Aısha Fares Başvurusu (B. No: 2015/18701)

1 Başvuru, ülke sınırını koruyan güvenlik güçlerinin silahlı güç

kullanması sonucu bir kişinin ölmesi ve bu olay hakkında etkili bir ceza

soruşturması yürütülmemesi nedenleriyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına

ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 26/11/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda

bulunmuştur.

III. OLAYLAR VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerine, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi

(UYAP) aracılığıyla erişilen belgelere ve Gaziantep 5’inci Zırhlı Tugay

Komutanlığı Askerî Savcılığından (Askerî Savcılık) bir örneği temin edilen

soruşturma evrakına göre ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucu; eşi olduğunu iddia ettiği A.D. ve çocukları ile

birlikte, yanlarında bulunan ve sayısı tam olarak tespit edilemeyen kişilerle

5/2/2014 tarihinde saat 15.50 sıralarında, Kilis’te bulunan Öncü Sınır

Karakolunun sorumluluk sahasında yer alan Suriye Arap Cumhuriyeti-Türkiye

sınırındaki bir bölgeden Türkiye’ye giriş yapmaya çalışmıştır. Sınırı korumakla

görevli askerler tarafından düzenlenen tutanağa ve söz konusu askerlerin

beyanlarına göre gruptaki kişiler sınırdan geçmemeleri konusunda uyarılmış ve

uyarılara riayet etmemeleri üzerine gruba ateş edilmiştir. Bu esnada yaralanan

A.D., Kilis Devlet Hastanesine götürülmüştür.

10. Olay, 2’nci Hudut Tabur Komutanlığında görevli bir binbaşı

tarafından olay günü saat 16.40 sıralarında askerî savcıya bildirilmiştir.

11. Askerî Savcılıkça aynı gün olay hakkında resen soruşturma

başlatılmıştır.

12. Askerî savcı tarafından düzenlenen nota göre; yasa dışı

yollarla Türkiye’ye geçmek isteyen 70-80 kişilik bir grup, sınırı koruyan

askerlerce yapılan müdahale üzerine ülkelerine dönmüştür. Yasa dışı yollarla

Türkiye’ye tekrar giriş yapmaya teşebbüs eden 20-25 kişilik grupta yer alan 4-5

kişi, mayınlı sahadan söktüğü 7-8 kadar mayını sınırı koruyan askerlerin

üzerine atmıştır. Bu mayınlardan biri askerlerin önünde parçalansa da mayınlar

patlamamıştır. Olaylar esnasında askerler dur ikazı yapmış ve havaya uyarı

ateşi açmıştır. Grubun uyarılara aldırmaması üzerine Piyade Er S.A. mayın atan

kişilere ateş etmiş ve A.D.nin yaralanmasına neden

olmuştur.

13. Askerî savcının talimatı uyarınca Kilis İl Jandarma

Komutanlığı emrindeki Olay Yeri İnceleme görevlilerince olay yeri incelenmiş ve

olay yeri krokisi düzenlenmiştir. Ayrıca askerî savcının notunda bahsi geçen

mayınların fotoğrafları çekilmiştir.

14. Olay yerini inceleyen görevlilerce düzenlenen raporda;

hadisenin açık alanda vuku bulduğu, olay yerinin Akıncı köyüne 1.800 metre,

Öncü Piyade Hudut Karakoluna ise 1.700 metre mesafede olduğu ve olayın sınır

hattındaki hat yolu üzerinde meydana geldiği belirtilmiştir. Ayrıca raporda;

hat yolu etrafında kaçakçılığı önlemek için açılan çukur içinde beş, sınır teli

yanında ise dört adet topuk mayını olduğu, olay yerinde üç adet mermi kovanı

bulunduğu, ateş ettiği bildirilen Piyade Er S.A.nın el ve yüz svaplarının

alındığı, S.A.ya ait piyade tüfeğinin muhafaza altına

alındığı hususlarına yer verilmiştir.

15. Öncü Piyade Hudut Karakolunda görevli bir uzman çavuş ve üç

piyade er tarafından düzenlenen 5/2/2014 tarihli tutanağa göre saat 15.50

sıralarında Suriye’den Türkiye’ye yasa dışı yollarla girmeye çalışan 50-60

kişilik bir grup tespit edilmiştir. Sınırda görevli nöbet timince yapılan dur ihtarı üzerine gruptaki kişiler geri

çekilmiştir. Başka bir grubun 150 metre mesafedeki bir başka yerden yasa dışı

olarak sınırı geçmeye çalışması üzerine nöbet timinde görevli uzman çavuş, emir

komutasını Piyade Er S.A.ya

devretmiş ve sınırın geçilmeye çalışıldığı diğer yere gitmiştir. Derken 50-60

kişilik grupta bulunan 20-25 kişi, S.A.nın

bulunduğu bölgeden Türkiye’ye doğru yürüyüşe geçmiştir. Bunlar arasında bulunan

5-6 kişi ellerine aldıkları, ne olduğu tam olarak anlaşılamayan nesneleri 15-20

metrelik mesafedeki nöbet timinin üzerine atmıştır. Atılan nesnelerin antipersonel mayın olduğunun fark edilmesi üzerine söz

konusu kişiler mayın atmamaları konusunda uyarılmıştır. Uyarının dikkate

alınmaması üzerine S.A. havaya iki el ateş etmiştir. Mayın atılmaya devam

edilince S.A., mayın atılmasını önlemek ve nöbet timini korumak için bir el

ateş etmiştir. Bu sırada sağ kol dirseğinden yaralanan A.D. cankurtaran

aracılığıyla Kilis Devlet Hastanesine sevk edilmiştir.

16. Askerî savcının talimatı uyarınca A.D.nin,

başvurucunun, S.A.nın ve

S.A. ile aynı nöbet timinde görevli H.Y. ve E.A.nın

ifadeleri Kilis İl Jandarma Komutanlığı görevlilerince 5/2/2014 tarihinde

alınmıştır. Türkçe bilmeyen başvurucunun ve A.D.nin

ifadeleri alınırken tercüman hazır bulundurulmuştur.

17. A.D. ifadesinde; mayınlı saha içinde beklerken duyduğu 3-4

el silah sesinden sonra karnının sol tarafından ve sağ kolundan yaralandığını,

yaralandığı yer ile tel örgü arasındaki mesafenin 5-6 metre olduğunu, vurulduğu

esnada tel örgünün bulunduğu alanda 5-6 askerin bulunduğunu, yaralandıktan

sonra tel örgünün olduğu yere doğru gittiğini, askerlerin kendisini cankurtaran

ile hastaneye gönderdiklerini, kendisini kimin vurduğunu görmediğini, kimseye

mayın atmadığını, olay nedeniyle şikâyetçi olmadığını beyan etmiştir.

18. Başvurucu ifadesinde; Türkiye’ye geçmek için eşi ve on

yaşındaki oğluyla mayınlı sahada beklediklerini, tel örgüye olan mesafelerinin

5-6 metre olduğunu,Türkiye

tarafında bulunan askerlerin kendilerine olan mesafelerinin ise 10 metre

olduğunu, eşinin o esnada sigara içtiğini, derken 3-4 el silah sesi geldiğini,

eğildiklerini, bu esnada eşinin karnının solundan ve sağ kolundan

yaralandığını, eşinin nasıl vurulduğunu görmediğini, mayın atmadıklarını

söylemiştir.

19. Alınan beyanlarında E.A. ve H.Y.,S.A. ile birlikte

11.00-15.00 saatleri arasında Batı-1 ile Batı-2 nöbet kuleleri arasındaki

bölgede nöbet tuttuklarını, saat 15.50 sıralarında Suriye’den gelen

mültecilerin mayınlı saha içinde ilerleyerek Türkiye sınırına yaklaştıklarını,

yapılan sözlü ikaz üzerine bu kişilerin Suriye tarafına döndüğünü, bu sırada

9-10 kişilik bir grubun Türkiye’ye doğru koşmaya başladığını, sözle ve el

işaretleri ile gruptan uzaklaşmalarını istediklerini, grup içindeki 5-6 kişinin

kendilerine mayın fırlattığını, bunun üzerine mevzilendiklerini, S.A.nın havaya iki el ateş ettiğini, mayın fırlatma

eyleminin devam etmesi üzerine S.A.nın önce yere,

daha sonra şahıslara doğru ateş ettiğini, bu şahıslardan birinin yere

düştüğünü, silah seslerini duyan tim komutanı ile karakol komutanının olay

yerine gelerek cankurtaran çağırdıklarını beyan etmişlerdir.

20. Şüpheli sıfatıyla beyanına başvurulan S.A.nın verdiği ifadenin ilgili kısmı ise şöyledir:

“...05.02.2014 günü 11:00 ile 15:00 saatleri

arasında Batı-1 ile Batı-2 nöbet kuleleri arasında [E.A.] ve [H.Y.]

ile birlikte nöbet tutuyorduk. Saat 15.50 sıralarında Suriye ülkesinden gelen

mülteciler mayınlı saha içerisinde ilerleyerek Türkiye sınırına yaklaştılar biz

de kendilerine sözlü olarak ikazda bulunarak izin vermedik ve buranın askeri

yasak bölge olduğunu buradan uzaklaşmalarını, geri istikamete gitmelerini

söyledik kendileri de tekrar geri dönerek Suriye istikametine doğru gittiler.

Bu esnada 9 – 10 kişilik grup tekrar Türkiye tarafına doğru koşarak

yanaştıklarını gördük biz de şahısların gelmek istediği yöne doğru koşunca

benim ayağım taşa takıldı ve 500654 seri numaralı tüfeğimin üzerine düştüm.

Yerden kalktım ve elimde hafif bir ağrı hissettim. Daha sonra koşarak gelen

şahısların Türkiye’ye geçecekleri noktaya ulaştım. Tel örgünün gerisine

ulaştığımda yanıma [E.A.] ve [H.Y.] isimli arkadaşlarım geldi. Şahıslara sözlü olarak ve

el işaretleri ile uzaklaşmaları konusunda ikazda bulunduk. Grubun içerisindeki

5-6 erkek şahıs mayınlı saha içerisinde daha önceden söktüklerini tahmin

ettiğim topuk koparan mayınlarını bize doğru fırlattılar. Mayınlar bize

gelmesin diye hemen mevzilendik. Şahıslar eylemlerine devam edince ben 500654

seri numaralı G-3 piyade tüfeğimle havaya 2 el ateş ettim. Fakat şahıslar gene

durmadı ve mayınları bize doğru fırlatmaya devam edince ben de önce yere sonra

şahıslara doğru ateş ettim ve ismini sonradan öğrendiğim [A.D.] isimli şahıs yere düştü. Diğer şahıslar olay

bölgesinden uzaklaşarak Suriye tarafında bulunan zeytin ağaçlarının içine

kaçtılar...”

21. Kilis Devlet Hastanesince S.A. hakkında düzenlenen 5/2/2014

ve 6/2/2014 tarihli adli raporlarda, S.A.nın

sağ elinde beşinci metakarp

(el tarağı) distal

(uzak, uç) fraktürü

(kırık) bulunduğu belirtilmiştir.

22. Kilis Devlet Hastanesince A.D. hakkında düzenlenen genel

adli muayene raporunda; hayati tehlikenin devam ettiği, umbilikal (göbek, göbekle ilgili) lateralde

(yan, dış yan) 10 cm uzunluğunda ve 2x2 cm boyutunda bir, sağ dirsek posteriorda

(arka) bir olmak üzere iki giriş yarası bulunduğu, kesin adli raporun genel

cerrahi ve ortopedi uzmanlarınca verileceği belirtilmiştir.

23. Kilis Devlet Hastanesince Konya Eğitim ve Araştırma

Hastanesine sevk edilen A.D., yapılan tıbbi müdahalelere ve yeniden canlandırma

çabalarına rağmen 6/2/2014 tarihinde vefat etmiştir.

24. Askerî savcının talebi üzerine S.A.nın kullandığı piyade tüfeğini, olay yerinden elde

edilen üç kovanı, S.A.dan alınan üç adet atış artığı

transfer kitini ve A.D.den alınan montu inceleyen

Jandarma Kriminal Daire Başkanlığı 3/3/2014 ve

4/3/2014 tarihli raporlarında;

-S.A.ya ait

sağ el ve sol el svapları üzerinde atış artığı tespit

edildiği,

-A.D.ye ait montta, sağ kol dirsek bölümünde küçük ebatlı bir

delinme, sol kol bilek kısmında yaklaşık 4 cm boyunda bir delinme, sol kol

dirsek kısmında yaklaşık beş cm boyunda bir delinme ve sağ göğüs bölgesinde

fermuar üzerinde yarım daire şeklinde bir delinme olmak üzere toplam dört

delinmenin bulunduğu,

-A.D.ye ait mont üzerinde bulunan delinme bölgeleri etrafında

atış artıklarına rastlanmadığı ve atışın uzak

atış olduğu,

-Piyade tüfeğinin atışa engel olabilecek veya kendiliğinden ateş

etmesine neden olabilecek mekanik bir arızasının bulunmadığı,

-Üç kovandan yalnızca birinin inceleme için gönderilen piyade

tüfeğinden atıldığı, diğer iki kovanın ise iki farklı silahtan atıldığı

hususlarına yer vermiştir.

25. Askerî Savcılık; kara sınırını korumakla görevli askerlerin

silah kullanma yetkilerinin bulunduğuna, kanun hükmünü yerine getirmenin hukuka

uygunluk nedeni olduğuna ve somut olayda şüpheli S.A.nın hem yasa dışı geçişe engel olmak hem de

kendisini ve devriye timini korumak amacıyla hareket ettiğine değinerek şüpheli

hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar (kovuşturmasızlık

kararı) vermiştir. 3/6/2014 tarihli bu kararın ilgili kısmı şöyledir:

“...

Soruşturma konusu olayda Türkiye’ye yasa dışı

giriş yapan Suriye uyruklu şahısların sınırdaki bu eylemleri ile suç

işlediğinde şüphe bulunmamaktadır. Yukarıda izahı yapılan yasal düzenlemeler

ışığında bu şahıslara sınır koruma görevlisi askerlerin müdahale etmesi, bu

şahısları yakalayıp jandarmaya teslim etmesi kanundan kaynaklanan yetkinin

kullanılması olup, yetki bir yana bu görevin yapılmaması görevli asker personel

bakımından suç oluşturur. Olayın ceza hukuku bakımından tahlilinde ise

karşımıza görevli asker personelin kanun hükmünü yerine getirmesi çıkmaktadır.

Burada çözülmesi gereken sorunu, sınır koruma

görevlisi askerlerin olay bağlamında ölçülü davranıp davranmadıkları, yani

müdahalelerini elverişli vasıta ile, gerekli olduğu nispette ve orantılı olarak

gerçekleştirip gerçekleştirmedikleri oluşturmaktadır. Bu sorunun çözümü aynı

zamanda olayın neticesinden (Suriye uyruklu şahısların yaralanmalarından) cezai

anlamda sorumlu tutulup tutulmayacaklarını da ortaya çıkaracaktır.

P.Uzm.çvş. [N.Ç.], P.Er [S.A.], P.Er [E.A.], P.Er [H.Y.]nin 05.02.2014 günü Türkiye-Suriye sınır hattında

devriye görevlisi oldukları ve sınırdan yasa dışı geçmek suretiyle suç işleyen

şahıslara söz ve işaret ile dur ikazında bulundukları ancak şahısların geri

gittikten sonra tekrar yasa dışı geçiş yapamak için

hareketlenmeleri üzerine devriye görevlilerinin şahısların muhtemel geçiş

noktasına doğru koşarak şahısların durmaları ve geri gitmeleri konusunda ikaz

ettikleri ancak şahısların içirsinden 5-6 kişinin

görevli personele mayın fırlattıkları ve devriye timi personelinde şahıslara

karşı sözlü olarak tekrar uyarıda bulunmaları ancak şahısların mayın fırlatmaya

devam etmesi üzerine P.Er [S.A.]nın1’nci derece askeri yasak bölge içerisinde olan [A.D.]nin hem yasa dışı geçişine engel olmak hem de kendisi ve

devriye timini korumak amacıyla yaralaması ve [A.D.]ninyaralama bölgesi ile yaralanmasının niteliği itibariyle

yakalanmasını temin bakımından müdahalenin yasanın çizdiği sınır içinde kaldığı

ve ölçülü olduğu, sonuç olarak P.Er [S.A.]nınkanun hükmünü yerine getirmesi kapsamında gerçekleştirdiği

eyleminden dolayı hakkında kamu davası açılamayacağı, Suriye uyruklu şahısın

yaralanması olayında kendisine kusur izafe edilecek bir başka personel de

bulunmadığı kanaatine varıldığından ... şüpheli hakkında ... KOVUŞTURMAYA

YEROLMADIĞINA karar verildi...”

26. Askerî Savcılığın kararı, Suriye Arap Cumhuriyeti’ndeki konsolusluk hizmetlerinin durdurulduğu ve bu nedenle

tebligat yapılamadığı gerekçesiyle ancak 20/5/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ

edilebilmiştir.

27. Başvurucu, hukuka aykırı olduğunu ileri sürdüğü kovuşturmasızlık kararınaitiraz

etmiştir. Yaptığı itirazda başvurucu, öncelikle eşinin yaralandıktan sonra

kaldırıldığı Konya Hastanesinde vefat ettiğine dair Askerî Savcılığın bir başka

dosyasında belge bulunduğunu ifade etmiştir. Öte yandan başvurucu; eşinin

haksız bir fiili yokken ve silah kullanılmasına gerek olmamasına rağmen kasten

öldürüldüğünü, olayda hukuka uygunluk nedeni bulunmadığını ileri sürmüştür.

Olay anında eşi ve yedi çocuğuyla birlikte olmasına karşın çocuklarının

ifadesinin alınmadığını öne süren başvurucu; ilave olarak ifadesinin tercüman

tarafından yanlış çevrildiğini, ifadesinde ateş eden askerleri açıkça

belirtmesine rağmen bu yöndeki beyanlarının Türkçeye çevrilmediğini, ifadesi

alınan herhangi bir kimsenin eşinin mayın attığına dair beyanının olmadığını,

eşinin ölümü ile ilgili deliller toplanmadan karar verildiğini iddia etmiştir.

Başvurucu, itirazında konularına ilişkin detay vermeden biri Askerî Savcılığa,

diğeri Kilis Cumhuriyet Başsavcılığına ait iki soruşturma dosyasından söz

etmiştir. Başvurucunun bahsettiği soruşturmaların A.D.nin

cesedi üzerinde yapılan otopsi işlemine ilişkin Konya Cumhuriyet Başsavcılığına

ait soruşturma dosyası ile A.D.nin ölümüne ilişkin

Kilis Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen ve görevsizlik kararı verilerek Askerî

Savcılığa gönderilen soruşturma dosyası olduğu anlaşılmıştır.

28. Malatya 2’nci Ordu Komutanlığı Askerî Mahkemesi (Askerî

Mahkeme) 1/6/2015 tarihinde, nöbet timinde bulunan diğer askerlerin silahları

üzerinde de balistik inceleme yapılması ve ölen hakkında düzenlenen tedavi

evrakları ile otopsi tutanağının dosyaya dâhil edilmesi amacıyla soruşturmanın

genişletilmesine karar vermiştir. Askerî Mahkeme verdiği kararda ölenin

montunda dört delinme olduğuna, olay yerinden elde edilen kovanlardan yalnızca birinin

şüpheliye ait silahtan ateşlendiğine ve ölüm nedeninin soruşturma evrakından

anlaşılamadığına işaret etmiştir.

29. Askerî Savcılık 6/2/2014 tarihinde Konya Cumhuriyet savcısı

huzurunda bir adli tabip uzmanınca yapılan otopsi işlemine ilişkin raporu temin

edip soruşturma evrakı arasına almıştır. Rapora göre otopsi işlemi sırasında

hazır bulunan başvurucu, cesedi teşhis etmiş; tercüman vasıtasıyla alınan

beyanında da olaya ilişkin ayrıntı vermeden Türkiye tarafından yapılan atış

sonucu eşinin yaralandığını ve tedavi için getirildiği Konya Eğitim ve

Araştırma Hastanesinde vefat ettiğini söylemiştir.

Otopsi işleminde; cesedin sağ kol dış yanda, dirseğin 8 cm

üzerinde etrafında barut ve is artıkları bulunmayan yuvarlak görünümlü,

kenarında vurma halkası seçilebilen bir, sol el bileği medialde

etrafında barut ve is artıkları bulunmayan yuvarlak görünümlü, kenarında vurma

halkası seçilebilen bir ve batın ön yüz sol yan göbeğin 15 cm sol dış lateralinde etrafında barut ve is artığı bulunmayan yuvarlak

görünümlü, etrafı ekimozlu, kenarında vurma halkası

olan bir olmak üzere toplam üç giriş yarası tespit edilmiştir. Ayrıca cesette,

sağ dirsek çukurunda kenarları düzensiz ve dışa dönük görünümlü oval şekilli,

etrafında barut ve is artığı ile kenarında vurma halkası bulunmayan bir ve sol

dirseğin 5 cm dış yanında kenarları düzgün ve dışa dönük görünümlü oval

şekilli, etrafında barut ve is artığı ile kenarında vurma halkası bulunmayan

bir olmak üzere iki çıkış yarası görülmüştür. Bahse konu otopsi raporunun

ilgili kısmı şöyledir:

“...[Bilirkişi:] 05/02/2014 tarihinde Suriye’de ateşli silah ile

vurularak önce Kilis Devlet Hastanesi’ne kaldırılan ve buradan Konya Eğitim ve

Araştırma Hastanesi’ne sevk edilen ve sevk edildiği hastanede tüm müdahalelere

rağmen eks olduğu bildirilen Suriye uyruklu ve T.C.

numarası bulunmayan [A.D.] aynı

hastane morgunda yapılan ölü muayene ve otopsisinden elde edilerek yukanya kaydedilen bilgi ve bulgular ışığında;

1-Kişinin vücudunda 3 (üç) adet ateşli silah

mermi çekirdeği giriş yarası saptandığı, kişinin vücudunda saptanan üç adetateşli silah mermi çekirdeği giriş yarasından batın ön

yüz sol yanda bulunan bir adetateşli silah mermi

çekirdeği giriş yarasının tek başına öldürücü nitelikte olduğu, ölüme etkili ya

da etkisiz başkaca travmatik ve patalojik

özellik saptanmadığı,

2-Ateşli silah mermi çekirdeği giriş yarası

özellikleri dikkate alındığında ve grafilerdeki

metalik parçalar birlikte değerlendirildiğinde uzun namlulu silahlar ile

atılmış olması ile tıbben uyumlu olduğu, atışların uzak atış mesafesi ile

tıbben uyumlu olduğu,

3-Ölümünateşli silah mermi çekirdeği

yaralanmasına bağlı ince ve kalın bağırsak tam kat perforasyonu,

peritonit ve sepsis neticesinde meydana geldiği,

4-Ölenin atış anındaki vücut pozisyonunun

tıbben tespitinin mümkün olmadığı,

5-Cesetten delil niteliğinde mermi çekirdeği

veya metalik parça elde edilemediği, mevcut kişi adına çekilmiş tüm grafiler incelendiğide

bütünlüğünü koruyan herhangi bir mermi çekirdeği görüntüsüne rastlanılmadığı,

6-Ölümün ölü muayene ve otopsi bitirn saati olan 20:00 itibariyle 4-6 saatlik bir zaman

dilimi öncesinde meydana gelmesi ile tıbben uyumlu olduğu, görüş ve kanaatimi

bildiririm, dedi.

Bilirkişinin mütalaasına iştirakle ölü muayene

ve otopsi işlemine son verildi...”

30. Askerî Savcılık, A.D.ye ait tedavi evraklarını Kilis Devlet

Hastanesi ile Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesinden getirtip soruşturma

evrakı arasına almıştır.

31. Askerî Savcılık, A.D.nin ölümü

üzerine Kilis Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan ve görevsizlik kararı

verilerek kendisine gönderilen dosyada bulunan başvurucununifadesine

ilişkin tutanağın bir örneğini soruşturma evrakı arasına almıştır. Kilis

Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan başvurucunun ifadesinin ilgili kısmı

şöyledir:

“... Ben ailem ile birlikte 05/02/2014 günü

ülkemiz Suriye’de yaşanan iç savaş nedeniyle Türkiye’ye yasa dışı yollardan Kilis

il sınırından girmek üzere iken Türk askerleri tarafından bize doğru açılan

ateş sonucunda kocam [A.D.]

yaralandı. Askerle aramızda yaklaşık 5 m mesafe vardı. Orada iki Türk askeri

vardı ancak sadece birisi tüfek ile ateş açtı. Eşim yaralandıktan sonra oraya

çok sayıda asker geldi. Olay esnasında 7 çocuğumuzda bizimle birlikteydi,

çocuklarım da şu anda Gaziantep’te benimle birlikte ikamet etmektedir. Askerler

tarafından ambulans ile Kilis Devlet Hastanesine sevk ettiler. Kilis Devlet

Hastanesinde yapılan ilk müdahalenin ardından ambulansla önce Gaziantep’e sevk

edildi. Burada € hastanenin kabul etmemesi sebebiyle Konya Eğitim ve Araştırma

Hastanesine kocamı götürdük. Kendisi Konya’ya giderken yolda yaşamını yitirdi.

Konya Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 06/02/2014 tarihinde yapılan ölü

muayene ve otopsi işlemi sonucunda dosya yetkisizlik kararı verilerek Kilis

Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildi... Ben kocamın nerede öldürüldüğünü

bilmiyorum ancak gördüğüm takdirde hatırlarım. Bu konuda araştırma yaparak

bilgi vereceğim. Kocamın hangi karakolun mıntıkasında öldürüldüğünü de

bilmiyorum... Ben kocamı ateşli silahla yaralayarak ölümüne sebebiyet veren

askerlerin tespit edilerek cezalandırılmasını istiyorum.”

32. Askerî Savcılıkça S.A. ile aynı nöbet timinde görevli N.Ç.,

H.Y. ve E.A.ya ait piyade

tüfeklerinin seri numarasını gösterir silahlık defterinin ilgili sayfalarının

bir örneği temin edilmiş ve N.Ç., H.Y. ve E.A.ya ait

tüfekler balistik inceleme için Adana Kriminal Polis

Laboratuvarına gönderilmiştir.

33. Adana Kriminal Polis Laboratuvarı

13/8/2015 tarihli raporunda, olay yerinden elde edilen üç kovanın inceleme için

gönderilen üç tüfek dışındaki üç ayrı silahtan atıldığını bildirmiştir.

34. Soruşturmayı tamamlayan Askerî Savcılık, kovuşturmasızlık

kararına yapılan itiraz konusunda değerlendirme yapılmak üzere soruşturma

evrakını Askerî Mahkemeye göndermiştir.

35. Askerî Mahkeme A.D.nin yanında

bulunan kişilerle yasa dışı yollarla Türkiye’ye giriş yaptığı, kendilerine

yapılan uyarılara rağmen görevli personele mayın atarak suç işlediği,

şüphelinin yasak geçişe engel olmak, hem kendisini hem

diğer görevli personeli korumak amacıyla elverişli vasıta ile gerekli olduğu

nispette ve ölçülü olarak hareket ettiği gerekçesiyle 6/10/2015 tarihinde

başvurucunun itirazını reddetmiştir.

36. Nihai karar başvurucuya 27/10/2015 tarihinde tebliğ

edilmiştir.

37. Askerî Savcılık, A.D.nin ölümü ile

soruşturmada Askerî Mahkemenin kovuşturmasızlık

kararına yapılan itirazı değerledirmesini beklemiş;

itirazın reddedilmesinin ardından yeniden soruşturma açılmasını gerektirir yeni

delil elde edilemediği gerekçesiyle23/10/2015 tarihinde kovuşturmasızlık

kararı vermiştir.

38. Başvurucunun bahse konu karara yönelik itirazı Askerî

Mahkemece 4/12/2015 tarihinde reddedilmiştir.

39. Bireysel başvuru, süresi içinde 26/11/2015 tarihinde

yapılmıştır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

40. 10/11/1988 tarihli ve 3497 sayılı Kara Sınırlarının

Korunması ve Güvenliği Hakkında Kanun’un “Görev,

yetki ve görev ilişkileri” kenar başlıklı

2. Maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Kara sınırlarını korumak ve güvenliğini

sağlamak görevi Kara Kuvvetleri Komutanlığına ait olup bu görev sınır

birliklerince;

1. Kendi sorumluluğunda olan bölgede sınırı

korumak ve güvenliğini sağlamak,

2. Gümrük hattındaki giriş ve çıkış

kaçakçılığı ile kara sınırları boyunca tesis edilen birinci derece askeri yasak

bölge içerisinde suç teşkil eden eylemleri önlemek, suçluları yakalamak, bu

bölgede işlenen meşhut suç faillerini ikinci derece askeri yasak bölgede de

takip etmek ve yakalamak, failler hakkında zorunlu yasal işlemleri yapmak, yakalanan

kişi ve suç delillerini ilgisine göre mahalli güvenlik kuvvetlerine teslim

etmek,

...

Şeklinde yerine getirilir.

Yukarıda belirtilen görevler askeri hizmetten

sayılır.

Sınır birlikleri mensupları kendilerine bu Kanun

ile verilen görevlerin yapılmasında; diğer kanunların, silah kullanma yetkisi

dahil, güvenlik kuvvetlerine tanıdığı bütün hak ve yetkilere sahiptirler.

...”

41. 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç

Hizmet Kanunu’nun askerlerin silah kullanma yetkilerini düzenleyen 87., 88.,

89. Ve 90. Maddeleri şöyledir:

“Madde 87 – (Değişik madde: 25/04/1972 –

1582/1 md.)

Askerler karakol, karakol nöbetçisi, devriye,

nakliyat muhafazası hizmetlerinde veya asayişi temin için

görevlendirildiklerinde aşağıda gösterilen hallerde silah kullanmaya

yetkilidirler.

I – Silah kullanmasını gerektiren haller

a) Bu hizmetlerden birini yaparken müessir bir

fiil ile taarruza uğranıldığı veya müeesir bir fiil

veya tehlikeli bir tehdit ile bu hizmetlerle yapılmasına mukavemet edildiği

takdirde bu taarruz ve mukavemetleri gidermek için,

b) Bir taarruz veya mukavemete hazırlanan ve

silahını veya mukavemete elverişli bir aleti bırakmaya davet edildiği halde, bu

davete derhal itaat etmiyen veyahut bıraktığı silahı

veya aleti tekrar eline almaya davranan veya alan kimseyi itaate zorlamak için,

c) Bu kanunun 80 ve 81 inci maddeleri gereğince

muvakkaten yakalanan bir şahsın veyahut muhafaza ve sevki kendisine tevdi

edilmiş olan bir tutuklunun veya hükümlünün kaçması veya kaçmaya teşebbüs

etmesi ve verilecek dur emrini dinlemediği görüldüğünde başka türlü ele

geçirilmesi kabil olmadığı takdirde yakalanması için,

d) Kendi muhafazasına tevdi edilmiş olan insan

ve her türlü eşyaya karşı vukubulan taarruzu defetmek

için,

e) Bu maddede sayılan görevleri yapan

askerlere karşı, sözle yapılan sataşma veya hareketlerin bertaraf edilmesi sırasında

mukavemet, taarruz, müessir fiil veya tehlikeli bir tehditle karşılaşıldığında

bu halleri gidermek için.

II – Silah kullanma derecesi

Bu maddede yazılı hizmetlerin yapılması

sırasında silah kullanılması için başkaca bir çare kalmaması veya zaruret

olması şarttır.

1. Şahıs veya topluluk silahsız ise;

mukavemet, taarruz, müessir fiil veya tehdidin derecesine göre asayiş hizmeti

ile görevli birlik komutanı gerekli uyarmayı yaparak silah kullanılacağını

ihtar eder. Bu ihtara itaat edilmezse bunu sağlıyacak

dereceden başlamak üzere silah kullanılır.

2. Şahıs veya topluluk silahlı veya taarruzun

önemli derecede etkili kılacak şekilde aletleri taşıyorsa, silah veya aletlerin

bırakılması ihtar olunur. Tecavüz taarruz veya mukavemet buna rağmen devam

ederse itaati sağlıyacak dereceden başlamak üzere

silah kullanılır.

III – Silah kullanma tarzı

1. Silah çeşitlerine göre etkili olabilecek

şekilde kullanılır. Önce kesici ve dürtücü silahlar ile ateşli silahlar hedefe

tevcih edilir, sonra ateşli silahların dipçik ve kabzaları kullanılır, daha

sonra kesici ve dürtücü ve ateşli silahlar bilfiil kullanılır.

2. Silah kullanmak mutlaka ateş etmek

değildir. Ateş etmek son çaredir. Önce havaya ihtar ateşi yapılır. Sonra ayağa

doğru ateş edilir, mukavemet veya taarruza veyahut tehlikeli bir tehdide varan

mukavemet hali devam ederse, hedef gözetilmeksizin ateş edilir.

IV – Ateş emri ve kendiliğinden ateş etmek

1. Ateş etmek bilhassa bunun için emir

verilmiş olmasına bağlıdır.

2. Ateş emri verilmemiş olsa dahi her asker

silahını kullanabilir. Ancak silahını kullanılacağı zamanın ve kullanma derece

ve tarzının tayini her olayın cereyan ettiği haller ve şartlar göz önünde

tutularak silahını kullanacak asker tarafından bizzat takdir olunur.

V – Ateş emri vermeye yetkili makamlar

1. Bu maddede yazılı görevleri yapmak için

birliğe görev veren üst komutan olay yerinde bulunuyorsa sözle ateş emri

vermeye yetkilidir. Komutan, bu emri yazı ile teyit eder.

2. Asayişe memur edilen kuvvetlerin olay

yerinde bulunan birlik komutanı veya asayişe memur edilen birliğin parçalarına

komuta eden en küçük komutan ve amirler dahi önceden emir verilmemiş olsa bile

sözle ateş emri vermeye yetkilidir.

VI – Sorumluluk

Her olayın cereyan ettiği haller ve şartlar

göz önünde tutulmak kaydiyle bu madde hükümlerine

göre silahını kullanan askere ve silah kullanma emrini veren birlik komutanına

sorumluluk yüklenemez.

VII – Soruşturma usulü ve adli yardım

(Ek fıkra: 22/11/1990 – 3683/5 md.) Silah kullanmak zorunda kalan asker kişiler hakkında,

hazırlık soruşturması Askeri Savcı, Cumhuriyet Savcısı veya yardımcıları

tarafından yapılır. Haklarında dava açılan sanık asker kişiler duruşmadan

vareste tutulabilir. Olayın mahiyetine ve kusurun derecesine göre sanığın

mensup olduğu Bakanlıkça durumu uygun görülenlerin vekalet verdiği avukatın

ücreti, bu bakanlıkların bütçesine konulacak ödenekten karşılanır. Avukat tutma

ve avukatlık ücretinin ödeme usul ve esasları, Milli Savunma ve İçişleri

bakanlıklarınca bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde

çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

Madde 88 – (Değişik madde: 25/04/1972 – 1582/1

md.)

Silah kullanma yetkisini haiz bulunan her

asker veya silah kullanma emrini vermeye yetkili her komutan kanunun tayin

etmiş olduğu müsaadeleri yerinde ve zamanında kullanmaz veya silahlarından tamamiyle istifade etmezse fiilin mahiyetine göre

cezalandırılır.

Madde 89 – 87 nci maddede gösterilen hallerden başka hizmete ait

bir vazifeyi yaparken maruz kaldığı bir mukavemeti bertaraf etmek veyahut

askere veya askeri eşyaya karşı yapılan bir tecavüze karşı koymak için silah

kullanmak zarureti hasıl olursa, her asker silah kullanmaya salahiyetli ve

vazifelidir.

Madde 90 – 87 ve 89 uncu maddelerde gösterilen

hallerden başka her asker meşru müdafaa halinde silah kullanmaya

salahiyettardır.”

42. 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet

Kanunu’nun “Zor ve silah kullanma” kenar başlıklı 16. Maddesinin olay tarihinde

yürürlükte bulunan hâlinin ilgili kısımları şöyledir:

“(Değişik: 2/6/2007-5681/4 md.)

Polis, görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak

amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir.

Zor kullanma yetkisi kapsamında ... kanunî

şartları gerçekleştiğinde silah kullanılabilir.

...

Polis, kendisine veya başkasına yönelik bir

saldırı karşısında, zor kullanmaya ilişkin koşullara bağlı kalmaksızın, 5237

sayılı Türk Ceza Kanununun meşru savunmaya ilişkin

hükümleri çerçevesinde savunmada bulunur.

Polis;

a) Meşru savunma hakkının kullanılması kapsamında,

b) Bedenî kuvvet ve maddî güç kullanarak

etkisiz hale getiremediği direniş karşısında, bu direnişi kırmak amacıyla ve

kıracak ölçüde,

c) Hakkında tutuklama, gözaltına alma, zorla

getirme kararı veya yakalama emri verilmiş olan kişilerin ya da suçüstü halinde

şüphelinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde,

silah kullanmaya yetkilidir.

Polis, yedinci fıkranın € bendi kapsamında

silah kullanmadan önce kişiye duyabileceği şekilde “dur” çağrısında bulunur.

Kişinin bu çağrıya uymayarak kaçmaya devam etmesi halinde, önce uyarı amacıyla

silahla ateş edilebilir. Buna rağmen kaçmakta ısrar etmesi dolayısıyla ele

geçirilmesinin mümkün olmaması halinde ise kişinin yakalanmasını sağlamak

amacıyla ve sağlayacak ölçüde silahla ateş edilebilir.

Polis, direnişi kırmak ya da yakalamak

amacıyla zor veya silah kullanma yetkisini kullanırken, kendisine karşı silahla

saldırıya teşebbüs edilmesi halinde, silahla saldırıya teşebbüs eden kişiye

karşı saldırı tehlikesini etkisiz kılacak ölçüde duraksamadan silahla ateş

edebilir.”

43. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Kanun hükmü ve amirin emri” kenar başlıklı

24. Maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza

verilmez.”

44. 5237 sayılı Kanun’un “Meşru

savunma ve zorunluluk hâli” kenar

başlıklı 25. Maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir

hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız

bir saldırıyı o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde

defetmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez.”

45. 5237 sayılı Kanun’un “Kasten

öldürme” kenar başlıklı

81. Maddesi şöyledir:

“Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis

cezası ile cezalandırılır.”

46. 5237 sayılı Kanun’un “Taksirle

öldürme” kenar başlıklı 85. Maddesinin (1) numaralı fıkrası

şöyledir:

“Taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi,

iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”

B. Uluslararası Hukuk

1. Dayanak Norm Yönünden

47. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) “Yaşam hakkı” kenar başlıklı 2. Maddesinin

ilgili kısmı şöyledir:

“1. Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur...

2. Ölüm, aşağıdaki durumlardan birinde mutlak

zorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı sonucunda meydana gelmişse, bu

maddenin ihlaline neden olmuş sayılmaz:

a) Bir kimsenin yasa dışı şiddete karşı

korunmasının sağlanması,

b) Bir kimsenin usulüne uygun olarak

yakalanmasını gerçekleştirme veya usulüne uygun olarak tutulu bulunan bir

kişinin kaçmasını önleme...”

2. Mağdur Sıfatı Yönünden

48. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), ölümü nedeniyle

devletin sorumlu olduğu iddia edilen bir kişinin ebeveyni gibi yakın aile

üyelerinin -ölen kişinin yasal mirasçıları olup olmadıklarına bakılmaksızın-

bizzat 2. Madde ihlalinin dolaylı mağdurları olduklarını iddia edebileceklerini

kabul etmiştir (Van Colle/Birleşik

Krallık, B. No: 7678/09, 13/11/2012, § 86). Bu bağlamda AİHM; ölen

kişinin eşlerinin, çocuklarının ve yeğenlerinin yaşam hakkının ihlal edildiğine

yönelik başvurularını inceleyip sonuçlandırmıştır (Salman/Türkiye [BD], B. No: 21986/93, 27/6/2000; Ramsahai ve diğerleri/Hollanda [BD], B. No:

52391/99, 15/5/2007; Yaşa/Türkiye,

B. No: 22495/93, 2/9/1998, § 66).

49. AİHM, üç çocuğunun babası olan ve on iki yıldan daha uzun

bir süre birlikte yaşadığı partnerinin yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasıyla

başvurucunun yaptığı bir başvuruyu da incelemiştir. AİHM söz konusu başvuruda,

Bulgaristan Yüksek Mahkemesinin evli olmayan partnerlere de partnerlerinin

haksız ölümü nedeniyle tazminat alma hakkı tanıdığına, yerel adli makamların

başvurucunun başvuru ehliyetini sorgulamadığına ve soruşturma makamlarının

başvurucunun ceza soruşturmasının durdurulmasına karşı yaptığı başvuruyu

inceleyip karara bağladığına dikkat çekmiştir. Uzun yıllardır beraber yaşayan

bir çiftin Sözleşme’nin 8. Maddesinin amaçları doğrultusunda bir aile teşkil ettiğine

ve ilişkilerinin evlilik dışı olmasına rağmen Sözleşme’nin 8. Maddesinin

sağladığı korumadan yararlanma hakkına sahip olduğuna değinen AİHM;

başvurucunun partnerinin ölümünden kişisel olarak etkilendiği, bu nedenle

Sözleşme’nin 2. Maddesinin ihlal edildiği iddiasının mağduru olduğunda şüphe

bulunmadığı ve başvuru ehliyetinin amaçları yönünden başvurucunun durumunu evli

bir eşten ayrı tutmak için geçerli bir neden bulunmadığı sonucuna varmıştır (Velikova/Bulgaristan (k.k.),

B. No: 41488/98, 18/5/1999).

3. Silahlı Güç Kullanımı

Yönünden

50. AİHM’e göre yaşam hakkını koruyan

2. Madde, Sözleşme’nin en temel hükümlerinden biridir ve Avrupa Konseyini

oluşturan demokratik toplumların ana değerlerinden birini korumaktadır. AİHM,

bu maddenin ihlal edildiğine ilişkin iddiayı en dikkatli incelemeye tabi

tutmalıdır. Devlet görevlileri tarafından güç kullanımına ilişkin davalarda,

yalnızca güç kullanan devlet görevlisinin eylemleri değil aynı zamanda mevcut

ilgili hukuksal veya düzenleyici sistem ile eylemin planlanması ve kontrolü de dâhilolayı çevreleyen tüm faktörlerin gözönünde

bulundurulması gerekmektedir (Nachova ve

diğerleri/Bulgaristan [BD], B. No: 43577/98 ve 43579/98, 6/7/2005, §

93). Ayrıca polis operasyonlarını düzenleyen ulusal hukukun gücün keyfî ve

kötüye kullanılmasına ve hattaönlenebilir kazalara

karşı yeterli ve etkili bir koruma sistemi sağlamayıp sağlamadığı (Nachova ve diğerleri/Bulgaristan, § 97) ve

silahla ateş açılırken mümkünse başlangıcın uyarı ateşiyle yapılıp yapılmadığı

değerlendirilmelidir ( Aydan/Türkiye, B. No: 16281/10, 12/3/2013, §

66).

51. Sözleşme’nin 2. Maddesinin ikinci fıkrasında da

görülebileceği üzere polis memurları tarafından ölümcül bir gücün kullanılması

belirli durumlarda haklı görülebilir. Ancak kullanılan güç kesinlikle gerekli olandan daha fazla

olmamalıdır yani olayın gerçekleştiği şartlarda kullanılan güç kesinlikle

orantılı olmalıdır. Yaşama hakkının temel hak olduğu gözönünde

bulundurulduğunda can kaybının haklı görülebileceği durumlar dar

yorumlanmalıdır (Nachova ve diğerleri/Bulgaristan, § 94).

52. AİHM, Sözleşme’nin 2. Maddesinin ikinci paragrafında

açıklanan amaçlardan birine ulaşılması amacıyla devlet görevlileri tarafından

güç kullanılmasının olayların meydana geldiği dönemde görevlinin davranışının

makul ancak daha sonra hatalı olduğunun kabul edilmesi gibi geçerli sebeplerle

iyi niyete dayandırıldığında bu hüküm bakımından haklı gösterilebileceği

kanısındadır. Aksini ifade etmek devlete ve yasaları uygulamakla görevli

memura, görevini yerine getirirken kendisinin ve başkasının hayatına zarar

verecek şekilde, gerçekçi olmayan bir sorumluluk yüklemek olacaktır (McCann ve diğerleri/Birleşik Krallık [BD], B. No:

18984/91, 27/9/1995, § 200; Kalkan/Türkiye, B.

No: 37158/09, 10/5/2016, § 57).

53. AİHM, ölümün güvenlik güçlerinin silah kullanımı sonucu

gerçekleştiğinin tartışmasız olduğu olaylarda bu konudaki ispat yükünün taraf

devlete (hükûmete) ait olduğunu belirtmekte ve mutlak

zorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı gerçekleştiğinin ve gücün

orantılı olduğunun kanıtlanamaması hâlinde yaşam hakkının usul ve esas yönünün

ihlal edildiğine karar vermektedir (Bektaş

ve Özalp/Türkiye, B. No: 10036/03, 20/4/2010, § 57; Ataykaya/Türkiye, B. No: 50275/08, 22/7/2014, §§

45-59).

4. Yakalama Amaçlı

Silahlı Güç Kullanımı Yönünden

54. AİHM’e göre yakalamaya ilişkin bir

operasyonun planlanmasında elzem unsurlardan biri de yakalanacak kişinin

işlediği iddia edilen suçun niteliği ile bu kişinin neden olduğu -şayet neden

olmuşsa- tehlikenin derecesi de dâhil olmak üzere yakalamayı çevreleyen

koşullarla ilgili mevcut bilgilerin analiz edilmesidir. Ayrıca yakalanacak kişi

kaçmaya teşebbüs ettiğinde ateşli silah kullanılıp kullanılmayacağı ve hangi

koşullarda kullanılmasının öngörülebileceği açık yasal hükümlere ve ateşli

silah kullanacak kişilerin uygun bir eğitimine dayandırılmalıdır (Nachova ve diğerleri/Bulgaristan, § 103; Makbule Kaymaz ve diğerleri/Türkiye, B.

No: 651/10, 25/2/2014, § 101; Atiman/Türkiye,

B. No:62279/09, 23/9/2014, § 30).

5. Yaşam Hakkının Etkili

Soruşturma Yükümlülüğüne İlişkin Usul Boyutu Yönünden

55. AİHM, Sözleşme’nin 2. Maddesini Sözleşme’nin 1. Maddesiyle

birlikte yorumlayarak devletin yaşama hakkı kapsamındaki bir olayı etkili

soruşturma yükümlülüğünün bulunduğunu kabul etmiştir (McCann ve diğerleri/Birleşik

Krallık, § 161). AİHM, yaşama

hakkı kapsamında incelediği McCann ve diğerleri/Birleşik Krallık

başvurusunda verdiği kararla devletin etkili soruşturma yükümlülüğü bulunduğunu

ilk kez belirgin bir şekilde karar altına almıştır.

56.AİHM’e göre bu yükümlülük, sadece bir kamu görevlisinin

eylemi veya ihmali sonucu meydana gelen ölüm olayları açısından geçerli

değildir (Şener Can ve diğerleri/Türkiye (k.k.), B. No: 27446/12, 24/11/2014, § 37). Devletin doğal

olmayan her ölüm olayında -öldürmeme ya da yaşamı korumama yükümlülüklerini

ihlal etmemiş olsa da- gerçekleşen ölümün sebebini ve varsa sorumlularını

ortaya çıkarmaya yönelik etkili bir soruşturma yapma yükümlülüğü vardır. Ayrıca

devletin etkili soruşturma yapma şeklindeki usul yükümlülüğü, maddi

yükümlülükten ayrı ve bağımsız bir yükümlülük hâline gelmiştir.

57. AİHM, 2001 yılında incelediği bir başvuruda verdiği kararda

ise devletin yükümlülüğündeki etkili soruşturmanın ilkelerini belirlemiştir (Hugh Jordan/Birleşik Krallık, B. No: 24746/94,

4/5/2001). Jordan Prensipleri

olarak anılan bu ilkeler, AİHM’in tamamen yeni belirlediğiilkeler değildir. Yukarıda belirtilen McCann ve diğerleri/Birleşik Krallık kararından

beri önüne gelen davalarda uyguladığı birtakım ilkelerinsistematikleştirilmesinden

ibarettir. AİHM’in yaşama hakkı kapsamında etkili

soruşturmaya ilişkin belirlediği ilkeler şöyledir:

-Soruşturma makamlarının yaşama hakkıyla ilgili konulardan

haberdar olduğunda kendiliğinden harekete geçmeleri (Hugh Jordan/Birleşik Krallık, § 105)

-Soruşturma makamlarının bağımsız olmaları (Hugh Jordan/Birleşik Krallık, § 106)

-Soruşturmanın sorumluların tespitini ve cezalandırılmasını

sağlayabilecek şekilde etkili olması, bu kapsamda olayı aydınlatmaya

yarayabilecek bütün delillerin toplanması (Hugh Jordan/Birleşik Krallık, § 107)

-Soruşturmanın makul bir süratle tamamlanması (Hugh Jordan/Birleşik Krallık, § 108)

-Yürütülen soruşturmanın ve sonuçlarının kamu denetimine açık

olması, her olayda ölen kişinin yakınlarının meşru menfaatlerini korumak için

bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılmalarının sağlanması (Hugh Jordan/Birleşik Krallık,§

109)

58. Öte yandan AİHM, soruşturma yükümlülüğünün bir sonuç

yükümlülüğü olmayıp uygun araçların kullanılması yükümlülüğü olduğunu; bu

itibarla bu konudaki yaptığı değerlendirmelerin başvuruculara üçüncü kişileri adli

bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı verdiği ve tüm

yargılamaları mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi

yüklediği anlamına hiçbir şekilde gelmediğini de belirtmiştir (Öneryıldız/Türkiye [BD], B. No: 48939/99, 30/11/2004, § 96).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

59. Mahkemenin 31/10/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

ve Bakanlık Görüşü

60. Başvurucu; eşi A.D.nin silah

kullanılmasını gerektirecek bir durum söz konusu olmadığı hâlde öldürüldüğünü,

askerlere mayın atan grup içinde olduğuna dair herhangi somut bir beyan ve

delil bulunmadığını, yedi çocuğu ve eşi ile birlikte ülkesini terk eden A.D.nin askerlere mayın atmasının mantıklı bir açıklamasının

olmadığını iddia etmiştir. Ayrıca başvurucu; tarafsız bir soruşturma

yapılmadığını, kovuşturmasızlık kararına yaptığı

itirazda belirttiği delillerin toplanmadığını, yeterince delil toplanmadan ve

toplanan deliller irdelenmeden, görevli askerlerin tek yanlı beyanlarına

dayanılarak kovuşturmasızlık kararıverildiğini

ileri sürmüştür. Son olarak başvurucu; kovuşturmasızlık

kararına yaptığı itiraz üzerine verilen kararın gerekçesiz olduğunu belirterek

eşitlik ilkesi ve hakların kötüye kullanılamamasına ilişkin yasak ile yaşam,

kişi hürriyeti ve güvenliği, adil yargılama ve etkili başvuru haklarının ihlal

edildiğini öne sürmüştür.

61. Bakanlık görüşünde; birinci derecede askerî yasak bölge

içinde ve kendilerine yönelik ateşli silah/mayın ile eylemde bulunan gruba

doğru ateş eden askerin eyleminde kanun hükmünün yerine getirilmesi nedeniyle

hukuka uygunluk bulunduğu, bu açıdan yaşam hakkının hukuka aykırı şekilde ihlal

edildiğinin söylenmesinin mümkün olmadığı, başvurucunun şikâyetine konu olan

olayın koşullarının açıklığa kavuşturulması ve sorumluların tespit edilmesi

için atılabilecek makul adımların atıldığı, gerekli delillerin toplandığı,

ölümcül güç kullanımının haklı olup olmadığının ve hudut güvenliğinin

sağlanmasının yaşamı koruma yükümlülüğüyle uyumlu olup olmadığını tespit

edebilmek için yeterince etkili bir soruşturma yapıldığı ifade edilmiştir.

62. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında Millî Savunma

Bakanlığı aleyhine açtığı tam yargı davasının reddine ilişkin karara karşı

yaptığı istinaf başvurusunun reddedildiğini ancak temyiz talebi hakkında henüz

bir karar verilmediğini, askerlere mayın atan kişilerin kim olduğu ve ölene

kimin ateş ettiği konularında kendisine ve askerlere teşhis yaptırılmadığını,

ölenin tek bir kurşun ile durdurulması mümkün iken ölene üç atış daha

yapıldığını ve bu hususun aynı zamanda ölenin hedef alındığına işaret ettiğini

iddia etmiştir.

B. Değerlendirme

63. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucular tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Anayasa’da güvence altına alınan diğer

haklar, eşitlik ilkesi ve hakların kötüye kullanılamamasına ilişkin yasak ile

bağlantı kurularak ileri sürülen iddiaların Anayasa’nın 17. Maddesinde güvence

altına alınan yaşam hakkı kapsamında olduğu değerlendirilmiş ve inceleme bu

kapsamda yapılmıştır.

64. Anayasa’nın 17. Maddesinde güvence altına alınan yaşam

hakkı, dokunulmaz ve vazgeçilmez temel bir hak olup Anayasa’nın 5. Maddesiyle

birlikte değerlendirildiğinde devlete pozitif ve negatif ödevler yükler (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No:

2012/752, 17/9/2013, § 50).

65. Devletin yaşam hakkına ilişkin negatif yükümlülüğü

kapsamında kamusal bir yetkiyle güç kullanan görevlilerin kasıtlı ve hukuka

aykırı bir şekilde hiçbir bireyin yaşamına son vermeme ödevi bulunmaktadır.

Pozitif yükümlülükler kapsamında ise devletin yetki alanında bulunan tüm

bireylerin yaşam hakkını kamu görevlilerinin diğer bireylerin hatta kişinin

kendi eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma ödevi vardır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri,§ 51).

66. Devletin yaşama hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin

korumaya ilişkin maddi boyutu yanında etkili soruşturma yükümlülüğüne ilişkin

bir de usul boyutu bulunmaktadır.

67. Anayasa’nın 17. Maddesinde güvence altına alınan yaşam

hakkının ihlal edildiği iddia edildiği zaman Anayasa Mahkemesi, bu konu

hakkında tam bir inceleme yapmalıdır (Hamdiye Aslan, B. No: 2013/2015, 4/11/2015, § 93).

68. Bununla birlikte tam bir inceleme yapılarak iddia edilen

olayların gerçekliğini tespit etmek için her türlü şüpheden uzak, makul

kanıtların varlığı gerekir. Bu nitelikteki bir kanıt yeterince ciddi, açık ve

tutarlı emarelerden ya da aksi ispat edilemeyen birtakım karinelerden de

oluşabilir (Hıdır Öztürk ve Dilif Öztürk, B. No: 2013/7832, 21/4/2016, §

107).

69. Somut olayda başvuru formu ve eklerinde sunulan belgeler ile

başvuruya konu ceza soruşturmasında yer alan bilgi ve belgeler, yaşam hakkının

usul boyutu incelenirken değinilecek nedenlerle yaşam hakkının maddi boyutunun

ihlal edilip edilmediği konusunda bir değerlendirme yapılmasına imkân

sağlayacak nitelikte bilgi içermemektedir. Ölümü çevreleyen koşullar, bir başka

ifadeyle sınırı koruyan askerlere mayın atılıp atılmadığı ve ölene kimlerin

hangi koşullarda ateş ettiği, bir değerlendirme yapılmasına imkân sağlayacak nitelikte

belirlenebilmiş değildir. Bu nedenle inceleme, yaşam hakkının etkili soruşturma

yükümlülüğüne ilişkin usul boyutuna hasredilmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

70. Anayasa’nın 148. Maddesinin üçüncü fıkrasının ilgili bölümü

şöyledir:

“Herkes, Anayasada güvence

altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla

Anayasa Mahkemesine başvurabilir...”

71. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı 45. Maddesinin (1)

numaralı fıkrası şöyledir:

“Herkes, Anayasada güvence altına alınmış

temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek

Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü

tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir.”

72.6216 sayılı Kanun’un “Bireysel

başvuru hakkına sahip olanlar” kenar başlıklı 46. Maddesinin (1)

numaralı fıkrası şöyledir:

“Bireysel başvuru ancak ihlale yol açtığı

ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı

doğrudan etkilenenler tarafından yapılabilir.”

73.Bireysel başvuru yolunu işletebilecekler esas itibarıyla

doğrudan mağdur sıfatını taşıyan kişiler olmakla birlikte somut olayın

koşullarına ve ihlal edilen hakkın niteliğine göre doğrudan mağdur ile arasında

kişisel ve özel bir bağ bulunan, dolayısıyla da Anayasa’nın ihlalinden olumsuz

olarak etkilenmiş veya ihlalin sona ermesinden meşru ve kişisel bir menfaati

bulunan kimseler de dolaylı mağdur

sıfatıyla bireysel başvuruda bulunabileceklerdir (Engin Gök ve diğerleri, B. No: 2013/3955, 14/4/2016, § 53).

74. Bununla birlikte dolaylı mağduriyetin ortaya çıkması, somut

olayın koşullarına ve ihlal edilen hakkın niteliğine bağlı olarak

değişebilmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi, mağdurun bizzat başvuru

yapmasının mümkün olmadığı ve yakın akrabalık ilişkisinin bulunduğu kimi

durumlarda -özellikle yaşam hakkının söz konusu olduğu durumlarda-

başvurucuların ihlalden doğrudan etkilenmemiş olmalarına rağmen ihlalden

dolaylı olarak etkilenmeleri nedeniyle kendi adlarına başvuru yapabileceklerine

karar vermiştir (Serpil Kerimoğlu ve

diğerleri, § 41; Cemil Danışman,

B. No: 2013/6319, 16/7/2014; Sadık Koçak ve

diğerleri, B. No: 2013/841, 23/1/2014; Rıfat Bakır ve diğerleri, B. No: 2013/2782, 11/3/2015).

75. Somut başvuruda, başvurucunun A.D.nin

eşi olduğuna ilişkin herhangi bir belge bulunmamaktadır. Bununla birlikte

Askerî Savcılıkça verilen kovuşturmasızlık kararıbaşvurucuya tebliğ edilmiş ve başvurucunun bu karara

yaptığı itiraz Askerî Mahkemece incelenip karara bağlanmıştır. Ayrıca başvurucunun

soruşturmaya katılma ve soruşturmada verilen karara itiraz etme hakkının

bulunup bulunmadığı ne Askerî Savcılık ne de Askerî Mahkemece sorgulanmıştır.

Bu hususları ve başvurucunun A.D. ile müşterek çocuklarının bulunduğuna yönelik

beyanlarını nazara alan Anayasa Mahkemesi, yaşam hakkını güvence altına alan

Anayasa’nın 17. Maddesinin düzenleme amacını da gözeterek A.D. ile resmî olarak

evli olmasa bile -ki evli olduğu tespit edilememiştir- başvurucunun A.D.nin ölümünden dolaylı olarak etkilendiği ve bu nedenle dolaylı mağdur sıfatını taşıdığı sonucuna

varmıştır. Dolayısıyla başvuru ehliyeti açısından başvuruda bir eksiklik

bulunmamaktadır.

76. Öte yandan başvuru açıkça dayanaktan yoksun olmadığı gibi

başvurunun kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden

de bulunmamaktadır. O hâlde başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar

verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ve Serruh KALELİ bu

görüşe katılmamışlardır.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

77. Devletin yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin

usul boyutu,doğal olmayan

her ölüm olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa

cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütmeyi gerektirir.

Bu soruşturmanın temel amacı, yaşam hakkını koruyan hukukun etkili bir şekilde

uygulanmasını ve varsa sorumluların hesap vermelerini sağlamaktır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 54).

78. Yaşam hakkına ilişkin usul yükümlülüğü olayın niteliğine

bağlı olarak cezai, hukuki veya idari soruşturmalarla yerine getirilebilir.

Kamu görevlilerinin faili olduğu kasten veya kötü muamele sonucu meydana gelen

ölüm olaylarında Anayasa’nın 17. Maddesi gereğince devletin sorumluların

tespitini ve cezalandırılmalarını sağlayabilecek nitelikte bir cezai soruşturma

yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Ceza soruşturmasının etkili olması için

soruşturma makamlarının resen harekete geçerek ölüm olayını aydınlatabilecek ve

sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek bütün delilleri tespit etmeleri

gerekir. Soruşturmada ölüm olayının nedeninin veya sorumlu kişilerin

belirlenmesi imkânını zayıflatan bir eksiklik, etkili soruşturma yükümlülüğüne

aykırılık oluşturabilir (Serpil Kerimoğlu ve

diğerleri, § 57).

79. Bu kapsamda yetkililerce soruşturma konusu olayın

gerektirdiği tanıkların ifadelerinin alınması, bilirkişi incelemeleri ve

gerektiğinde eksiksiz ve detaylı bir rapor hazırlanmasına imkân verecek

otopsinin yapılması gibi söz konusu olaylarla ilgili kanıtların elde edilmesi

için mümkün olan tüm tedbirlerin alınması gerekir (Turan Uytun ve Kevzer

Uytun, B. No: 2013/9461, 15/12/2015, §

73).

80. Bununla birlikte soruşturmanın etkililiğini sağlayan en alt

seviyedeki inceleme, başvuruya konu soruşturmanın kendine özgü koşullarına göre

değişir. Buradaki etkililik, ilgili tüm olaylar temelinde ve soruşturmanın

pratik gerçekleri dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bu nedenle

soruşturmanın etkililiği bakımından her olayda geçerli olmak üzere bir asgari

soruşturma işlemler listesi veya benzeri bir asgari ölçüt belirlemek mümkün

değildir (Fahriye Erkek ve diğerleri,

B. No: 2013/4668, 16/9/2015, § 68).

81. Ceza soruşturmasının etkinliğini sağlayacak hususlardan biri

de fiilen hesap verilebilirliği sağlamak için soruşturma sürecinin kamu

denetimine açık olmasıdır. Ayrıca her olayda, ölen kişinin yakınlarının meşru

menfaatlerini korumak için bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılmaları

sağlanmalıdır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri,

§ 58).

82. Kamu görevlilerinin güç kullanımı sonucu gerçekleşen

ölümlere ilişkin soruşturmaların etkili olabilmesi için soruşturma makamlarının

olaya karışmış olabilecek kişilerden bağımsız olması gerekir. Soruşturma

makamlarının sadece hiyerarşik ve kurumsal bağımsızlığı yeterli olmayıp aynı

zamanda fiilen de soruşturmanın bağımsız olarak yürütülmesi gerekir (Cemil Danışman, § 96).

83. Diğer taraftan ceza soruşturmasının etkililiği için

soruşturmanın makul bir özen ve süratle yürütülmesi gerekir (Salih Akkuş, B. No: 2012/1017, 18/9/2013,

§ 30). Bu husus, hukuk devletine bağlılığın sağlanması ve hukuka aykırı

eylemlere hoşgörü ve teşvik gösterildiği görünümü verilmesinin engellenmesi

yönünden bir gerekliliktir.

84. Son olarak etkili bir soruşturmadan söz edilebilmesi için

soruşturma sonucunda alınan kararın soruşturmada elde edilen tüm bulguların

kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olması ve bunun yanı sıra söz

konusu kararın yaşam hakkına yönelik müdahalenin Anayasa’nın aradığı zorunlu

bir durumdan kaynaklanan ölçülü bir müdahale olup olmadığına yönelik bir

değerlendirme içermesi de gerekmektedir (Cemil

Danışman, § 99).

b. İlkelerin Olaya

Uygulanması

85. Olaya ilişkin soruşturmada; yukarıda Genel İlkeler bölümünde ifade edilen yaşam

hakkının ihlal edildiği iddiasından haberdar olan soruşturma makamlarının

derhâl harekete geçmesi, başvurucuların meşru menfaatlerini korumak için bu

sürece gerekli olduğu ölçüde katılmalarının sağlanması, soruşturmanın makul bir

sürat ve özenle yürütülmesikonularında başvurucu

tarafından herhangi bir iddia ileri sürülmediği gibi bu konularda bir

eksikliğin de bulunmadığı görülmektedir. Gerçekten de başvuruya konu olaydan

haberdar olan Askerî Savcılık derhâl soruşturma başlatmıştır. Soruşturma

sürecinde ifadesine başvurulan başvurucu, kovuşturmasızlık

kararına itiraz edip toplanmasını istediği delilleri dile getirebilmiş ve

soruşturmaya katılım hususunda herhangi bir engelle karşılaşmamıştır. Ayrıca

5/2/2014 tarihinde başlayan soruşturma, başvurucunun kovuşturmasızlık

kararınayaptığı itirazın 6/10/2015 tarihinde

reddedilmesiyle sona ermiş ve soruşturma sürecinde soruşturmanın özensiz

yürütüldüğüne işaret eden olağan dışı gecikme ve gelişme yaşanmamıştır.

86. Bununla birlikte soruşturma makamlarının bağımsızlığı,

olayın tüm yönlerinin aydınlatılması ve varsa sorumluların tespit edilebilmesi

için bütün delillerin toplanması ve soruşturma sonucunda alınan kararın

soruşturmada elde edilen tüm bulguların kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir

analizine dayanması konuları yönünden de soruşturmanın etkililiğinin

incelenmesi gerekmektedir.

87. Kamu görevlilerinin karıştığı ölüm olaylarıyla ilgili

soruşturmaların etkililiği için soruşturmadan sorumlu kişiler ile tetkikleri

yapan kişilerin olaylara karışan kişilerden yalnızca hiyerarşik ya da kurumsal

olarak bağımsız olması yeterli değildir. Aynı zamanda soruşturmanın

uygulamadaki bağımsız ve tarafsızlığının da sağlanması gerekir. Başka bir

söyleyişle anılan ilke, soruşturmanın hem hukuki hem de fiilî olarak tarafsız

ve bağımsızlığının sağlanmış olmasını gerektirir. Somut olayda Askerî Savcılık,

olayın şüphelisi S.A.nın da

dâhil olduğu sınırı korumakla görevli askerlerin düzenlediği tutanak ile

bahsedilen kişilerin beyanlarını doğruluklarını araştırmadan kovuşturmasızlık kararına esas almıştır. Bu nedenle,

başvuruya konu soruşturmanın fiilî olarak tarafsız ve bağımsız yürütülmediği

sonucuna varılmıştır (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Süleyman Göksel Yerdut

[GK], B. No: 2014/788, 16/11/2017, § 61).

88. Başvuruya konu soruşturma sürecinin ölüm olayını

aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delillerin

toplanması ve elde edilen tüm delillerin kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir

analizine dayalı olarak bir sonuca ulaşılması ölçütleri yönünden incelenmesine

gelince, sınırı korumakla görevli E.A., H.Y. ve S.A. sınırı geçmeye çalışan

grupta yer alan bazı kişilerin kendilerine mayın fırlattığını ve S.A.nın iki kere havaya, bir kere yere ve bir kere de gruba

doğru ateş ettiğini beyan etmiştir. Ne var kisoruşturma

süreci bazı sorulara cevap verememektedir.

89. Evvela atıldığı iddia edilen mayınların herhangi bir patlama

olmadan bulundukları yerlerden sökülüp sökülemeyeceği ve mayınların neden

patlamadığı araştırılmamış, mayınların menşei tespit edilmemiştir. Başvurucu ve

A.D.nin askerlere mayın atıldığına ilişkin herhangi

bir beyanlarının bulunmadığı dikkate alındığında bahsi geçen hususların önemi

ortadadır.

90. Askerî Savcılıkça sadece S.A.nın ateş ettiği kabul edilmesine rağmen olay

yerinde bulunan üç boş kovandan yalnızca birinin S.A.nın

tüfeğinden ateşlendiği saptanmıştır. Diğer iki kovan ise iki farklı silahtan

atılmış olup atışta kullanılan silahlar S.A. ile aynı timde görevli askerlere

ait değildir (bkz. § 24). Ayrıca ölen A.D.nin

cesedinde üç ateşli silah giriş yarası tespit edilmiştir (bkz. § 29). Bu

bulgular, S.A. ile aynı timde bulunan kişiler dışında başka kişilerin de olay

yerinde bulunduğuna ve bu kişilerce de A.D.ye ateş edilmiş olabileceğine işaret

etmesine rağmen bu hususlarda herhangi bir araştırma yapılmamıştır.

91. Olay yerinde soruşturma kapsamında ifadesi alınanlardan

başka şahısların da bulunduğuna dair bulgulara (bkz. §§ 18, 31, 90) rağmen bu

kişilerin tespitine ve beyanlarının alınmasına yönelik herhangi bir işlem

yapılmaması -soruşturmada müphem kalan hususlar bulunduğu dikkate alındığında-

soruşturmanın etkililiğine tesir eden önemli bir eksiklik olarak görülmüştür.

92. Bu şartlar altında ölüm olayını aydınlatabilecek ve sorumluların

tespitine yarayabilecek bütün delillerin toplandığını ve soruşturmada varılan

sonucun elde edilen tüm delillerin kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine

dayandığını söylemek mümkün değildir.

93. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. Maddesinde güvence

altına alınan yaşam hakkının usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi

gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ve Serruh KALELİ bu

görüşe katılmamışlardır.

3. 6216 Sayılı Kanun’un

50. Maddesi Yönünden

94. 6216 sayılı Kanun’un 50. Maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“(1)

Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da

edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. Ancak

yerindelik denetimi yapılamaz, idari eylem ve işlem niteliğinde karar

verilemez.

(2)

Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve

sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili

mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan

hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava

açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme,

Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan

kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.

...”

95. Başvurucu, 250.000 TL maddi ve 250.000 TL manevi olmak üzere

toplam 500.000 TL tazminat talebinde bulunmuştur.

96. Anayasa Mahkemesinin Mehmet

Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucuna

varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda

genel ilkeler belirlenmiştir.

97.Mehmet Doğan

kararında özetle uygun giderim yolunun tespit edilebilmesi için öncelikle

ihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalin

mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. Maddesinin

(2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün

79. Maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali

ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın

bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, §§ 57, 58).

98. Anayasa Mahkemesinin tespit edilen ihlalin giderilmesi

amacıyla yeniden yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde ilgili usul

kanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak

yargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın

kaldırılması hususlarında derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi

bulunmamaktadır. Zira ihlal kararı verilen hâllerde yargılamanın yenilenmesinin

gerekliliği hususundaki takdir derece mahkemelerine değil ihlalin varlığını

tespit eden Anayasa Mahkemesine bırakılmıştır. Derece mahkemesi Anayasa

Mahkemesinin ihlal kararında belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek

üzere gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür (Mehmet

Doğan, § 59).

99. Mevcut başvuruda başvuruya konu soruşturmanın fiilî olarak

tarafsız ve bağımsız yürütülmemesi (bkz. § 87), ölüm olayını aydınlatabilecek

ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delillerin toplanmaması ve

soruşturmada varılan sonucun elde edilen tüm delillerin kapsamlı, nesnel ve

tarafsız bir analizine dayanmaması (bkz. §§ 88-92) nedenleriyle Anayasa’nın 17.

Maddesi kapsamında yaşam hakkının usul boyutunun ihlal edildiğine karar

verilmiştir. Buna göre ihlalin soruşturma makamlarının işlem ve eylemlerinden

kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

100.

Bu durumda yaşam hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için

yeniden soruşturma yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. İhlal kararının

uygulanması bağlamında ilgili Cumhuriyet Başsavcılığının yapması gereken iş,

önceki kovuşturmaya yer olmadığına dair kararını kaldırmak ve akabinde ihlal

kararında tespit edilen eksiklikleri giderecek şekilde yeni bir soruşturma

yapmaktan ibarettir. Ancak bundan, yeniden yapılacak soruşturma sonunda mutlaka

kamu davası açması gerektiği anlamı çıkarılmamalıdır. Yürütülecek yeni

soruşturma kapsamında toplanacak delilleri değerlendirme yetkisi şüphesiz

ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına aittir.

101. Diğer taraftan somut olay bağlamında yeniden soruşturma

yapılmasına karar verilmesi başvurucunun uğradığı bütün zararları

gidermemektedir. Dolayısıyla ihlalin

bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için yaşam hakkının usul boyutunun

ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle ve yeniden soruşturma yapılması

suretiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net

27.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

102. Başvurucu uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile ilgili

olarak Anayasa Mahkemesine herhangi bir belge sunmamıştır. Maddi tazminata

hükmedilebilmesi için uğranıldığı iddia edilen maddi zarar ile tazminat talebi

arasında illiyet bağı kurulması gerekir. Bu nedenle herhangi bir belge

sunulmayan maddi tazminat talebinin reddedilmesi gerekir.

103. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL başvuru harcı

ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderinin

başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

A. Yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL

EDİLEBİLİR OLDUĞUNA Serdar ÖZGÜLDÜR ve Serruh KALELİ’nin karşıoyları ve

OYÇOKLUĞUYLA,

B. Anayasa’nın 17. Maddesinde güvence altına alınan yaşam

hakkının usul boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE Serdar ÖZGÜLDÜR ve Serruh

KALELİ’nin karşıoyları ve

OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin yaşam hakkının usul boyutunun ihlalinin

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmak üzere

Gaziantep 5’inci Zırhlı Tugay Komutanlığı Askerî Savcılığına (Anayasa’nın

21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Kanun ile getirilen geçici 21. Maddesinin

birinci fıkrasının € bendi uyarınca askerî mahkemeler kaldırılmış olduğundan,

anılan bendin (b) alt bendi gereğince belirlenecek görevli ve yetkili

Cumhuriyet Başsavcılığına) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuya net 27.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,

tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E. 226,90 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam

2.206,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve

Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,

ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine

kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

31/10/2018 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Bireysel başvuru dosyasında yer alan (inceleme için

gönderilen) 5.Zh.Tug.K.lığı Askeri Savcılığının olayla

ilgili soruşturma dosyasının incelenmesinde;

a) 5.2.2014 Tarihli “Askeri Savcı Notu”na

göre; olay mahalli Kilis’ten telefonla durumun kendisine iletilmesi üzerine,

Gaziantep’te bulunan Askeri Savcının öncelikle Kilis Cumhuriyet Başsavcılığına

bilgi verdiği ve adı belirtilen bir C. Savcısı ile görüştüğü, akabinde Kilis İl

Merkez Jandarma Komutanlığı Olay Yeri İnceleme Ekibinde görevli adları

belirtilen bir astsubay ile bir uzm.çvş.

ile de aynı şekilde telefon görüşmesi yapılarak, olay

mahalline gidilmek suretiyle kroki, fotoğraf vb. tespitlerin icrası ile olaya

karışan askerlerin ifadelerinin alınması talimatını verdiği,

b) Jandarma Olay Yeri İnceleme Ekibinin 5.2.2014 saat: 20.00

tarih-saatli Olay Yeri İnceleme Raporunda; anılan hudut mahallinde açılan bir

çukur içinde 5 adet, sınır teli yanında ise 4 adet olmak üzere toplam 9 adet

topuk (anti personel) mayını bulunduğunun ve bunların fotoğraflarının

çekildiğinin (toplam 8 adet) ve CD’ye kaydedildiğinin imza altına alındığı,

c) Jandarma Genel Komutanlığı ilgili Kriminal

Birimince düzenlenen 4.3.2014 tarihli kimyasal analiz raporuna göre, ölen Suriyeli

şahsın kıyafeti (montu) üzerinde yapılan kimyasal analizde, kıyafette 4 adet

kurşun giriş deliğinin (biri sağ kol dirseğinde, biri sol kol bileğinde, biri

sol kol dirseğinde, biri ise sağ göğüs bölgesinde) bulunduğu tespitinde

bulunulduğu,

d) Jandarma Genel Komutanlığı ilgili kriminal

Birimince düzenlenen3.3.2014 tarihli ekspertiz raporunda, olay mahallinde

bulunan 3 adet mermi kovanının (birisi şüpheli erin silahı olmak üzere) 3 ayrı

tüfekten atıldıklarının belirtildiği,

e) Konya C. Başsavcılığınca düzenlenen 6.2.2014 tarihli Ölü

Muayene ve Otopsi Raporuna göre, müteveffanın ölümünün ateşli silah

yaralanmasına bağlı olduğunun ve birisi sağ üst kol dirseğinin üzerinde, birisi

sol el bileğinde, birisi de batında göbeğin solunda olmak üzere üç mermi giriş

deliğinin bulunduğunun, ayrıca atışların “uzak atış” olduklarının ifade

edildiği,

f) Adana Kriminal Polis

Laboratuvarınca düzenlenen 13.8.2015 tarihli Uzmanlık Raporuna göre; olay

mahallinde bulunan ve inceleme için gönderilen 3 boş mermi kovanının, olay

mahallinde bulunan (şüpheli P.er S.A. dışındaki) P.er E.A

ve P.er H.Y. ile sonradan olaya mülaki olan P.uzm. çvş. N.Ç.’nin

incelenen tüfeklerinden atılmadığının, gönderilen tüfekler dışında çapına uygun

üç ayrı silah ile atıldığının tespitinin yapıldığı, görülmektedir.

2. 5.Zh.Tug.K.lığı Askeri Savcısınca verilen 3.6.2014 tarihli

kovuşturmaya Yer Olmadığı (KYOK) kararında açıkça “…grubun içinden 5-6 kişinin

devriye görevlilerine mayın fırlattığı (mayın fotoğrafları olay yeri inceleme

CD’sinde mevcut)…” tespitinde bulunulmuş olup; şüpheli P.er S.A. ile onun

yanındaki P.erleri E.A ve H.Y.’nin

“Sınırı geçmek isteyen Suriyeli grubun kendi üzerlerine mayın attıkları ve

kendilerinin koruma amacıyla hemen mevziye

girdikleri” şeklindeki müşterek beyanlarının somut kanıta dayalı olduğunda

şüphe yoktur. Bu mayınların cinsinin ne olduğu ve ne şekilde gömülü oldukları

topraktan çıkarılıp askerlerin üzerine atıldıkları sorularının ise meselenin

özünü aydınlatıcı mahiyeti bulunmamaktadır.

3. Şüpheli er S.A.’nın, hududu geçmeye

çalışan Suriyeli şahısları durdurmak ve üzerlerine mayın atılmasına son vermek

üzere önce gruba sözlü ikazı,akabinde

havaya ateş etmesi, hudut ihlâline devam edilmesi üzerine hedef gözetmeksizin

şahıslara bir el ateş ettiği yolundaki üç askerin (şüpheli ve yanındaki iki

erin) ifadelerinin maddi gerçekle örtüşmemesinin (ölen şahısta otopsi raporuna

göre 3 adet mermi giriş deliğinin bulunması) de, verilen KYOK kararı üzerinde

bir etkisi yoktur. Çünkü, erler E.A ve H.Y.’nin

tüfekleriyle ateş edilmediği sabit olduğundan ve bulunan 3 kovandan birinin

şüpheli er S.A.’nın tüfeğinden atıldığının tespit

edilmesinden çıkacak sonuç “şüpheli erin tüfeğinden 3 el ateş edilip, bu

kovanlardan ikisinin olay mahallinde bulunmamasının ihtimal dahilinde

oluşudur.” Olay mahalinde belirtilen 3 askerden başka

kimse de olmadığından, başka askerlerce müteveffaya ateş edilmiş olabileceği

ihtimali de söz konusu değildir. Bu durumda şüpheli er S.A.’nın

bir el ya da üç el silah atmasının sonuca etkili olup olmadığının irdelenmesi

gerekmektedir.

4. Askeri Savcılık KYOK kararında temas edilen kanun hükümleri

dışında, 211 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun” Askerlerin

Silah Kullanma Yetkileri” başlıklı 87 ila 90 ncı

maddeleri tüm asker şahıslar yönünden “özel”düzenlemeler

öngörmektedir. Örneğin 87 nci

maddede” Ateş emri verilmemiş olsa dahi her asker silahını kullanabilir. Ancak

silahını kullanacağı zamanın ve kullanma derece ve tarzının tayini her olayın

cereyan ettiği haller ve şartlar göz önünde tutularak silahını kullanacak asker

tarafından bizzat takdir olunur… Her olayın cereyan ettiği haller ve şartlar gözönünde tutulmak kaydiyle bu

madde hükümlerine göre silahını kullanan askere ve silah kullanma emrini veren

birlik komutanına sorumluluk yüklenemez…” denilmekte; 88 nci

maddede “Silah kullanma yetkisini haiz bulunan her asker veya silah kullanma

emrini vermeye yetkili her komutan kanunun tayin etmiş olduğu müsaadeleri

yerinde ve zamanında kullanmaz veya silahlarından tamamen istifade etmezse

fiilin mahiyetine göre cezalandırılır.” âmir hükmü yer almakta; 89 uncu maddede

ise “87 nci maddede gösterilen hallerden başka

hizmete ait bir vazifeyi yaparken maruz kaldığı bir mukavemeti bertaraf etmek

veyahut askere veya askeri eşyaya karşı yapılan bir tecavüze karşı koymak için

silah kullanmak zarureti hasıl olursa, her asker silah kullanmaya salahiyetli

ve vazifelidir.” denilmektedir.

5. Belirtilen âmir mevzuat hükümleri ve Olayın hudut koruma

görevi esnasında cereyan ettiği de dikkate alındığında, hudut ihlâli yapan

şahıslarca üç askerin üzerine mayın atılması olgusunun somut delillere (olay

yeri inceleme tutanağı ve elindeki fotoğraf ve CD görüntüleri) dayanması

karşısında, şüpheli askerce birden fazla ateş edilmesinin bu sonuca etkisinin

bulunmadığı ve Askeri Savcılık KYOK kararında dayanılan aşağıda gerekçenin

olayın cereyan şekli ile uyumlu ve maddi gerçeklerle örtüştüğü görülmektedir:

“…Suriye’nin içinde bulunduğu iç karışıklığın da etkisiyle 5. Zh. Tug. K.lığının

sınır sorumluluk sahasında her gün onlarca sınır ihlâli ve kaçakçılık faaliyeti

şeklinde yasadışı olayların cereyan ettiği ve bu durumun üst komutanlıklara

rapor edildiği maddi bir vakıadır… Türkiye’ye yasa dışı giriş yapan Suriye

uyruklu şahısların sınırdaki bu eylemleri ile suç işlediğinde şüphe

bulunmamaktadır. Yukarıda izahı yapılan yasal düzenlemeler ışığında bu

şahıslara sınır koruma görevlisi askerlerin müdahale etmesi, bu şahısları

yakalayıp jandarmaya teslim etmesi kanundan kaynaklanan yetkinin kullanılması

olup, yetki bir yana bu görevin yapılmaması görevli asker personel bakımından

suç oluşturur. Olayın ceza hukuku bakımından tahlilinde ise karşımıza görevli

asker personelin kanun hükmünü yerine getirmesi çıkmaktadır… (Olayın

incelemesinde) devriye görevlilerinin şahısların muhtemel geçiş noktasına doğru

koşarak şahısların durmaları ve geri gitmeleri konusunda ikaz ettikleri, ancak

şahısların içerisinden 5-6 kişinin görevli personele mayın fırlattıkları ve

devriye timi personelinin de şahıslara karşı sözlü olarak tekrar uyarıda

bulunmaları, ancak şahısların mayın fırlatmaya devam etmesi üzeri P.er S.A’nın 1. derece askeri yasak bölge içerisinde olan A.D.’nin hem yasadışı geçişine engel olmak hem de kendisi ve

devriye timini korumak amacıyla yaralaması ve A.D.’nin

yaralama bölgesi ile yaralanmasının niteliği itibariyle, yakalanmasını temin

bakımından yapılan müdahalenin yasanın çizdiği sınır içinde kaldığı ve ölçülü

olduğu…”

6. Yukarıda açıklanan nedenlerle, hudut ihlâli sırasında meydana

gelen ölüm olayı ile ilgili olarak yapılan soruşturmada herhangi bir hak ihlâli

bulunmadığı, dolayısiyle yaşam hakkının usul

boyutuyla ilgili bir noksanlığın sözkonusu olmadığı

ve başvurunun kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiği kanaatine

vardığımızdan; Anayasanın 17. maddesinin güvence altına aldığı yaşam hakkının

usul boyutunun ihlal edildiği şeklindeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Serruh KALELİ

Hicabi DURSUN

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Raportör

:

Murat İlter

DEVECİ

Başvurucu : Aisha FARES Vekili : Av. Hasan Önder SULU Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Serruh KALELİ