Ali Gürbüz Başvurusu (B. No: 2013/724)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, Ülkede Özgür Gündem

Gazetesinde (Gazete) yayımlanan bir haber nedeniyle başvurucu hakkında kamu

davası açılması ve altı yıl süren yargılama sonucunda kovuşturmanın

ertelenmesine karar verilmesi nedeniyle ifade ve basın özgürlükleri ile

duruşmada hazır bulunma hakkı ve makul sürede yargılanma hakkının ihlal

edildiği iddiaları hakkındadır.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru, 18/1/2013 tarihinde

İstanbul 2. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçe ve

eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde Komisyona sunulmasına

engel bir eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm İkinci

Komisyonunca, 11/11/2013 tarihinde kabul edilebilirlik incelemesi Bölüm

tarafından yapılmak üzere dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bölüm başkanı tarafından

31/3/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte

yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvurunun bir örneği görüş

için Adalet Bakanlığına gönderilmiş, Adalet Bakanlığının 30/5/2014 tarihli

görüş yazısı 11/6/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiş, başvurucu, görüşünü

13/6/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

III. OLAY VE

OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde

ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu, İstanbul'da

basılıp yayınlanan Ülkede Özgür Gündem adlı gazetenin imtiyaz sahibidir.

Başvurucu, Gazetenin kapanması ve imtiyaz sahibi olması nedeniyle yargılanıp

mahkûm olduğu cezalar nedeniyle yurt dışında yaşamaktadır.

8. Gazetenin 23/10/2006 tarihli

sayısında “KKK ve PKK'den bayram mesajı”

ve beşinci sayfasında “Kadrolar barışta

ısrarlı” başlıklı iki haber yayınlanmıştır. “KKK ve PKK'den bayram mesajı” başlıklı

haber şöyledir:

Koma Komalên Kurdistan

(KKK) Yürütme Konseyi ve PKK Meclisi, yayınladıkları mesajlarda başta Kürt

halkı olmak üzere bütün İslâm aleminin ramazan bayramını

kutladı. Mesajlarda, bayramın kardeşliğe, barışa ve özgür-demokratik geleceğe

vesile olması dileğinde bulunuldu.

KKK Yürütme Konseyi Başkanlığı mesajında, Ramazan Bayramı’nın

başta ateşkes kararı ve Kürt sorununda görülen gelişmeler olmak üzere birçok

bakımdan önemli gelişmelerin yaşandığı bir dönemde karşılandığı belirtildi.

Kürtlerin bu bilinçle Ramazan Bayramı’nı karşılaması istenen mesajda şunlar

belirtildi: ‘Ramazan Bayramı’nı önemli siyasal gelişmeler temelinde karşılayan

halkımızın bu vesileyle sistemini sahiplenerek mücadelesini daha fazla

geliştireceğine, birliğine ve dayanışmasını güçlendirerek başlattığımız ateşkes

sürecini demokratik çözüm sürecine taşıyacağına olan inancımızı belirtiyor,

halkımızın ve tüm İslâm âleminin Ramazan Bayramı’nı kutluyoruz.’

PKK Meclisi’nin yayınladığı mesajda ise Ramazan Bayramı’nın

her halkın kendi kültürünü, dilini, değer yargılarını ve özgürlüğünü özgürce

ortaya koyarak kutladığında gerçek anlamını bulacağı belirtildi. Bayramın buna

vesile olması istenen mesajda, “Önderliğimizin engin çabaları, şehitlerimizin

büyük kahramanlıklarıyla bu süreci kırarak iradesini ortaya koymuş, her halk gibi

ibadetini kendi diliyle yapma, bayramını kendi kültürüne uygun yaşama iddiasını

ve düzeyini açığa çıkarmıştır” denildi.

PKK’nin tüm inançlara ve kültürlere saygı temelinde ulusal

birlik ve dayanışmayı sağladığı kaydedilen mesajda, buna rağmen Kürt Halk

Önderi Abdullah Öcalan’ın bu yıl da bayramı tecrit koşullarında karşıladığına

dikkat çekildi. Bu durum(un) bayramın buruk bir havada karşılanmasına neden

olduğu ifade edilen mesajda, şunlar belirtildi; ‘Halkımızın Ramazan Bayramı’nı

yardıma muhtaç olanlara el uzatmanın, toplumsal dayanışmanın, şehitlerini ve

şehit ailelerini ziyaret ederek ulusal değerlerimizi ve birliğimizi

sahiplenerek büyütmenin vesilesi yaparak birliğe, değerlerine ve geleceğine

sahip çıkmalıdır. Halkımızın ülke ve ülke dışındaki tüm ulusal demokratik

kurumları, Ramazan Bayramı’na bu biçimde yaklaşarak demokratik ulusal

birliğimizin güçlendirildiği bir gün olarak karşılamalıdır. Ramazan Bayramı

başta Türk halkı olmak üzere komşu halkların demokratik çözüm sürecine

desteklerinin sağlanmasına ve barış içinde bir arada yaşama kültürünün

taşırılmasına vesile olabilecek en uygun ortak manevi değer durumundadır.’

Mesajda ayrıca halkın dini istismar edenlere karşı uyanık davranması ve prim

vermemesi gerektiği de belirtildi.

“Kadrolar

barışta ısrarlı” başlıklı haber ise şöyledir:

“Medya Savunma Alanları’nda

çalışmalarını sürdüren Mazlum Doğan Kadro Okulu ‘Şehit Sorxwin’

adıyla başlattığı 2006 ikinci dönem eğitim devresinin kadrolarını mezun etti.

Mezuniyet törene çok sayıda gerilla ve Kongra Gel

üyesi katıldı. Mezuniyet töreninde bir konuşma yapan Koma Komalên

Kurdistan (KKK) Yürütme Konseyi Üyesi Şahin Cilo, ‘Barış arayışlarının yoğunlaştığı dönemde demokratik konfederal sistemin inşa kadroları olarak yeni sürece

katılmak anlamlıdır’ dedi.

Mazlum Doğan Kadro Okulu mezuniyet törenine katılan KKK

Yürütme Konseyi Üyesi Şahin Cilo, hareket olarak ilan

ettikleri ateşkesin kalıcı bir barışa dönüştürülmesinde kadronun rolüne dikkat

çekti. Zengin bir bileşenle yeni paradigma ve meşru savunma temelinde

eğitimlerin yapıldığını kaydeden Cilo, ‘Yaptığımız

eğitim ve tartışmalarda kadroda oluşan demokratik kültür, entelektüel birikim

ve meşru savunma anlayışıyla başlayan demokratik barış sürecinde KKK’in tüm çalışmalarında başarıya öncülük edeceğine

inanıyoruz’ dedi. Cilo, Kürt halkının Ramazan

Bayramı’nı da kutlayarak, herkesi barış sürecine katılmaya davet etti.

Pratik Sorumluluk dönemi

Kürt Halk önderi Abdullah Öcalan’ın savunmaları ekseninde

gördükleri eğitimin yeni sürecinde gereklerine göre pratiğe koyma

sorumlulukları olduğunu vurgulayan 6 yıllık gerilla Silvan Afrin,

‘Önderliğimizin çağrısıyla hareketin ilan ettiği ateşkes sürecinde bilerek veya

anlayarak bizi bekleyen görevlerimizin üzerine yürüyeceğiz. 21. yüzyılda kadın

eksenli gelişen çizginin hayata geçmesi için yoğun saldırılara rağmen her

alanda çalışmalara katılım sağlayacağız’ şeklinde konuştu.

Mücadele ettikleri egemen devletlerin hareketleri üzerinde

kapsamlı hesaplar yaptığına dikkat çeken Leyla Afrin’de,

‘Üzerimizdeki tüm yönetimlere karış biz barışta ısrarlı olacağız. Biz Önder Apo’nun çizgi fedaileriyiz. Demokratik ekolojik bir toplum

için üzerimize düşeni büyük bir sorumlulukla yapmaya hazırız.’ dedi.

Tasfiyeler sonuç alamadı

13 yıldır gerilla olduğunu belirten Botan Dersim, geçen

süreçte Türkiye, İran ve Suriye’nin eş zamanlı saldırılarına dikkat çekerek,

‘Tüm dış saldırılar sizi tasfiye etmek istedi ama sonuç almadı. Barış ve

Özgürlük umutları bu süreçte daha fazla gelişme sağladı.’ dedi.

Kürtçe ve Türkçe olarak iki okul biçiminde eğitim veren

Mazlum Doğan Kadro Okulu’na Kürdistan, Avrupa ve Rusya’dan katılım sağlandı.

Kürt Halk Önderi Abdullah Öcalan’ın ‘Bir Halkı Savunmak’ adlı savunmalarının

kaynak alındığı eğitimde felsefe, demokratik kültür, meşru savunma gibi toplam

17 ayrı ders işlendi”.

9. Söz konusu haberler

nedeniyle başvurucu hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 5/12/2006

tarihli iddianamesi ile “terör örgütünün

yayınlarını basmak veya yayınlamak” suçundan cezalandırılması için

İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesinde (E.2006/366) kamu davası açılmıştır.

10. Mahkeme tarafından 8/12/2006

tarihinde tensip kararı alınmış, 15/3/2007 tarihinde yapılan duruşmadan sonra

5/6/2007 tarihli duruşmada başvurucunun isnat edilen suçtan 1000 gün karşılığı

olan 20.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

11. Başvurucu hakkında açılan

davaya konu suç yalnızca adli para cezasını gerektirdiğinden bahisle

başvurucuya açıklamalı davetiye çıkartılmış; davetiyenin tebliğine rağmen

başvurucu duruşmaya gelmediğinden yargılama yokluğunda bitirilmiştir. İlk

Derece Mahkemesinin gerekçesi şöyledir:

“Bu gazetenin 23.10.2006 tarih ve 963 sayılı nüshasının 1-2

ve 3. baskılarının 1 ve 5. sayfalarında ‘KKK; Halkın Bayramını Kutladı’,

‘PKK’nın Bayram Mesajı’, ‘Kadrolar Barışta Israrlı’ başlıklı yazılarda,

binlerce kişinin ölümü ile sonuçlanan terör eylemlerini gerçekleştiren yasadışı

silahlı PKK/KONGRA-GEL isimli terör örgütü ve yan kuruluşlarının ve bu terör

örgütü adına açıklama yaptığını belirten örgüt yöneticilerinin açıklamalarına

yorumsuz yer verildiği anlaşılmıştır. Yazıların haber verme özgürlüğü ile

ilgisi olmayıp doğrudan doğruya terör örgütünün açıklamasının yandaşlarına

duyurulması amaçlı olduğu sabittir. Bu nedenle, sanık Ö. A.’nın

savunması yerinde değildir. Sanık sorumlu yazı işleri müdürü olup, yazılar

nedeniyle başka kimse hakkında kamu davası açılmadığına göre doğrudan doğruya

yazıyı gazeteye koyan sıfatı oluşu dikkate alındığında eylemden asli iştirakçi

olarak sorumlu olduğu açıktır… Sanık Ali Gürbüz ise gazetenin sahibi olduğundan

asli iştirakçi konumunda olmayıp 3713 sayılı Yasanın 6/4. maddesi

kapsamındadır.”

12. Başvurucu bu kararı temyiz

etmiştir. Başvurucunun temyiz istemini inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesi,

12/7/2012 tarihli kararı ile başvurucu hakkındaki mahkumiyet

kararının bozulmasına karar vermiştir. Bozma kararının ilgili kısmı şöyledir:

"1- Anayasa Mahkemesinin 26.11.2009 tarih ve 27418

sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren

18.06.2009 tarihli ve 2006/121 esas, 2009/90 sayılı kararı ile 3713 sayılı

Kanunun 6. maddesinin 29.06.2006 tarih ve 5532 sayılı Kanunun 5. maddesi ile

değiştirilen 4. fırkasındaki 'sahipleri ve' ibaresinin iptaline karar verildiği

gözetilerek, sanık Ali Gürbüz'ün hukuki durumunun yeninden takdir ve tayininde

zorunluluk bulunması,

..."

13. Bozma sonrası yargılamayı

yürüten İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesi, duruşma açmayarak 27/9/2012 tarihinde

dosya üzerinden, 5/7/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un geçici

1. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi gereğince başvurucu hakkındaki

kovuşturmanın üç yıl süreyle ertelenmesine karar vermiştir.

14. Başvurucu bu karara karşı,

kararın mevzuata ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine (AİHS) aykırı olduğunu

belirterek itiraz yoluna başvurmuştur. Başvurucunun itirazını inceleyen

İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 13/12/2012 tarihli kararı ile itirazın

reddine kesin olarak karar verilmiştir. Bu karar başvurucuya 25/12/2012

tarihinde tebliğ edilmiştir.

15. Başvurucu 18/1/2013

tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili

Hukuk

16. 3713 sayılı Kanun’un “Açıklama ve yayınlama” kenar başlıklı 6. maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları şöyledir:

“Terör örgütlerinin; cebir, şiddet veya tehdit içeren

yöntemlerini meşru gösteren veya öven ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik

eden bildiri veya açıklamalarını basanlar veya yayınlayanlar bir yıldan üç yıla

kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

“Yukarıdaki

fıkralarda belirtilen fiillerin basın ve yayın yoluyla işlenmesi hâlinde, basın

ve yayın organlarının suçun işlenişine iştirak etmemiş olan (…) yayın

sorumluları hakkında da bin günden beşbin güne kadar

adlî para cezasına hükmolunur.”

17. 6352 sayılı Kanun’un geçici

1. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) 31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da

sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli

itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis

cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;

a) Soruşturma evresinde, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı

Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu

davasının açılmasının ertelenmesine,

b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,

c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının

ertelenmesine,

karar verilir.

(2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın

ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten

itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi

hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında

birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı

kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya

kovuşturmaya devam olunur.”

18. Anayasa Mahkemesinin

18/6/2009 tarihli ve E.2006/121, K.2009/90 sayılı kararının ilgili kısımları

şöyledir:

“Basın yayın organlarının sahipleri genellikle yayın

hayatına sermayesiyle katkı sağlayan kişilerdir. Konumları nedeniyle bu

kişilerin yayın işleri yönetimini şekillendirmek, yazı ve yayınları denetlemek

ve yayın üzerinde inceleme ve denetim görevi olduğunu kabul etmek mümkün

değildir. Yayınları inceleme ve denetim ödevi yayın sorumlusuna aittir. Yasak

eylemlerin basın yayın yoluyla işlenmesi halinde basın yayın organlarının

sahiplerinin salt bu nitelikleri nedeniyle cezalandırılması ceza sorumluluğunun

şahsiliği ilkesine aykırılık oluşturur.

Açıklanan nedenlerle,

3713 sayılı Yasa'nın 6. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan ‘sahipleri ve’

ibaresi Anayasa'nın 38. maddesine aykırıdır, iptali gerekir.”

IV. İNCELEME VE

GEREKÇE

19. Mahkemenin 25/6/2015

tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 18/1/2013 tarihli ve 2013/724

numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun

İddiaları

20. Başvurucu,

i. Hakkında ceza davasının altı

yıl sürmesinin yayıncı olarak kendisini baskı altına aldığını, buna ek olarak

hakkında verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararının da ceza alma riskini üç

yıl gündemde tutmaya devam ettiğini iddia etmiştir. Başvurucu, yargılamasına

konu olan haberlerin içeriğinde cebir, şiddet ve diğer terör yöntemlerinin

bulunmadığını, yazı bütün olarak değerlendirildiğinde güncel olaylara ilişkin

siyasal değerlendirme ve fikirler içerdiğini, şiddete teşvik yönünde

propagandaya elverişli olmadığını ve bu nedenle Anayasa'nın 25. ve 26.

maddelerinde düzenlenen hak ve özgürlüklerinin ihlal edildiğini ileri

sürmüştür.

ii. Yargılamanın altı yıl

sürdüğünü ve makul olmadığını, davanın karmaşık olmadığını, davanın uzamasının

adli makamlardan kaynaklandığını, dava kapsamında ilk derece mahkemesince iki

defa karar verildiğini, Yargıtay aşamasının beş yıl sürdüğünü bu nedenle makul

sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

iii. Gazete'nin imtiyaz sahibi

olduğunu, 3713 sayılı Kanun'un 6. maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında

yargılandığını ve hakkında erteleme kararı verildiğini, oysa Anayasa Mahkemesinin

26/11/2009 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak

yürürlüğe giren 18/6/2009 tarihli ve E.2006/121, K.2009/90 sayılı kararı ile

3713 sayılı Kanun'un 6. maddesinin dördüncü fırkasındaki “sahipleri ve” ibaresinin iptaline karar

verildiğini, bu şekilde üzerine atılı fiilin suç olmaktan çıktığını, Yargıtayın bozma ilamının da bu gerekçeye dayandığını,

ancak Mahkemenin bozma kararına uyma kararı vermesine rağmen başvurucu hakkında

eyleminin suç olmaktan çıkarıldığı gerekçesiyle beraat kararı vermek yerine erteleme

kararı verdiğini, bu nedenle suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal

edildiğini ileri sürmüştür.

iv. Son olarak, İstanbul 9. Ağır

Ceza Mahkemesinin 27/9/2012 tarihli kararının duruşma yapılmadan dosya

üzerinden verildiğini, bu şekilde yargılamaya avukatının katılmasının

engellenmesi ve kararın aleni olarak verilmemiş olması sonucunda “aleni yargılama” ve “aleni karar” haklarının ihlal edildiğini

ileri sürmüştür.

v. İhlal iddiaları nedeniyle

10,000 TL maddi ve 30.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

1. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

21. Bakanlık, kabul

edilebilirliğe ilişkin olarak bir görüş vermemiştir. Başvurucu, hakkında

yapılan yargılamada önce mahkûmiyet hükmü kurulduğunu, son olarak kovuşturmanın

ertelenmesi kararı verildiğini ve böylece kovuşturma tehdidine maruz kaldığını,

tek başlarına bu kararların ifade özgürlüğü üzerinde baskı oluşturduğunu ileri

sürmüştür.

22. Yargıtay 9. Ceza Dairesi

başvurucu hakkındaki İlk Derece Mahkemesinin mahkûmiyet kararını, 3713 sayılı

Kanunun 6. maddesinin dördüncü fıkrasındaki “sahipleri

ve” ibaresinin Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilmesi

nedeniyle başvurucunun hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi gerektiğinden

bahisle bozmuştur. Başvurucu, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ile kendisine

isnat edilen eylemin suç olmaktan çıktığını, hakkında beraat kararı yerine

erteleme kararı verilmesinin suç ve cezada kanunilik ilkesini ihlal ettiğini

iddia etmiştir. Anayasa Mahkemesinin görevi başvurucuya isnat edilen eylemin

suç oluşturup oluşturmadığını belirlemek değildir. Bu sebeple mevcut başvurunun

koşullarında, başvurucu hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilerek

kovuşturma tehdidine maruz bırakılmasının başvurucunun ifade özgürlüğünü ihlal

edip etmediğinin değerlendirilmesi gerektiğinden, başvurucunun söz konusu

şikâyetinin ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiaları ile birlikte

değerlendirilmesi uygun görülmüştür.

23. Başvurucu hakkındaki

yargılamanın yaklaşık 6 yıl 2 ay sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma

hakkının, başvurucu hakkındaki kovuşturmanın ertelenmesi kararının duruşma

açılmadan verilmesi nedeniyle duruşmada hazır bulunma hakkının ve başvurucu

hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesi nedeniyle ifade

özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin şikâyetler açıkça dayanaktan yoksun

değildir. Ayrıca başka bir kabul edilemezlik nedeni de bulunmadığı için

başvurunun bu şikâyetlere ilişkin kısmının kabul edilebilir olduğuna karar

verilmesi gerekir.

2. Esas

Yönünden

a. Duruşmada

Hazır Bulunma Hakkının İhlali İddiası

24. Başvurucuya göre

kovuşturmanın ertelenmesi kararının verildiği son celse duruşma yapılmamış ve

karar aleni olarak verilmemiştir. Başvurucu, İlk Derece Mahkemesince

kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin olarak verilen son kararın duruşma

yapılmadan dosya üzerinde verilmesi nedeniyle aleni yargılanma hakkının ihlal

edildiğini ileri sürmüştür.

25. Anayasa Mahkemesi daha

önceki benzer nitelikli bir başvuruya ilişkin kararında bu iddiaların özünün,

başvurucunun duruşmada hazır bulundurulmaması ile ilgili olduğuna karar

vermiştir (Fatih Taş [GK], B. No:

2013/1461, 12/11/2014 § 37; benzer bir karar için bkz. Mustafa Ersen Erkal, B. No: 2013/4470,

16/4/2015, § 22). Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı değildir. Bu sebeple başvurucunun bu

iddialarının “duruşmada hazır bulunma hakkı”

çerçevesinde incelenmesi gerekir.

26. Hakkaniyete uygun

yargılamanın en önemli unsuru olan sanığın kendini savunma hakkından

faydalanmasının ilk koşulu sanığın savunmasını yapabilmesi için mahkeme önünde

hazır bulunma olanağına sahip olmasıdır. Suçla itham edilen herkes, iddiayı

duymak ve karşı koymak ve savunmasını yapmak üzere mahkemenin huzurunda

bulunarak yargılanma hakkına sahiptir. Duruşmada hazır bulunma hakkı, kişinin

kendi davasının duruşmasına bizzat veya bir müdafi ile birlikte katılması

anlamına gelmektedir.

27. Ayrıca

duruşmada hazır bulunma hakkının tarafların yargılamaya etkili katılmaları ile

doğrudan ilişkisi vardır. Adalet yönetiminin adil bir görüntü vermesi önemlidir

ve tarafların yargılamaya etkili katılımlarının sağlanması için gerekli

önlemler alınmalıdır. Bu hak, kural olarak, sadece duruşmada hazır bulunmayı

değil, dinlemeyi, takip etmeyi, iddialarını destekleyecek şeyleri ileri sürmeyi

de içerir. Çelişmeli yargılamaların doğasında var olan söz konusu hak, ceza

yargılamaları yönünden, AİHS’in 6. maddesinin (3)

numaralı fıkrasında yer alan sanığın “kendini

savunma” hakkından da çıkarılabilir (Ceza yargılaması yönünden

bkz. Tarasov/Ukrayna, B. No: 17416/03,

31/10/2013, § 98; hukuk yargılaması yönünden bkz. D.D./Litvanya, B. No:

13469/06, 14/2/2012, § 119).

28. AİHS’in 6. maddesinde açıkça

belirtilmemiş olsa da duruşmada hazır bulunma hakkı AİHS’in

6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki adil muhakeme hakkının bir parçasıdır.

Bir sanığın aleyhine açılan ceza davasında duruşmada hazır bulunması genel bir

haktır ve AİHS’in 6. maddesinin (3) numaralı

fıkrasında yer alan (c), (d) ve (e) bentlerinde yer alan hakların bir

parçasıdır (bkz. Sejdovic/İtalya, B. No: 56581/00, 1/3/2006, § 81).

Nitekim duruşmada hazır bulunma hakkının bir sonucu olarak 5271 sayılı Kanun’un

193. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki istisnalar saklı kalmak üzere, hazır

bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılamayacağı hükme bağlanmıştır (bkz. Erol Aydeğer, B.

No: 2013/4784, 7/3/2014, § 41; Fatih Taş,

§ 41).

29. Somut olayda, silahlı terör

örgütünün propagandasını yapma suçundan açılan kamu davasında başvurucu

5/6/2007 tarihinde silahlı terör örgütünün bildirisini yayımlama suçundan adli

para cezası ile cezalandırılmıştır. Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 12/7/2012 tarihli

ilamı ile İlk Derece Mahkemesinin mahkûmiyet kararını, Anayasa Mahkemesinin

3713 sayılı Kanunun 6. maddesinin dördüncü fırkasındaki “sahipleri ve” ibaresini iptal etmesi

nedeniyle, başvurucunun hukuki durumunun yeniden takdir ve tayini gerektiği

gerekçesiyle bozmuş ve dosyayı İlk Derece Mahkemesine göndermiştir (§12).

30. Dosya İlk Derece

Mahkemesinde esasa kaydedilmeden önce 5/7/2012 tarihinde 6352 sayılı Kanun yürürlüğe

girmiş ve Mahkeme, kendisine ulaşan dosyayı mahkeme esasına kaydederek

27/9/2012 tarihinde duruşma açmadan ve adı geçen Kanun’a dayanarak başvurucu

hakkında yürütülen kovuşturmanın ertelenmesine ve üç yıl denetimli serbestlik

hükümlerinin uygulanmasına karar vermiştir. Somut olayda çözümlenmesi gereken

mesele, kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin son kararın duruşma yapılmadan

dosya üzerinde verilmesinin başvurucunun “duruşmada

hazır bulunma hakkı”na

müdahale oluşturup oluşturmadığı ve bir bütün olarak yargılamanın adilliğini

etkileyip etkilemediğinin tespitidir.

31. Adından da anlaşılacağı

üzere 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı

Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin

Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun yargı hizmetlerinin

hızlandırılması amacıyla hazırlanmıştır. Bu durum Kanun’un genel gerekçesinde

de açıkça belirtilmiştir (adı geçen Kanun hakkında daha ayrıntılı

değerlendirmeler için bkz. AYM, E.2013/92, K.2014/6, K.T. 16/1/2014).

32. İlk derece mahkemelerinin,

6352 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra, genel olarak, basın yayın

yoluyla işlenen suçlara ilişkin kovuşturmalarda Yargıtay bozması veya iadesi

üzerine duruşma açmayarak doğrudan kovuşturmanın ertelenmesi kararı verdikleri

anlaşılmaktadır.

33. Bireysel başvuru kapsamında

Anayasa Mahkemesinin görevi, muhakemenin yöntemi de dâhil yargılamanın bir

bütün olarak adil olup olmadığını saptamaktır. Ceza yargılamalarında duruşma

açılması esas olmakla birlikte “istisnai

bazı koşullarda” duruşma açılmamış olması yargılamanın adilliğini

etkilemeyebilir. Nitekim Anayasa Mahkemesi bir kararında, 6352 sayılı Kanun

hükümleri uyarınca verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararının, uyuşmazlığın

esasını çözmeyen ve bireyin suç işleyip işlemediğiyle ilişkili olmayan,

Kanun’da öngörülen sürenin dolmasını müteakip açılan kamu davasının düşmesi

sonucunu doğuran, usule ilişkin bir karar olduğuna dikkat çekmiş; böyle bir

incelemenin duruşma açılmadan ve başvurucu duruşmaya çağrılmadan yapılmış

olmasının bir bütün olarak yargılamanın adilliğini etkilemediği sonucuna

ulaşmıştır (benzer değerlendirmeler için bkz. Mustafa

Ersen Erkal, § 31).

34. Buna karşın somut başvuruda,

önceki başvurulardan (Fatih Taş; Mustafa Ersen Erkal) farklı bazı yönler

bulunmaktadır. Kanun’da uygulamanın nasıl yapılacağına ilişkin bir düzenlemeye

yer verilmemiş olmakla birlikte yargılamanın sonucunda bir değişiklik

olmayacağının açıkça belli olduğu durumlarda duruşma yapılmaksızın dosya

üzerinden kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesinin söz konusu olduğu

anlaşılmaktadır (Fatih Taş, § 44;

Mustafa Ersen Erkal, § 29).

35. Somut olayda “yargılamanın sonucunda bir değişiklik olmayacağının

açıkça belli olduğu” bir durum söz konusu değildir. Yargıtay 9. Ceza

Dairesi, İlk Derece Mahkemesinin başvurucunun cezalandırılmasına ilişkin

kararını, Anayasa Mahkemesinin 3713 sayılı Kanunun 6. maddesinin dördüncü

fırkasındaki “sahipleri ve”

ibaresini iptal etmesi nedeniyle bozmuştur. Yargıtay, başvurucunun hukuki

durumunun yeniden takdir ve tayini gerektiğine karar vermiştir (§12).

Başvurucunun İlk Derece Mahkemesince mahkûm edilmesine dayanak yapılan kuralın

Anayasa Mahkemesince iptal edildiği ve mahkûmiyet kararının, söz konusu iptal

kararı nedeniyle başvurucunun hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi için

bozulduğu dikkate alındığında, somut olayda “yargılamanın

sonucunda bir değişiklik olmayacağının açıkça belli olduğu” bir

durumun varlığından söz edilemez.

36. İlk Derece Mahkemesi, Yargıtayın bozma kararında belirttiği incelemeyi ancak

duruşma açarak, başvurucuyu duruşmaya çağırarak ve başvuru ile birlikte davanın

diğer süjelerinin yargılamaya etkili bir biçimde katılmalarını sağlayarak

yapabileceğinden, başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan

duruşmada hazır bulunma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

b. İfade

Özgürlüğünün İhlal Edildiği İddiası

37. Başvurucu, Gazetede

yayımladıkları bir haber nedeniyle önce hakkında mahkûmiyet hükmü kurulduğunu,

sonrasında ise kovuşturmanın ertelenmesi kararı verildiğini ve böylece

kovuşturma tehdidine maruz kaldığını, bu kararların ifade özgürlüğü üzerinde

baskı oluşturduğunu, bu sebeplerle ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri

sürmüştür.

38. Bakanlık görüşünde, Anayasa

Mahkemesinin ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) benzer kararları

hatırlatılmış ve başvurucunun iddialarının bu kararlar doğrultusunda

değerlendirilmesi gerektiği bildirilmiştir. Bakanlık, 3713 sayılı Kanun’un 6.

maddesinin ikinci fıkrasının değiştirildiğini, böylece terör örgütünün her

bildiri ve açıklamasının değil, cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini

meşru gösteren veya bu yöntemleri öven ya da bu yöntemleri benimsemeye teşvik

eden bildiri ve açıklamaların yayınlanmasının suç olarak düzenlendiğini

belirtmiştir. Bakanlık, yasaklanmış örgütlerin açıklamalarını yayımlamanın

terör suçunu işlemeye özendirip özendirmediği ya da terörizmi teşvik

niteliğinde olup olmadığını değerlendirirken yalnızca mesajı verenin kim

olduğuna ve mesajın kime verildiğine bakılamayacağını, mesajın içeriği ile

hangi bağlamda yayınlandığına da bakmak gerektiğini ifade etmiştir. Başvurucu,

Bakanlık görüşüne karşı, başvuru dilekçesindeki beyanlarını tekrar etmiştir.

39. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması”

kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca

Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak

kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna,

demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük

ilkesine aykırı olamaz.”

40. Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti”

kenar başlıklı 26. maddesi şöyledir:

“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka

yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu

hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da

vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya

benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.

Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni,

kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti

ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların

cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin

açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının

yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin

gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

…

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında

uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”

41. Anayasa’nın “Basın hürriyeti” kenar başlıklı 28.

maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

“Basın hürdür, sansür edilemez. Basımevi kurmak izin alma ve

malî teminat yatırma şartına bağlanamaz.

…

Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak

tedbirleri alır.

Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri

uygulanır.

…“

42. Anayasa’nın 26. maddesinde

ifade özgürlüğünün kullanımında başvurulabilecek araçlar “söz, yazı, resim veya başka yollar” olarak

ifade edilmiş ve “başka yollar”

ifadesiyle her türlü ifade aracının anayasal koruma altında olduğu

gösterilmiştir (Emin Aydın [GK],

B. No: 2013/2602, 23/1/2014, § 43). İfade özgürlüğü, Anayasa’da yer alan diğer

hak ve özgürlüklerin önemli bir kısmını doğrudan etkiler. Gerçekten de gazete,

dergi veya kitap biçiminde basın yayın yoluyla düşüncenin yayılmasının başlıca

aracı olan basın da ifade özgürlüğünün kullanılma biçimlerinden biridir (Abdullah Öcalan [GK], B. No: 2013/409,

25/6/2014, § 73).

43. Basın özgürlüğünü kapsayan

ifade özgürlüğü, gazete, dergi, kitap gibi araçlar ile düşünce ve kanaatleri

açıklama, yorumlama, bilgi, haber ve eleştirilerin yayın ve dağıtım haklarını

kapsar. İfade özgürlüğü düşüncenin iletilmesini ve dolaşımını gerçekleştirerek

bireyin ve toplumun bilgilenmesini sağlar. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil

olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye

paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirme ve bu konuda başkalarını ikna etme

çabaları çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir. Bu itibarla düşünceyi

açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğü demokrasinin işleyişi için

yaşamsal önemdedir (bkz. Abdullah Öcalan,

§ 74).

44. Bu bağlamda toplumsal ve

siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve

serbestçe ifadesine bağlıdır. Aynı şekilde birey özgün kişiliğini düşüncelerini

serbestçe ifade edebildiği ve tartışabildiği bir ortamda gerçekleştirebilir.

İfade özgürlüğü, kendimizi ve başkalarını tanımlamada, anlamada ve algılamada,

bu çerçevede başkalarıyla ilişkilerimizi belirlemede ihtiyaç duyduğumuz bir

değerdir (Emin Aydın, § 41).

45. Anayasa’nın 26. ve 28.

maddelerinin birinci fıkraları, ifade özgürlüğüne içerik bakımından bir

sınırlama getirmemiştir. Başka bir deyişle hem gerçek hem de tüzel kişiler için

geçerli olan ifade özgürlüğü siyasi, sanatsal, akademik veya ticari düşünce ve

kanaat açıklamaları gibi her türlü ifadeyi kapsamına almaktadır. Açıklanan ve

yayılan bir düşüncenin, içeriğinden hareketle kişiler ve toplum açısından “değerli-değersiz” veya “yararlı-yararsız” biçiminde ayrıştırılması

sübjektif unsurlar ihtiva eder. Bu değerlendirmelerden hareketle ifade

özgürlüğünün alanının belirlenmeye çalışılması bu özgürlüğün keyfi biçimde

sınırlandırılması sonucunu doğurabilecektir. İfade özgürlüğü, başkaları

açısından “değersiz” veya “yararsız” görülen düşüncelerin açıklanması

ve yayılması özgürlüğünü de içermektedir.

46. Bununla birlikte ifade

özgürlüğü, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlama rejimine

tabidir. İfade özgürlüğüne ilişkin 26. maddenin ikinci fıkrasında sınırlama

sebeplerine yer verilmiştir. Basın özgürlüğünün sınırlanmasında ise kural

olarak 28. maddenin dördüncü fıkrası gereğince Anayasa’nın 26. ve 27. maddeleri

hükümleri uygulanacaktır. Bundan başka basın özgürlüğünün sınırlanmasında 28. maddenin

beşinci, yedinci ve dokuzuncu fıkralarında bazı özel sınırlama sebeplerine yer

verilmiştir. Mevcut başvuruya benzer başvurularda Anayasa’nın 26. maddesinin

ikinci fıkrasında yer alan sınırlama sebepleri dikkate alınmalıdır.

47. Ancak ifade ve basın

özgürlüklerine yönelik sınırlamaların da bir sınırının olması gerektiği

açıktır. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında Anayasa’nın 13.

maddesindeki ölçütler göz önüne alınmak zorundadır. Bu sebeple ifade

özgürlüğüne getirilen sınırlandırmaların denetiminin Anayasa’nın 13. maddesinde

yer alan ölçütler çerçevesinde ve Anayasa’nın 26. ve 28. maddeleri kapsamında

yapılması gerekmektedir.

48. Yukarıda anlatılan ilkeler

ışığında, başvuru konusu olayda, ifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğinin

değerlendirilmesinde öncelikle müdahalenin mevcut olup olmadığı ve daha sonra

da müdahalenin haklı sebeplere dayanıp dayanmadığı değerlendirilecektir.

i. Müdahalenin Mevcudiyeti

49. Başvurucu, başvuruya konu

haberi yayınlaması nedeniyle kendisi hakkında daha önce mahkûmiyet hükmü

kurulduğunu ve sonuçta kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmiş olsa bile

hakkında uygulanan denetimli serbestlik süresi içerisinde yeniden kovuşturmaya

maruz kalma ve ceza alma riskinin sürdüğünü, mevcut durumun ifade özgürlüğü

üzerinde baskı oluşturduğunu ileri sürmüştür. Başvurucuya göre mevcut durumda

kovuşturulma korkusu gerçektir ve kendisinin yayıncılık faaliyetlerini

engellemekte, ayrıca bu durum kendisinde stres ve endişe yaratmakta ve

çalışmalarını ciddi biçimde sınırlamaktadır.

50. Hâlihazırdaki başvuruda,

başvurucu hakkında henüz kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı olmamasına rağmen,

başvurucunun 2006 yılından itibaren yaklaşık 6 yıl süren soruşturma ve

kovuşturmadan doğrudan etkilendiğinin ve yayıncı olması nedeniyle daha ilerde

de soruşturma ve kovuşturmaya maruz kalma riskinin bulunduğu iddiasının dikkate

alınması gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi, daha önceki bir kararında, mevcut

başvuruya benzer şikâyetlerde, başvurucu hakkında devam etmekte olan kovuşturma

tehdidinin bir müdahale anlamına geldiğine karar vermiştir (Fatih Taş, § 69-79). Mevcut başvuruda

Anayasa Mahkemesinin yukarıda zikredilen içtihadından ayrılmayı gerektiren bir

yön bulunmamaktadır.

51. Sonuç olarak bu koşullarda,

Anayasa’nın 26. ve 28. maddeleri çerçevesinde başvurucunun ifade özgürlüğüne

müdahalede bulunulduğunun kabul edilmesi gerekir.

ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

52. Yukarıda anılan müdahale

Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen haklı sebeplerden bir

veya daha fazlasına dayanmadığı ve Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen

koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinin

ihlalini teşkil edecektir.

1. Kanunilik

53. İlk Derece Mahkemesi 6352

sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarına dayanarak

muhakemenin ertelenmesine karar vermiştir. Buna karşılık başvurucunun

yargılanmasının hukuki sebebi olan 3713 sayılı Kanun’un 6. maddesinin dördüncü

fıkrasında yer alan “sahipleri”

ibaresi, Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş ve daha sonra Yargıtay başvurucunun

hukuki durumunun yeniden takdir ve tayininde zorunluluk bulunduğu gerekçesiyle

İlk Derece Mahkemesinin kararını bozmuştur. Yargıtay başvurucunun hukuki

durumunun yeniden değerlendirilmesini istemiş ise de bu, başvurucunun eyleminin

suç oluşturduğu anlamına gelmemektedir. Öte yandan başvurucu hakkında

muhakemenin ertelenmesi kararı verilmesinin kanuni dayanağı olmakla birlikte,

başvurucu hakkındaki yargılamanın devam ettirilmesinin kanuni bir temelinin

bulunup bulunmadığı belirgin değildir.

54. Mevcut davanın koşullarında,

Anayasa Mahkemesinin kanunilik ölçütüne ilişkin değerlendirmeleri başvurucunun

eyleminin suç oluşturup oluşturmadığı meselesi ile iç içe geçmektedir. Bu

konuda İlk Derece Mahkemesi ve Yargıtayın da bir

değerlendirmede bulunmadığı gözetilerek, derece mahkemelerinin yerine geçerek

kanunilik değerlendirmesi yapmak yerine, müdahalenin demokratik toplum

düzeninin gerekleri ölçütüne uygunluğunun tartışılması uygun bulunmuştur.

2. Meşru Amaç

55. İfade özgürlüğüne yapılan

bir müdahalenin meşru olabilmesi için Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci

fıkrasında belirtilen amaçlara yönelik olması gerekir (bkz. Abdullah Öcalan, § 84).

56. Başvurucu hakkında düzenlenen

iddianame ve İlk Derece Mahkemesinin kararı bir bütün olarak

değerlendirildiğinde başvurucunun “şiddet veya diğer terör yöntemlerine

başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda” yaptığı iddia edilmiştir.

Söz konusu isnat nedeniyle başvurucunun yargılanmasının, PKK terör örgütünün

faaliyetleri ile mücadele kapsamında millî güvenlik, kamu düzeni, kamu

güvenliği, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılmasına yönelik

çalışmaların bir parçası olduğu ve bunun da Anayasa’nın ifade özgürlüğüne ilişkin

26. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında meşru bir amaç taşıdığı sonucuna

varılmıştır.

3. Demokratik Toplum Düzeninde Gerekli Olma ve Ölçülülük

57. Başvurucu, yayımladığı

gazete haberinde cebir ve şiddete veya diğer terör yöntemlerine çağrı bulunmadığını,

güncel olaylara ilişkin bazı değerlendirmeler içeren bir haberi yayımlamaları

nedeniyle yargılanmasının ifade özgürlüğüne müdahale oluşturduğunu ve bu

müdahalenin demokratik toplumun gereklerine aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

58. Bakanlık görüşünde, ifade

özgürlüğüne yönelik müdahalelerin varlığı halinde alınan önlemleri haklı

kılacak “konuyla ilgili ve yeterli

gerekçeler” ileri sürülüp sürülmediğinin ve “sınırlama amacı ile aracı arasında makul bir dengenin

bulunup bulunmadığının” demokratik toplum gerekleri açısından

değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

59. İfade özgürlüğü bazı

sınırlandırmalara tâbi olabilir. İfade özgürlüğüne ilişkin olarak Anayasa’nın

26. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan sınırlandırmaların Anayasa’nın 13. maddesinin

güvencesinde olan demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük

ilkeleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda bir değerlendirme yapılması

gerekmektedir.

60. 1982 Anayasasında belirtilen

“demokratik toplum düzeninin gerekleri”

kavramı, çağdaş ve özgürlükçü bir anlayışla yorumlanmalıdır. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri”

ölçütü, Anayasa’nın 13. maddesi ile AİHS’in “demokratik toplumun gerekleri” ölçütünün

bulunduğu 8., 9., 10. ve 11. maddelerindeki paralelliği açıkça yansıtmaktadır.

Bu itibarla demokratik toplum ölçütü, çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik

temelinde yorumlanmalıdır (Abdullah Öcalan,

§ 93).

61. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı, öncelikle

ifade özgürlüğü üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir

niteliğinde olmalarını, başvurulabilecek en son çare ya da alınabilecek en son

önlem olarak kendilerini göstermelerini gerektirmektedir. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri”nden olma, bir sınırlamanın

demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına

yönelik olmasını ifade etmektedir. Buna göre, sınırlayıcı tedbir, zorlayıcı bir

toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da başvurulabilecek en son çare

niteliğinde değilse, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir

olarak değerlendirilemez (Bu konudaki AİHM kararı için bkz. Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 48).

62. Demokratik toplumun

temellerinden olan ifade özgürlüğünün sadece lehte olduğu kabul edilen veya

zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen ifadeler için değil, Devletin veya

toplumun bir bölümünü eleştiren, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden

ifadeler için de geçerli olduğu kuşkusuzdur. Çünkü bunlar, demokratik toplum

düzeninde geçerli olan çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin

gerekleridir (bkz. Handyside/Birleşik Krallık, § 49).

63. Hak ve özgürlüklere

yapılacak her türlü sınırlamada devreye girecek bir başka güvence de

Anayasa’nın 13. maddesinde ifade edilen “ölçülülük

ilkesi”dir.

Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre ölçülülük, temel hak ve özgürlüklerin

sınırlanma amaçları ile araç arasındaki ilişkiyi yansıtır. Ölçülülük denetimi,

ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın

denetlenmesidir. Bu sebeple ifade özgürlüğü alanında getirilen müdahalelerde,

hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen müdahalenin elverişli, gerekli ve

orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir (Abdullah

Öcalan, § 97; Sebahat Tuncel,

B. No: 2012/1051, 20/2/2014, § 84).

64. Bu bağlamda, ifade

özgürlüğüne yargısal veya idari bir müdahalenin, toplumsal bir ihtiyaç

baskısını karşılayıp karşılamadığına bakılması gerekecektir. Başvuru konusu

olay bakımından yapılacak değerlendirmelerin temel ekseni, müdahaleye neden

olan derece mahkemelerinin kararlarında dayandıkları gerekçelerin, ifade

özgürlüğünü kısıtlama bakımından “demokratik

toplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük”

ilkelerine uygun olduğunu inandırıcı bir şekilde ortaya koyup

koyamadığı olacaktır (Abdullah Öcalan,

§ 97).

65. Yapılacak

değerlendirmelerde, söz konusu Gazete haberinde bahsedilen konuların toplumun

bir kesimini ilgilendiren toplumsal meselelere ilişkin olduğunun da göz önüne

alınması gerekir. Anayasa’nın 26. maddesi bağlamında, kamunun çıkarlarına ilişkin

siyasi konuşmalar veya toplumsal sorunlara ilişkin tartışmaların

sınırlanmasında kamusal yetki kullanan makamların çok dar bir takdir marjı

olduğuna işaret etmek gerekir. Öte yandan ifade özgürlüğüne içerik bakımından bir sınırlama

getirilmemiş olmakla birlikte ırkçılık, nefret söylemi, savaş propagandası,

şiddete teşvik ve tahrik, ayaklanmaya çağrı veya terör eylemlerini haklı

göstermek gibi bu özgürlüklerin sınır bölgeleri olan alanlarda Devlet

otoriteleri müdahalelerinde daha geniş bir takdir yetkisine sahiptir (Abdullah Öcalan, § 99). Bu sebeple

öncelikle, söz konusu Gazete haberinde, iddianame ve derece mahkemesi

kararlarının gerekçelerinde belirtildiği şekilde, PKK terör örgütünün

propagandasının yapılıp yapılmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir (bkz. Fatih Taş, § 98).

66. İfade özgürlüğüne ilişkin

bireysel başvurularda, ifadelerin

bağlamlarından kopartılarak incelenmesi Anayasa’nın 13. ve 26.

maddelerinde yer alan ilkelerin uygulanmasında ve elde edilen bulguların kabul

edilebilir bir değerlendirmesinin yapılmasında hatalı sonuçlara ulaşılmasına

neden olabilir. Bu çerçevede, bir düşünce açıklamasının ifade edildiği

bağlamdan koparıldığında “milli güvenlik”

için bir tehlike oluşturması, bu ifadeye yönelik bir müdahaleyi tek başına

haklı çıkartmamaktadır. Bu nedenle somut başvuruda derece mahkemelerinin

kararlarında belirtilen ifadeler ile bunların ifade edildiği bağlam, yazarın

kimliği, yazılma zamanı, amacı, hitap ettiği kişilerin kimlikleri, muhtemel

etkileri ve haberdeki diğer ifadelerin tamamı bir bütün olarak ele alınmalıdır.

Bundan başka, söz konusu haberde ileri sürülen düşüncelerin içeriğine ve hangi

bağlamda dile getirildiğine dikkat edilmesi, müdahalenin “arzulanan hedeflere uygun” olup

olmadığının ve ulusal makamlar tarafından öne sürülen gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olup olmadığının

değerlendirilmesi gerekmektedir (Abdullah

Öcalan, § 100).

67. Başvuruya konu haberlerin

yazarları belli değildir. “KKK ve PKK'den

bayram mesajı” başlıklı haberde KKK Yürütme Konseyi ve PKK Meclisinin

Ramazan Bayramı mesajına yer verilmiştir. Her iki mesajda da “İslam âleminin ve Kürt halkının”

bayramları kutlanmış, Gazetenin basıldığı 2006 yılında devam eden “demokratik çözüm sürecinin” başarı ile

sonuçlandırılmasına yönelik iyi dilekler paylaşılmıştır. “Kadrolar barışta ısrarlı” başlıklı haberde

ise KKK Yürütme Konseyi Üyesi Şahin Cilo’nun “Mazlum Doğan Kadro Okulu mezuniyet töreninde”

yaptığı konuşma aktarılmıştır. Şahin Cilo, o

tarihlerde mevcut olan “ateşkesin kalıcı bir

barışa dönüştürülmesinin” öneminden bahsetmektedir. Cilo, yapılan eğitimlerin bu temelde yapıldığını ileri

sürerek “Kürt halkının” Ramazan Bayramını kutlamakta ve herkesi barış sürecine

katılmaya davet etmektedir. Haberin geri kalanında bazı terör örgütü üyelerinin

barışa olan inançlarını dile getirdikleri sözleri aktarılmakta ve bahsi geçen

okulda uygulanan müfredat konusunda da bilgiler verilmektedir.

68. İstanbul 9. Ağır Ceza

Mahkemesi 5/6/2007 tarihli kararında davaya konu haberlerde yapılan

açıklamaların “haber verme özgürlüğü ile

ilgisi olmayıp doğrudan doğruya terör örgütünün açıklamasının yandaşlarına

duyurulması amaçlı olduğu” gerekçesi ile başvurucunun

cezalandırılmasına karar vermiştir. Yargıtay 9. Ceza Dairesi bazı kanun

değişiklikleri nedeniyle kararı usulden bozarak ilk derece mahkemesine

göndermiş ve mahkeme herhangi bir gerekçeye dayanmadan kovuşturmanın

ertelenmesi kararı vermiştir.

69. İlk olarak terör

örgütlerinin veya terör örgütü yöneticilerinin bazı konulardaki görüşlerini

yayımlamasının “terör örgütünün

açıklamalarını yayınlama” suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi ve bu

nedenle de başvurucu hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesini

irdelemek gerekir. Herhangi bir kimsenin, yalnızca kişiliğine bağlı olarak

düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne müdahale edilmesi haklı kılınamayacağı

gibi yasaklanmış bir örgütün bir mensubunun veya yöneticisinin görüş ve

düşüncelerini açıklaması da tek başına düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne

müdahale edilmesini haklı kılmaz. Zira böylesi bir değerlendirme, bazı kişi ve

grupların Anayasa’nın 26. maddesinde teminat altına alınan haklardan

yararlanmasına engel olacağından anayasal hakların kullanılması bakımından

kabul edilemez (Abdullah Öcalan,

§ 101).

70. Nitekim 3713 sayılı Kanun’un

6. maddesinin ikinci fıkrasına göre ancak “Terör

örgütlerinin; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren veya

öven ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik eden bildiri veya açıklamalarını

basanlar veya yayınlayanlar” cezalandırılacaklardır. Oysa Gazete haberleri bir bütün olarak incelendiğinde şiddeti

övdüğü, kişileri terör yöntemlerini benimsemeye başka bir deyişle şiddet

kullanmaya, nefrete, intikam almaya veya silahlı direnişe tahrik ve teşvik

ettiği değerlendirilmemiştir. Hal böyleyken 9. Ağır Ceza Mahkemesinin

haberlerin “haber verme özgürlüğü ile ilgisi

olmadığı” biçimindeki gerekçesi ilgili ve yeterli bir gerekçe

sayılamaz. Mahkeme daha sonra kovuşturmanın ertelenmesi kararında ise hiçbir

gerekçe göstermemiştir.

71. Başvurucunun yayımladığı

gazete haberi gibi basın açıklamalarının sınırlanmasında kamusal yetki kullanan

makamların çok dar bir takdir aralığı olduğuna işaret etmek gerekir. Kamu

otoriteleri veya toplumun bir kesimi için hoş olmayan düşüncelere, şiddeti

teşvik etmediği, terör eylemlerini haklı göstermediği ve nefret duygusunun

oluşmasını desteklemediği sürece sınırlama getirilemez.

72. Yukarıdaki hususlar dikkate

alındığında, başvurucunun yayımladığı haber nedeniyle yaklaşık 6 yıl kadar

soruşturma ve kovuşturmaya tabi tutulmasının ve kovuşturmanın ertelenmesi

kararı verilerek bir ceza tehdidi altında bulundurulmaya devam edilmesinin,

arzulanan amaçlara uygun olmadığı ve dolayısıyla da “demokratik bir toplumda gerekli” olmadığı kanaatine

varılmıştır.

73. Bu sebeplerle başvurucunun

Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinin birinci fıkralarında güvence altına alınan

ifade özgürlüğü ve basın özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

c. Makul

Sürede Yargılanma Hakkının İhlali İddiası

74. Başvurucu, hakkında

yürütülen soruşturma ve kovuşturmanın makul süre içinde sonuçlanmaması

nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

75. Başvurucu hakkındaki suç

isnadına dayalı yargılamanın Anayasa’nın 36. maddesinin güvencesi kapsamına

girdiği konusunda kuşku bulunmamaktadır (B.E,

B. No: 2012/625, 9/1/2014, § 32). Somut başvurunun dayanağını oluşturan makul

sürede yargılanma hakkı adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil olup, ayrıca

davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının yargının

görevi olduğunu belirten Anayasa’nın 141. maddesinin de,

Anayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği, makul sürede yargılanma hakkının

değerlendirilmesinde göz önünde bulundurulması gerektiği açıktır (Güher Ergun ve Diğerleri, B. No: 2012/13,

2/7/2013, §§ 38–39).

76. Davanın karmaşıklığı,

yargılamanın kaç dereceli olduğu, tarafların ve ilgili makamların yargılama

sürecindeki tutumu ve başvurucunun davanın hızla sonuçlandırılmasındaki

menfaatinin niteliği gibi hususlar, bir davanın süresinin makul olup

olmadığının tespitinde göz önünde bulundurulması gereken kriterlerdir (Güher Ergun ve Diğerleri, §§ 41–45).

77. Cezai alanda yöneltilen suç

isnatları ile ilgili uyuşmazlıklara ilişkin makul süre değerlendirmesinde,

sürenin başlangıcı kural olarak, kişiye bir suç işlediği iddiasının yetkili

makamlar tarafından bildirildiği veya isnattan ilk olarak etkilendiği arama

veya gözaltı gibi tedbirlerin uygulandığı an olup, somut başvuru açısından bu

tarih, iddianamenin düzenlendiği ve böylece başvurucunun isnattan haberdar

olduğu anlaşılan 5/12/2006 tarihidir. Sürenin bitiş tarihi ise, suç isnadına

ilişkin nihai kararın verildiği tarihtir. Bu kapsamda, somut yargılama faaliyeti

açısından sürenin bitiş tarihinin, başvurucu hakkındaki suç isnadına ilişkin

olarak verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararının kesinleşme tarihi olan

6/11/2012 tarihi olduğu anlaşılmaktadır.

78. Söz konusu haberler

nedeniyle başvurucu hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 5/12/2006

tarihli iddianamesi ile İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası

açılmıştır. Mahkeme tarafından 8/12/2006 tarihinde tensip yapılmış, 15/3/2007

tarihinde yapılan duruşmadan sonra 5/6/2007 tarihli duruşmada başvurucunun

20.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Başvurucunun temyiz istemini inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 12/7/2012

tarihli kararı ile mahkumiyet kararının bozulmasına

karar vermiştir. Bozma sonrası yargılamayı yürüten İstanbul 9. Ağır Ceza

Mahkemesi, duruşma açmayarak 27/9/2012 tarihinde dosya üzerinden, başvurucu

hakkındaki kovuşturmanın üç yıl süreyle ertelenmesine karar vermiştir.

Başvurucunun bu karara karşı itirazını inceleyen İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin

13/12/2012 tarihli kararı ile itirazın reddine kesin olarak karar verilmiştir.

79. 5271 sayılı Kanun’un

öngördüğü yargılama usullerine tabi mahkemeler nezdindeki yargılamaların makul

sürede tamamlanmadığı yönündeki iddialar daha önce bireysel başvuru konusu

yapılmış ve Anayasa Mahkemesi tarafından makul sürede yargılanma hakkının ihlal

edildiği yönünde karar verilmiştir (B.E.,

B. No: 2012/625, 9/1/2014, §§ 22-45).

80. Başvuruya konu davada yer

alan kişi sayısına ve davanın mahiyeti nedeniyle icrası gereken usul

işlemlerinin niteliğine bir bütün olarak bakıldığında, somut başvuru açısından

farklı bir karar verilmesini gerektirecek bir yön bulunmadığı ve söz konusu

yaklaşık altı yıllık yargılama sürecinde makul olmayan bir gecikmenin olduğu sonucuna

varılmıştır.

81. Açıklanan nedenlerle,

başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan makul sürede

yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesinin Uygulaması

82. Başvurucu, 10.000,00 TL

maddi ve 30.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

83. 6216 sayılı Kanun’un “Kararlar” kenar başlıklı 50. maddesinin

(2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Tespit edilen ihlal

bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak

için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden

yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine

tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.

Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal

kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse

dosya üzerinden karar verir.”

84. Başvurucunun yayınladığı

haber nedeniyle yaklaşık altı yıl yargılandığı ve halen kovuşturma tehdidinin

devam ettiği nazara alındığında, yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan

manevi zararı karşılığında başvurucuya takdiren net

8.000,00 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

85. Başvurucu tarafından maddi

tazminat talebinde bulunulmuş olmakla beraber, tespit edilen ihlal ile iddia

edilen maddi zarar arasında illiyet bağı bulunmadığı anlaşıldığından,

başvurucunun maddi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

86. Başvurucu tarafından yapılan

ve dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL

vekâlet ücretinden oluşan 1.698,35 TL yargılama giderinin başvurucuya

ödenmesine karar verilmesi gerekir.

87. Haklarında verilen

kovuşturmanın ertelenmesi kararı nedeniyle başvurucu halen denetimli serbestlik

tedbiri, dolayısıyla kovuşturma ve ceza tehdidi altında bulunmakta ve bu husus

ifade özgürlüğünü ihlal etmektedir. Bu sebeple başvurucu hakkındaki ceza

davasında 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca

ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması amacıyla yeniden yargılama

yapılması gerekir. Kararın bir örneği İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesine

gönderilmelidir.

B. Başvurucuya net 8.000,00 TL manevi

TAZMİNAT ÖDENMESİNE, başvurucunun

tazminata ilişkin diğer taleplerinin REDDİNE,

C. Başvurucu tarafından yapılan 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL

vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

D. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye

Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemede

gecikme olması halinde, bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar

geçen süre için yasal faiz uygulanmasına,

E. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası

uyarınca ihlali ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için YENİDEN YARGILAMA YAPILMASINA, bu amaçla

kararın bir örneğinin İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

25/6/2015

tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar

verildi.

Başkan

:

Alparslan ALTAN

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Celal Mümtaz AKINCI

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Raportör : Yunus HEPER Başvurucu : Ali GÜRBÜZ Vekili : Av. İnan AKMEŞE