmesinin sonuca etkili olmayacağı gerekçesiyle bu talebi reddedilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin 17/4/2012 tarihli duruşmada

verdiği ret kararının gerekçesi şöyledir:

“Sanık Ahmet Zeki

Üçok müdafileri, katılanları muayene eden doktorların tanık olarak

dinlenilmesini talep etmiş ise de; isimleri bildirilen doktorların adli

raporlarının dosyada bulunduğu ve tüm bu doktorlar tarafından verilen adli

raporlarda incelenmek suretiyle diğer tüm tıbbi bulgu ve belgelerle birlikte

katılanların ruhsal durumları ve mağruz kaldıkları

iddia olunan eylemlere ilişkin bulguların var olup olmadığına dair Adli Tıp

Kurumundan rapor alınmış olması ve yine katılanların olay sonrası gördükleri

tedavilere ilişkin rapor ve belgelerinde dosyada bulunması ve yine aradan geçen

zamana göre söz konusu doktorlara açıklattırılacak bir husus bulunmadığı

anlaşılmakla isimleri bildirilen doktorların tanık olarak dinlenilmesine

ilişkin talep ile yine aynı gerekçelerle katılanlara ilişkin GATA Profesörler

Kurulundan veya Adli Tıp Genel Kurulundan rapor aldırılmasına ilişkin

taleplerin reddine,..”

74. Başvuru dosyasında bulunan

adli raporlar incelendiğinde müştekilerin yalnızca fiziksel muayeneleri ile

yetinilmediği ayrıca şuurlarının yerinde olup olmadığı, psikotik

bir rahatsızlıklarının bulunup bulunmadığı yönünden de fiziksel ve ruhsal

muayenelerden geçirildikleri gözlenmektedir. Derece mahkemeleri söz konusu

doktor raporlarına itibar etmemişler buna karşın olaydan bir yıl sonra ve

müştekilerin uzun süre gözaltı ve tutuklu koşullarda kalmalarını müteakip

alınan ve müştekilerden yalnızca birinde atipik psikotik reaksiyon bulunduğuna diğer ikisinde ise herhangi

bir rahatsızlık bulunmadığına dair adli tıp raporlarına üstünlük tanımışlardır.

75. Başvurucu ayrıca

müştekilerin beyanlarının alındığı sırada müştekilerin avukatlıklarını yapan

N.K. ve Ş.Y.’nin dinlenilmesini istemiştir. İlk

Derece Mahkemesi 17/4/2012 tarihli ara kararında, adı

geçen tanıkların talimatla ifadelerinin alındığı gerekçesiyle bu talebi

reddetmiş ise de gerekçeli kararda söz konusu tanık beyanlarına yer verilmediği

gibi duruşma zabıtları ve dosya kapsamından tanıkların beyanlarının alındığı da

anlaşılamamaktadır.

76. İlk Derece Mahkemesi

gerekçeli kararında, Avukat Ş.Y ve N.K.’ın kanunlara

aykırı biçimde atandığını, avukat huzurunda ifadeler alınmış gibi katılan

mağdurların önceden yazdırılıp dikte ettirilen ifadelerinin çıktısının

alındığını, adı geçen avukatların avukatlık yasasına aykırı hareket ettiklerini

kabul etmiştir (§ 15). Başvurucu, Avukat Ş.Y ve N.K. hakkında söz konusu

soruşturmada kanunlara aykırı hareket ettikleri iddiasıyla herhangi bir adli

veya idari soruşturma açılmış ise bu soruşturmaların getirtilerek incelenmesini

talep etmiş; İlk Derece Mahkemesi 17/4/2012 tarihli

ara kararında, müştekilerin avukatları hakkında yürütülen idari veya adli

soruşturmaların dava dosyası yönünden etkili olmayacağı gerekçesiyle talebi

reddetmiştir.

77. Müştekilerin kendilerine

küfür ve hakaret edildiği ve tartaklandıkları iddiaları yönünden, bu kişilerin

bulundukları yerde nöbet tutan askeri personel ile soruşturma da görev alan

diğer personel de tanık olarak dinlenmemiştir.

78. Yukarıda zikredildiği gibi

yargılama makamları yargılamanın taraflarınca ileri sürülen iddiaları ve

gösterdikleri delilleri maddi gerçeğin ortaya çıkması için gereği gibi

incelemek zorundadır ve bu kapsamda Anayasa Mahkemesinin görevi de başvuru

konusu yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığının değerlendirilmesidir

(B. No: 2013/1213, 4/12/2013, § 27). Başvurucu,

müştekilerin işkence gördüklerini iddia ettikleri tarihlerde ifadelerinin

tespiti sırasında hazır bulunan avukatların, nöbet tutan kolluk personelinin,

müştekilerin soruşturması sırasında görev alan personelin, müştekileri muayene

eden doktorların tanık olarak dinlenmesi taleplerini 2/4/2012

tarihinde dilekçe ile İlk Derece Mahkemesinden talep etmiştir. Başvurucu,

doktor raporlarının dosyaya getirtilmesini de talep etmiş ise de 27 adet doktor

raporunun dosyada bulunduğu, bunlar dışında hangi raporların getirilmediği ve

getirilmesi gerektiğine ilişkin başvuru dilekçesinde ayrıntılı bilgi

vermemiştir. İlk Derece Mahkemesi, bu talepleri reddetmiştir. Mahkemenin

gerekçeli kararda yer alan gerekçesi şöyledir:

“…karar duruşmasının yapıldığı son celse sanık müdafilerinin

aşama aşama taleplerde bulunup, bu taleplerinin

reddedilmesi üzerine, daha evvel hazırlanmış başka taleplerini mahkememize

yazılı olarak iletmiş olmaları, talepleri önceden yazılı olarak hazır olmasına

rağmen bir seferde mahkememize iletilmemiş olmaları, mahkememizce daha evvel

beyanları tespit olunmuş bir kısım tanıkların yeniden dinlenilmelerini talep

etmeleri… yargılamayı sürüncemede bırakmaya yönelik olduğu kanaatine

varılmış ve bu nedenle taleplerine itibar edilmemiştir”

79. Oysa başvurucu, beyanları

dosyaya yansımayan müşteki avukatları ile doktorların İlk Derece Mahkemesi

önünde dinlenmesi talebini 17/5/2011, 22/6/2011,

14/9/2011 ve 2/4/2012 tarihlerinde yazılı ve sözlü olarak ve yargılama bitmeden

ileri sürmüştür. Öte yandan sanığın lehine veya aleyhine olan tanıkları çapraz

sorguya tabi tutabilmesi 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendinin

kilit unsurlarından biridir. Bu sebeple tanık çağırma ya da sorgulama hakkından

geri dönülmez bir biçimde ve kesin olarak feragat edilmesi ve bu feragatin

herhangi bir kamu yararına aykırılık taşımaması hali müstesna olmak üzere

taleplerini son duruşma iletmiş olsa bile başvurucunun bu hakka sahip olduğu

her türlü tartışmanın dışındadır.

80. Öte yandan başvurucu ve müdafii gerekçeli kararda zikredilmeyen, duruşma

zabıtlarında yer almayan ve varlığı konusunda şüphe uyanan müşteki

avukatlarının ifade tutanaklarını görme ve bu ifadelerin kanıt olarak kullanılmasını

isteme veya karşı çıkma imkanına sahip olmuş olsalar bile böyle bir imkan,

başvurucunun tanıkları sorgulayabileceği ve sorgulatabileceği şekilde huzura

gelmelerinin ve doğrudan dinlenmelerinin yerini alamaz (benzer bir karar için

bkz. Hulki Güneş/Türkiye, B. No: 28490/95, 19/9/2003, § 95).

Somut olayda tanıkları sorgulama imkanı yalnızca, başvurucu çok ağır bir ceza

aldığı için değil, fakat ayrıca tanık beyanlarının olayın aydınlatılması

açısından ağırlığı ciddi biçimde zorunlu olduğu için hayati önemdedir (bkz. Osmanağaoğlu/Türkiye, B. No: 12769/02, 21/7/2009, § 50).

81. Belirli bir davaya ilişkin

olarak delilleri değerlendirme ve mevcut başvurudakine benzer şekilde bazı

tanıkların dinlenmesi, keşif yapılması, bilirkişi dinlenmesi gibi gösterilmek

istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak

yargılamayı yürüten mahkemeye ait olmakla birlikte, somut olayda, Mahkemenin,

mahkûmiyet kararına gerekçe gösterdiği olguların varlığı yönünden sadece

müşteki beyanlarını ve iddia makamının gösterdiği delilleri dikkate alması,

buna karşılık başvurucunun aynı olguların aksini ispat için gösterdiği

tanıkları dinlememesi ve diğer delilleri toplamaması, onu, müştekiler ve iddia

makamı karşısında önemli ölçüde dezavantajlı duruma düşürmüştür. Bu durum, yargılamayı bir

bütün halinde adil olmaktan çıkarmıştır.

82. Açıklanan nedenlerle, adil

yargılanma hakkının güvenceleri arasında yer alan “silahların eşitliği ilkesi” ve “savunma tanıklarının davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanması

hakkı” ihlal etmiştir.

83. Burhan ÜSTÜN ve Nuri NECİPOĞLU bu görüşe

katılmamıştır.

3. 6216 Sayılı

Kanunun 50. Maddesi Yönünden

84. 6216 sayılı Kanun’un 50.

maddesinin (1) numaralı fıkrasında, esas inceleme sonunda ihlal kararı

verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması

gerekenlere hükmedileceği belirtilmiş, ancak yerindelik denetimi

yapılamayacağı, idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemeyeceği hüküm

altına alınmıştır.

85. Başvurucunun tanıklarının

dinlenmesi taleplerinin reddinin adil yargılama hakkını ihlal ettiği

gözetilerek başvurucu hakkında yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar

görülmüştür. Adil Yargılanma hakkına ilişkin ihlali ve sonuçlarını ortadan

kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosyanın ilgili Mahkemesine

gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

86. Başvuruda Anayasa’nın 36.

maddesinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Başvurucu, 150.000,00-TL maddi

ve 50.000,00 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur. Başvurucu ayrıca,

avukatlık ücretlerini ve ödenen harç ile yapılan diğer masrafların ödenmesini

de talep etmiştir.

87. Adalet Bakanlığı, başvurucu

tarafından talep edilen tazminat miktarları konusunda herhangi bir beyanda

bulunmamıştır.

88. Başvurucu tarafından maddi

tazminat talebinde bulunulmuş olmakla beraber, tespit edilen ihlal ile iddia

edilen maddi zarar arasında illiyet bağı bulunmadığı anlaşıldığından,

başvurucunun maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

89. Başvurucunun adil yargılama

hakkına yönelik başvuru açısından ihlal tespitinin ve yeniden yargılamaya karar

verilmesinin yeterli tatmin sağladığı değerlendirildiğinden adil yargılama

hakkına yapılan müdahale nedeniyle manevi tazminat talebinin reddine karar

verilmesi gerekir.

90. Başvurucu tarafından yapılan

ve dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL

vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin başvurucuya

ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan

gerekçelerle;

A. Başvurucunun,

1. Kanuni hâkim güvencesi ile

savunma hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma haklarına ilişkin

şikâyetlerinin “açıkça dayanaktan yoksun

olması” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ

OLDUĞUNA, OYBİRLİĞİYLE,

2. Tanık dinlenmesi taleplerine

ilişkin şikâyetlerinin KABUL EDİLEBİLİR

OLDUĞUNA, OYBİRLİĞİYLE,

B. “Silahların eşitliği ilkesi” ve “savunma tanıklarının davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanması hakkına”na

yönelik kısıtlama nedeniyle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil

yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE, Burhan

ÜSTÜN ve Nuri NECİPOĞLU’nun karşıoyları

ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Başvurucunun tazminata ilişkin

taleplerinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

D. Başvurucu tarafından yapılan 198,35 TL

harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama

giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE, OYBİRLİĞİYLE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben

başvurucuların Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde

yapılmasına; ödemede gecikme olması halinde, bu sürenin sona erdiği tarihten

ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal faiz uygulanmasına, OYBİRLİĞİYLE,

KARŞI OY YAZISI

Başvurucu, Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesince

karar verildikten 43 gün sonra 357 sayılı Kanun’un 25. maddesinin

değiştirilerek askeri hakimler ve savcıların görevleri

sırasında işledikleri suçlar nedeniyle kovuşturma yapma yetkisinin Askeri Yargıtay’ın

Başkanlar Kurulu tarafından belirlenen Ceza Dairesine verildiğini, görevsizlik

kararı verilerek dosyanın, Askeri Yargıtay’a gönderilmesi gerekirken görevli

olmayan Yargıtay’da görülmesinin kanuni hakim güvencesinin ihlali niteliğinde

olduğunu, ayağının kırılması ve yürüyememesi nedeniyle toplam 3 ay rapor

aldığını, bu raporu mahkemeye bildirdiğini, esas hakkındaki mütalaya

karşı savunma hazırlamak için süre istediğini ancak mahkemenin mazeretini kabul

etmediğini, savunmasını hazırlaması için süre vermediğini, bu sebeple savunma

hakkının kısıtlandığını, müştekilerin gözaltında bulundukları ve disiplin

cezalarını çektikleri sırada hiçbir darp ve kötü muamele görmediklerine, ilaç

verilmediğine dair Kayseri Asker Hastanesinden, GATA Askeri Hastanesinden,

Ankara Adli Tıp Kurumundan verilen toplam 34 adet raporun istenmesi, işkence

suçunun işlendiği iddia edilen 03.03.2009 – 17.03.2009 tarihleri arasında

müştekileri bizzat muayene eden 12 farklı doktor ile, belirtilen tarihlerde

müştekilerin ifadelerinin alınması sırasında müdafiliğini yapan avukatların,

müştekilerin bulundukları yerde nöbet tutan askerlerin tanık olarak dinlenmesi

ve müştekilere yapıldığı iddia edilen hipnozun bilimsel olarak mümkün olup

olmadığına dair, bu anlamda uzman bilirkişilerin dinlenmesi yönündeki

taleplerinin kabul edilmeyerek, delillerin toplanmaması, taleplerinin makul

olmayan gerekçelerle reddedilmesi nedeniyle silahların eşitliği ilkesinin ihlal

edildiğini ve savunma hakkının kısıtlandığını ileri sürmüştür.

Başvurucunun, kanuni hakim

güvencesi ile savunma hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma

haklarına ilişkin şikayetlerinin “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle

kabul edilemez olduğuna ilişkin çoğunluğun görüşüne aynen iştirak ediyoruz.

Silahların eşitliği ilkesi ve savunma

tanıklarının dinlenmemesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine

ilişkin görüşe katılmıyoruz.

Anayasanın 148/4. ve 6216 Sayılı Anayasa

Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 49/6. maddesine

göre, bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme

yapılamaz.

Anayasa Mahkemesi, derece mahkemelerince

verilen kararları, maddi vakıa ve hukuki yönden inceleyen bir merci değildir.

Bireysel başvurularda Anayasa Mahkemesi’nin görevi Anayasa ve Sözleşme’nin

ortak koruma alanında kalan haklar kapsamındaki güvencelerin somut olayda

sağlanıp sağlanmadığını incelemektir. Buna göre Anayasa Mahkemesi, Anayasa ve

Sözleşme’nin ortak koruma alanında kalan hak ve özgürlüklere müdahale

edilmedikçe, derece mahkemelerinin maddi vakıaları değerlendirme ve hukuk

kurallarını uygulama sırasında yaptıkları hataları ele alamaz.

İlke olarak, derece mahkemeleri önünde dava

konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin

değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile derece

mahkemelerince uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun esas yönünden adil olup

olmaması bireysel başvuru incelemesine konu olamaz. Bunun tek istisnası, derece

mahkemelerinin tesbit ve sonuçlarının adaleti ve

sağduyuyu hiçe sayan tarzda bariz takdir hatası veya açık keyfilik içermesi ve

bu durumun kendiliğinden bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlükleri

ihlal etmiş olmasıdır. Bu bağlamda, kanun yolu şikayeti

niteliğindeki başvurular bariz takdir hatası veya açık keyfilik bulunmadıkça

Anayasa Mahkemesi’nce esas yönünden incelenemez.

Mahkeme, gerek ara kararlarında gerekse nihai

kararında, dosyada toplanan delillerin hüküm vermeye yeterli olduğunu,

başvurucunun aşama aşama taleplerde bulunduğunu, bu

taleplerin yargılamayı sürüncemede bırakmaya yönelik olduğunu ayrıntılı

gerekçelerle açıklamış ve mevcut delillerle kararını vermiştir. Yargıtay

mahkemenin takdirini yerinde bularak hükmü onamıştır.

Gerçekten, mahkemenin dosya içerisindeki

mevcut delillerin karar vermeye yeterli olduğunu kabul etmesi, başvurucunun

yeni delil toplanması taleplerini ayrıntılı gerekçelerle reddetmesi, tamamen

takdir yetkisi ile ilgili olup, bunlar kanun yolunda gözetilmesi gereken

hususlar olduğundan, gerekçe yetersizliği veya silahların eşitliği ilkesi ile

ilgisi bulunmamaktadır. Mahkeme’nin bariz takdir hatası yaptığı veya açık

keyfilikte bulunduğundan söz edilemez.

Çoğunluk görüşünde mahkemenin takdir yetkisi

“yerinde” görülmeyerek hüküm hakkında bozma (ihlal-yeniden yargılama) kararı

verilmiş, adeta dosya üzerinde ikinci kez temyiz incelemesi yapılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle çoğunluğun

silahların eşitliği ilkesi ve savunma tanıklarının dinlenmemesine yönelik adil

yargılanma hakkının ihlal edildiği görüşüne katılmıyoruz.

Başkan : Serruh KALELİ Üyeler : Burhan ÜSTÜN Nuri NECİPOĞLU Hicabi DURSUN Hasan Tahsin GÖKCAN Raportör : Yunus HEPER Başvurucu : Ahmet Zeki ÜÇOK Vekili : Av. Celal ÜLGEN Üye Burhan ÜSTÜN Üye Nuri NECİPOĞLU