Fındık Kılıçaslan Başvurusu (B. No: 2015/97)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tıbbi ihmal sonucu gözde kalıcı görme kaybına

uğranılması nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması hakkının; yargılamanın

uzun sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği

iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 5/1/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, başvuru hakkında görüş sunulmayacağını

bildirmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

7. Başvurucu 8/6/2005 tarihinde yazlıktaki evinin bahçesinde

odun kırarken gözüne odun parçası batması üzerine İzmir'de Sosyal Sigortalar

Kurumu (SSK) Hastanesine kaldırılmıştır. Başvurucu dört gün süreyle aynı

Hastanede kalmış ve doktorların kataraktın

oluşması için bir iki ay beklenmesi gerektiğini belirtmeleri üzerine taburcu

edilmiştir.

8. Bundan sonra başvurucu İstanbul'da bir özel hastaneye

müracaat etmiştir. Başvurucu bu hastanede 1/7/2005 tarihinde katarakt tanısıyla sol gözünden ameliyat

edilmiştir. Söz konusu ameliyata muvafakatname

belgesi başvurucunun yakını tarafından imzalanmıştır.

9. Ameliyat sonrasında göz içinde oluşan iltihabın

giderilememesi üzerine başvurucu aynı hastanede farklı doktorlar tarafından beş

kez daha ameliyat edilmiş ancak başvurucunun sol gözünde tamamen görme kaybı

meydana gelmiştir.

A. Ceza Yargılamasına İlişkin Süreç

10. Başvurucunun ameliyatları gerçekleştiren doktorlar K.K.D. ve

C.A.Y.den şikâyetçi olması üzerine 22/5/2007

tarihinde İstanbul 3. Sulh Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır.

11. Yargılama sırasında olayda tıbbi ihmal olup olmadığıyla

ilgili olarak Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesinden ve Yüksek Sağlık Şûrasından

bilirkişi raporları alınmıştır.

12. Adli Tıp Kurumunun 26/2/2007 tarihli raporunda; başvurucuya

uygulanan cerrahinin zor olduğu, doktor tarafından başarılı bir şekilde göz

merceğinin çıkarılarak yerine yapay göz içi merceği konulduğu, ertesi günü göz

içi iltihabı ortaya çıktığı ve bu iltihabın giderilmesi ve yeni gelişen retina dekolman

tedavisi için beş defa ameliyat yapıldığının anlaşıldığı belirtilmiştir.

Raporda ayrıca sol gözdeki tüm görme kaybının uzuv tatili niteliği taşıdığı,

doktorun yaptığı ilk ameliyatın ve daha sonra ortaya çıkan iltihabın

giderilmesi ve retina dekolman

tedavisinin tıbben usul ve fenne uygun olduğu ifade edilmiştir.

13. Yüksek Sağlık Şûrasının 26-29/5/2009 tarihli kararında

tıbben usul ve fenne uygun olan ameliyatları yapan doktorların kusurlarının

bulunmadığı açıklanmıştır.

14. İstanbul 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 23/12/2009 tarihli

kararıyla doktorların beraatlerine hükmedilmiştir.

Karar gerekçesinde, bilirkişi raporları uyarınca sanıkların bir kusurunun

bulunmadığı belirtilmiştir. Söz konusu karar Yargıtay 12. Ceza Dairesinin

28/5/2012 tarihli kararıyla onanmıştır.

B. Tazminat Davasına İlişkin Süreç

15. Başvurucu 2/6/2006 tarihinde özel hastane ile ameliyatları

gerçekleştiren doktorlar K.K.D. ve C.A.Y. aleyhine İstanbul 2. Asliye Hukuk

Mahkemesinde (Mahkeme) maddi ve manevi tazminat davası açmıştır.

16. Mahkeme 26/3/2013 tarihinde davayı reddetmiştir. Karar

gerekçesinde davalı doktorlar aleyhine Sulh Ceza Mahkemesinde açılan davada

alınan bilirkişi raporlarında doktorların cerrahi müdahalede kusurlarının

bulunmadığının tespit edilmiş olduğu, bu durumda başvurucunun özel hastaneden

ve doktorlardan tazminat talep etmesinin hukuki dayanağının bulunmadığı ifade

edilmiştir.

17. Bu karar Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 10/11/2014 tarihli

kararıyla onanmıştır. Nihai karar başvurucu vekiline 5/12/2014 tarihinde tebliğ

edilmiştir.

18. Başvurucu 5/1/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

19. 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı

İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Tabipler,

diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta

küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei

cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi

olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye

muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere

ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir.”

20. 1/2/1999 tarihli Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın

26. maddesi şöyledir:

“Hekim

hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin

türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı

riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen

tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi

seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın

kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır.

Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın

dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her

türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan

onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa

geçersizdir.

Acil durumlar ile hastanın reşit olmaması veya

bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal

temsilcisinin izni alınır. Hekim temsilcinin izin vermemesinin kötü niyete

dayandığını düşünüyor ve bu durum hastanın yaşamını tehdit ediyorsa, durum adli

mercilere bildirilerek izin alınmalıdır. Bunun mümkün olmaması durumunda, hekim

başka bir meslektaşına danışmaya çalışır ya da yalnızca yaşamı kurtarmaya

yönelik girişimlerde bulunur. Acil durumlarda müdahale etmek hekimin

takdirindedir. Tedavisi yasalarla zorunlu kılınan hastalıklar toplum sağlığını

tehdit ettiği için hasta veya yasal temsilcisinin aydınlatılmış onamı alınmasa

da gerekli tedavi yapılır.

Hasta vermiş olduğu aydınlatılmış onamı

dilediği zaman geri alabilir.”

21. 1/8/1998 tarihli ve 23420 sayılı Resmî Gazete’de

yayımlanan Hasta Hakları Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) 8/5/2014 tarihli

değişiklikten önceki hâliyle 15. maddesi şöyledir:

“Hasta;

sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbî işlemleri, bunların faydaları ve

muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbî müdahale usûlleri,

tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve

hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek

hakkına sahiptir.

Sağlık durumu ile ilgili gereken bilgiyi,

bizzat hasta veya hastanın küçük, temyiz kudretinden yoksun veya kısıtlı olması

halinde velisi veya vasisi isteyebilir. Hasta, sağlık durumu hakkında bilgi

almak üzere bir başkasına da yetki verebilir. Gerek görülen hallerde yetkinin

belgelendirilmesi istenilebilir.”

22. Yönetmelik’in “Rızanın

kapsamı” kenar başlıklı, 8/5/2014 tarihli değişiklikten önceki

hâliyle 31. maddesi şöyledir:

“Rıza

alınırken hastanın veya kanunî temsilcisinin tıbbî müdahalenin konusu ve

sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın,

uygulanacak tıbbî müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair

tıbbî işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbî işlemlerin uygulanmasında, bu

Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlâl edilmemesi için

azamî ihtimam gösterilir.”

B. Uluslararası Hukuk

23. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenar

başlıklı 8. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"(1)

Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi

hakkına sahiptir."

24. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); kişilerin fiziksel ve

ruhsal bütünlüklerinin korunmasının, kendilerine uygulanan tedaviye dâhil

olmaları, bu hususta rıza göstermelerinin ve maruz kaldıkları sağlık risklerini

değerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Sözleşme'nin 8.

maddesi kapsamı içinde yer aldığını kabul etmektedir (Trocellier v./Fransa (k.k.), B. No: 75725/01, 5/10/2006; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye

(k.k.), B. No: 46156/11, 21/5/2013).

25. AİHM kararlarına göre devletler, sağlık hizmetlerini ister

kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin hastaların

yaşamları ilefiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına

yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek

zorundadır (Vo/Fransa [BD], 53924/00, 8/7/2004, § 90; Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], 32967/96, 17/1/2002, § 51).

26. AİHM'e göre taraf devletler,uygulanması planlanan

tıbbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkında doktorların hastalara önceden

bilgi vermelerini sağlayacak gerekli düzenleyici tedbirleri almak zorundadır.

Bunun bir sonucu olarak hastanın önceden bilgilendirilmesi söz konusu olmadan

öngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya çıkmasıdurumunda

ilgili devlet hastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlu tutulabilmektedir

(Şerif Gecekuşu/Türkiye

(k.k.),

B. No: 28870/05, 25/5/2010; Trocellier v./Fransa).

27. Tıbbi bir hatanın ve hastane hizmetlerindeki eksikliklerin

sorumluluğunun Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında doğrudan devlete atfedilmesi

için yeterli olup olmaması hususunda AİHM, farklı tıbbi bilirkişi raporlarında

ve hatta iç yargı organlarının kararlarında her türlü tıbbi hata ve ihmalin

ihtimal dışı bırakıldığı bir davada (Yardımcı/Türkiye,

B. No: 25266/05, 5/1/2010, § 59) her halükârda bu sonuçları sorgulamanın veya

sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların

doğruluğu hakkında tahminlere dayalı olarak fikir yürütmenin görevleri arasında

olmadığına işaret etmiştir (Tysiąc/Polonya, B. No: 5410/03, 20/3/2007, §

119, Yardımcı/Türkiye, § 59).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

28. Mahkemenin 11/10/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişinin Maddi ve Manevi Varlığını Koruma

Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

29. Başvurucu; ameliyatlar öncesinde kendisinin

aydınlatılmadığını, bu konuda rızasının alınmadığını, kendisi dururken kızına

genel bir onam belgesi imzalatılmış olduğunu belirtmiştir. Doktorların kusuru

nedeniyle birkaç kez ameliyat edilmek zorunda kaldığını ve bu ameliyatlar

sonucunda bir gözünde görme duyusunu tamamen kaybettiğini, bu nedenle maddi ve

manevi olarak zarara uğradığını ifade etmiştir. Tazminat davasının reddine dair

kararda sadece doktorların ceza davasından beraat etmeleri hususu dikkate

alınarak hüküm verildiğini, doktorların şahsi kusuru dışında ilgili özel

hastanenin hangi sebeplerle hukuki sorumluluğunun bulunmadığı konusunda gerekçe

gösterilmediğini, hastanenin sorumluluğu bakımından bilirkişi raporu

alınmadığını beyan etmiştir. Başvurucu bu nedenlerle adil yargılanma hakkının

ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

30. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi

varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası

şöyledir:

"Herkes,

yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

31. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh

sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi

artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık

kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."

32. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

33. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin

maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu

belirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde

özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel

bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir.

34. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz konusu

olmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindeki

tıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında

düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında

incelemiştir (Melahat Sönmez, B.

No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim,

B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017).

35. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda başvurucunun

tıbbi ihmale dayalı tüm şikâyetlerinin Anayasa'nın 17. maddesinin birinci

fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında

incelenmesi gerekmektedir.

a. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

36. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan maddi

ve manevi varlığın koruması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

37. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin maddi

ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir.

Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığının

bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin

müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

38. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarak bireylerin

maddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî

müdahalelerin önlenmesidir. Bunun yanı sıra devletin tıbbi müdahaleler

nedeniyle kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma, maddi ve

manevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084,

15/10/2015, § 49). Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde de belirtildiği üzere

pozitif yükümlülük, sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır (İlker Başer ve diğerleri, B. No:

2013/1943, 9/9/2015, § 44).

39. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi

varlıklarını koruma hakkı kapsamında ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları

tarafından yerine getirilsin sağlık hizmetlerini hastaların yaşamları ile maddi

ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini

sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Ahmet

Acartürk,§

51).

40. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusunda

temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukuk

veya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 38).

41. Maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında hukuki

sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat

davalarının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartını yerine getirmesi

gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri

yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve

özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da

Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece

mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı

sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hakihlallerinin

önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016,

§ 57; Tevfik Gayretli, B. No:

2014/18266, 25/1/2018, § 32).

42. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumuna

ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların

ödevidir (Murat Atılgan, B. No:

2013/9047, 7/5/2015, § 43). Anayasa Mahkemesinin kural olarak bilirkişilerin

vardığı sonuçları, mevcut tıbbi bilgilerden hareketle birtakım tahminlere yer

vererek sahip olduğu bilimsel bakış açılarının doğru olup olmadığı yönünden

irdeleme görevi de bulunmamaktadır (Yasin

Çıldır, § 65). Ancak kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı

kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut olayda

yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi için

ilgili anayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin kendilerine tanınmış

takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir.

Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve

yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat

Atılgan, § 44).

43. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, tarafların

kanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacak

surette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterli

açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verilere

dayandırılmalıdır (Murat Atılgan,

§ 45).

44. Tıbbi müdahaleden önce gerektiği şekilde bilgilendirilerek

rızasının alınmaması kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlaline

sebep olabilir. İstisnai hâller dışında tıbbi müdahale, ilgili kişinin ancak

bilgilendirilip rızası alındıktan sonra yapılabilir. Hastaların durumun

farkında olarak karar verebilmelerini sağlamak için uygulanması düşünülen

tedavi ve bununla bağlantılı riskler hakkında kendilerine bilgi verilmiş

olmalıdır. Bunun yanı sıra yapılan bilgilendirme ile tıbbi müdahale arasında

hastanın sağlıklı bir kanaate varmasını sağlayacak kadar uygun bir zaman

aralığı bırakılmış olmalıdır (Ahmet Acartürk,

§ 56).

ii. İlkelerin Olaya

Uygulanması

45. Anayasa Mahkemesi Anayasa'nın yukarıda değinilen17. maddesi

kapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin somut olay bağlamında yerine

getirilip getirilmediğini denetlemek durumundadır (Tevfik Gayretli, § 36). Bu sebeple başvuruya konu olay,

devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkin

pozitif yükümlülüğü kapsamıyla sınırlı olarak incelenmiştir.

46. Belirtmek gerekir ki başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi

ve belgelerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında

fikir yürütmek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Mehmet Çolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018, 47).

47. Somut olayda tazminat davasının reddine ilişkin hükme esas

alınan bilirkişi raporlarında, tarafların iddialarına ve düzenlenen tıbbi

belgelerdeki bulgulara yer verilmiş ve sonuç olarak tıbben usul ve fenne uygun

olan ameliyatları yapan doktorların kusurlarının bulunmadığı değerlendirildiği

yönünde görüş bildirilmiştir. Mahkeme tarafından da özel hastanenin ve

doktorların kusurlarının bulunmadığı yönünde görüş bildiren bilirkişi

raporlarına dayanarak davanın reddine karar verildiği görülmektedir.

48. Bununla birlikte başvurucunun söz konusu tıbbi müdahaleden

önce kendisinin yeterince aydınlatılmadığı ve gerektiği şekilde rızasının

alınmadığı yönünde bir şikâyeti de bulunmaktadır.

49. Hukuken rızayı açıklaması gereken kişinin kural olarak tıbbi

uygulamaya maruz kalacak kişi olması gerektiği kuşkusuzdur. Bu bakımdan reşit

ve ayırt etme gücüne sahip hastanın kendisinin rıza açıklama ehliyetine sahip

olduğu açıktır. Ancak yaş küçüklüğü veya ayırt etme gücüne sahip olmayanlar

bakımından bu kişilerin veli veya vasilerinin rıza açıklama yetkileri

bulunmaktadır. Bunun yanı sıra İlgili Hukuk kısmında yer verilen mevzuatta

belirtildiği üzere zorunlu durumlarda hastanın bilincinin kapalı olduğu ya da

karar veremeyeceği durumlarda ve acil müdahale gerektiren hâllerde yasal

temsilcisinin izninin alınacağı kabul edilmektedir (bkz. §§ 19-22).

50. Ayrıca hukuka uygun rızanın varlığından söz edilebilmesi

için kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel

sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi

hâlinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları, hastalığın seyri ve neticeleri

konusunda hastanın bilgilendirilmiş olması gerekir. Bunun yanı sırayapılan bilgilendirme ile tıbbi uygulama arasında

hastanın sağlıklı bir kanaate varmasını sağlayacak kadar uygun bir zaman

aralığı bırakılmış olmalıdır.

51. Bireysel başvuru dosyasına yansıyan bilgilerden başvurucunun

ameliyat olmadan önce birçok kez ilgili doktorlar tarafından muayene edildiği

ve hastanın bilgilendirildiğine dair aydınlatma ve onay formlarının

başvurucunun eşi ve kızı tarafından imzalanmış olduğu anlaşılmaktadır. Buna

karşılık ameliyatlara girmeden önce bilincinin kapalı veya karar veremeyecek

bir durumda olması yahut ameliyatının acilen yapılması gerektiği gibi bir

durumdan da söz edilmediği görülmektedir. Dolayısıyla neden başvurucu yerine

yakınlarının bu formları imzaladığı hususu ilgili doktorlar ve hastane tarafından

açıklanmamıştır.

52. Öte yandan başvurucunun yargı sürecinde dava dilekçesinde ve

diğer dilekçelerinde defalarca açıkça belirtmesine karşın ameliyat öncesinde

yeterli bir biçimde aydınlatılıp aydınlatılmadığı ve yöntemince rızasının

alınıp alınmadığı hususlarının derece mahkemelerinin kararlarında

tartışılmadığı, bu iddianın karşılanmamış olduğu anlaşılmaktadır.

53. Belirtilen hususlar gözetildiğinde başvurucunun vücut

bütünlüğüne yönelik tıbbi müdahale öncesinde rızasının alınmadığı ve riskler

konusunda aydınlatılmadığı iddiası yönünden derece mahkemelerince konuyla

ilgili ve yeterli bir gerekçe ortaya konulmadığı sonucuna varılmıştır. Üstelik

başvurucunun belirtilen iddia ve şikâyetleri, yargılamanın sonucuna doğrudan

etki edebilecek mahiyettedir. Dolayısıyla yargısal makamlarca bu

değerlendirmelerin yapılmaması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığının

korunması ve geliştirilmesi hakkı bakımından kamu makamlarının pozitif

yükümlülüklerini yerine getirmedikleri kanaatine varılmıştır.

54. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence

altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması hakkının ihlal edildiğine

karar verilmesi gerekir.

Hasan Tahsin GÖKCAN bu sonuca farklı gerekçeyle katılmıştır.

B. Makul Sürede

Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

55. Başvurucu, tazminat davasında yargılamanın çok uzun sürmesi

nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

2. Değerlendirme

56. 25/7/2018 tarihli ve 7145 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle

9/1/2013 tarihli ve 6384 sayılı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Yapılmış Bazı

Başvuruların Tazminat Ödenmek Suretiyle Çözümüne Dair Kanun'ageçici

madde eklenmiştir.

57. 6384 sayılı Kanun'a eklenen geçici maddeye göre

yargılamaların uzun sürmesi ve yargı kararlarının geç veya eksik icra edilmesi

ya da icra edilmemesi şikâyetiyle Anayasa Mahkemesine yapılan ve bu maddenin

yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Anayasa Mahkemesi önünde derdest olan

bireysel başvuruların başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle verilen kabul

edilemezlik kararının tebliğinden itibaren üç ay içinde yapılacak müracaat

üzerine Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Tazminat Komisyonu Başkanlığı (Tazminat

Komisyonu) tarafından incelenmesi öngörülmüştür.

58. Anayasa Mahkemesi Ferat Yüksel (B. No: 2014/13828, 12/9/2018) kararında;

yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç

veya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018

tarihinden önce gerçekleştirilen bireysel başvurulara ilişkin olarak Tazminat

Komisyonuna başvuru imkânının getirilmesine ilişkin yolu ulaşılabilir olma,

başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunup bulunmadığı

yönlerinden inceleyerek bu yolun etkililiğini tartışmıştır (Ferat Yüksel, § 26).

59. Ferat Yüksel kararında özetle anılan başvuru

yolunun kişileri mali külfet altına sokmaması ve başvuruda kolaylık sağlaması

nedenleriyle ulaşılabilir olduğu, düzenleniş şekli itibarıyla ihlal iddialarına

makul bir başarı şansı sunma kapasitesinden mahrum olmadığı vetazminat

ödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkün olmadığında başka türlü telafi

olanakları sunması nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sağlama

imkânına sahip olduğu hususunda değerlendirmelerde bulunulmuştur (Ferat Yüksel, §§ 27-34). Bu gerekçeler

doğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlal

iddialarıyla ilgilibaşarı şansı sunma ve yeterli

giderim sağlama kapasitesi olduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuru yolu

tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmayacağı

sonucuna vararak başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul

edilemezlik kararı vermiştir (Ferat Yüksel,

§§ 35, 36).

60. Mevcut başvurunun bu kısmı yönünden söz konusu karardan

ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

61. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un

50. Maddesi Yönünden

62. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)

numaralı fıkraları şöyledir:

"(1)

Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da

edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2)

Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve

sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili

mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan

hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava

açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme,

Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan

kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

63. Başvurucu, yeniden yargılama yapılmasına ve 30.000 TL maddi

ve 70.000 TL manevi tazminat verilmesine hükmedilmesi talebinde bulunmuştur.

64.

Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan

([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucuna varıldığında

ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda genel ilkeler belirlenmiştir.

65. Başvuruda, başvurucunun vücut bütünlüğüne yönelik tıbbi

müdahale öncesinde rızasının alınmadığı ve riskler konusunda aydınlatılmadığı

iddiası yönünden derece mahkemelerince konuyla ilgili ve yeterli bir gerekçe

ortaya konulmadığından maddi ve manevi varlığın korunması hakkının ihlal

edildiği sonucuna varılmıştır.

66. Dolayısıyla somut başvuruda ihlalin Mahkeme kararından

kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Bu durumda maddi ve manevi varlığın korunması

hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama

yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama

ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve

sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda derece

mahkemelerince yapılması gereken iş, öncelikle ihlale yol açan mahkeme

kararının ortadan kaldırılması ve nihayet ihlal sonucuna uygun yeni bir karar

verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama

yapılmak üzere İstanbul 2. Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar

verilmesi gerekir.

67. Yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın yetkili yargı

merciine gönderilmesine karar verilmesinin ihlal açısından yeterli bir tazmin oluşturduğu

anlaşıldığından başvurucunun tazminat talebinin reddine karar verilmesi

gerekir.

68. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 1.980

TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderinin başvurucuya

ödenmesine karar verilmesi gerekir.

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve

Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,

ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine

kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

11/10/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

ÖZEL HAYAT HAKKI VE KAPSAMI KONUSUNDA FARKLI

GEREKÇE

1. Başvuru, sol gözüne kıymık batması sonucu özel hastanede beş

kez ameliyat edilmesine karşın görme yeteneğini yitiren başvurucunun açtığı tazminat

davasının reddedilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği

iddiasına ilişkindir. Mahkememiz iddianın Sözleşmenin özel hayata saygı

hakkıyla ilgili 8. maddesi çerçevesinde fakat Anayasanın 17/1. maddesi

kapsamında incelenmesi gerektiği görüşüyle inceleme yaparak ihlal kararı

vermiştir. İhlal sonucuna katılmakla birlikte konunun Anayasanın 20. maddesi

çerçevesinde incelenmesi gerektiği görüşüyle aşağıdaki farklı gerekçe

yazılmıştır.

2. Başvuruya konu hakla ilgili incelemenin özel hayata saygı

hakkıyla ilgili özel düzenleme olan Anayasanın 20. maddesi kapsamında yapılması

gerektiğine ilişkin farklı gerekçelerimi daha önceki kimi başvurularda (B. No:

2014/13327 ; RG. 20.3.2018 – 30376 ve B. No:

2014/18891; RG. 8.6.2018-30445 ve B. No : 2015/10945,

RG. 5 Ekim 2018-30556) değişik boyutlarıyla açıklamıştım. Bu nedenle

Sözleşmenin 8 ve Anayasanın 17 ve 20. maddelerinin kapsamı ile Anayasadaki

temel haklar sistemindeki yerleriyle ilgili açıklamalar bakımından sözü edilen

karşı oylara atıf yapmakla yetinmekteyim. Burada ise mahkememiz çoğunluğunun

kabulüne karşı dosya özelindeki farklı düşüncemin temeline kısaca değineceğim.

3. Mahkememiz kararında müdahaleye konu hakkın özel hayata saygı

hakkı kapsamına girdiği, fakat bu hakkın Anayasadaki karşılığının 17. maddenin

1. ve 2. fıkraları olduğu kabul edilmiştir (par.41). Konunun 17. madde

kapsamında incelenmesi gerektiğine ilişkin bu yaklaşım, Anayasanın 20.

maddesinde düzenlenen özel hayata saygı hakkının kapsamını daralttığı gibi,

temel kişilik haklarının tümünün kendinden doğduğu “varlığını koruma ve

geliştirme hakkını” içeren 17/1. maddedeki genel ve temel nitelikli kişilik

hakkını özel hayatın spesifik bir alanına hapsetmektedir.

4. Anayasa Mahkemesi çoğunluğu bu değerlendirmesiyle, Anayasanın

17. maddesinin birinci ve ikinci fıkrası hükümlerinin 20. maddenin bir parçası

olduğu, başka bir ifadeyle özel hayata saygı hakkının 17. maddede düzenlenen

özel biçimi olduğunu kabul etmiş olmaktadır. Buna karşın maddede ayrıca yaşam

hakkı (1 ve 4. fıkralar) ve işkence ve diğer kötü muamelelere maruz kalmama

hakkı (3. fıkra) da düzenlenmiştir. Hatta, aslında 17. madde Sözleşmenin 2. ve

3. maddelerindeki yaşama hakkı ve işkence-kötü muamele yasağını karşılamak

üzere düzenlenmiş ve iki hak arasındaki bağlantıyı kurmak adına oldukça yerinde

bir ifadeyle birey, maddi ve manevi varlığı ve bütünlüğü içerisinde ele

alınmıştır. Bu anlamda kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme

hakkının ve vücut bütünlüğü hakkının düzenlenmesinin elbette Anayasanın temel

haklar sistemi içerisinde bir yeri bulunmaktadır. Fakat Anayasada özel yaşama

ilişkin özel düzenlemeler (m. 20, 21, 22, 22) bulunduğu sürece, 17. maddenin

ilk iki fıkrasındaki hükümlerin özel hayata özgülenmesi, Anayasanın amaçsal yorumuna uygun düşmediği gibi, sistematik yorumuyla

da çelişmektedir.

5. Diğer taraftan kişinin maddi manevi varlığı ve bütünlüğü

üzerindeki hakların özel hayatla ilgili olduğunu söylemek, diğer haklarla olan

ilgisini yok saymak anlamına gelmeyecek midir? Kişinin maddi ve manevi

varlığını koruma ve geliştirme hakkının, örneğin din ve vicdan hürriyetiyle,

ifade hürriyetiyle, bilim ve sanat hürriyetiyle, mülkiyet hakkıyla, hak arama

hürriyetiyle, vb. ilgisi yok mudur. Hangi temel hakkın

kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkıyla ilgisi yoktur?

Belirtilen özel hak türlerinden yapılan bireysel başvurularda da başvuru

konusunun manevi varlık üzerinde yoğunlaştığı hallerde, Anayasanın 24 ila 36.

maddelerindeki haklar yerine 17. maddenin 1. fıkrası üzerinden mi inceleme

yapılmalıdır? Gerçekten, karara hakim olan gerekçenin

mantıksal sonucu, çoğu durumda başvuruların 17. madde kapsamında inceleme

yapılması fikrine götürmektedir. Bu fikir, Anayasadaki temel haklar

sistematiğini bozup, karmaşık bir değerlendirmeye yol açabilecek mahiyettedir.

Nitekim Mahkememizinsan haysiyetiyle bağdaşmayan bir

muamele ağırlığında görmediği psikolojik tacize ilişkin bir başvuruyu da 20.

madde yerine 17/1. madde üzerinden incelemiştir (bkz. B. No : 2014/ 7998).

6. Önceki farklı gerekçelerde ayrıntılı olarak belirtildiği

üzere, özel olarak düzenlenen temel haklar karşısında Anayasanın 17/1,2.

maddesi genel ve ideal bir norm

niteliğindedir. Buna karşın, bireysel başvurunun içeriğinin vücut bütünlüğü ve

maddi ve manevi varlığa ilişkin bulunduğu hallerde dahi, konu Anayasadaki

ilgili ve özel temel hak üzerinden incelenmelidir. Anayasanın 17. maddesinin

ilk iki fıkrası ise bu incelemede ancak yardımcı norm olarak

değerlendirilebilir. Aksi düşüncenin savunulması, özel olarak düzenlenen temel

hakların kapsamını daraltmakta ve Anayasal sistematiğe aykırı düşmektedir. Bu

başvuruda da konunun Anayasanın 20/1. maddesinde düzenlenen özel hayata saygı

hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği düşüncesindeyim.

Başkan y.

:

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Üyeler

:

Serruh KALELİ

Hicabi DURSUN

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Raportör

:

Şermin

BİRTANE

Başvurucu

:

Fındık

KILIÇASLAN

Vekili : Av. Emre Baturay ALTINOK Üye Hasan Tahsin GÖKCAN