Ali Gürbüz ve Hasan Bayar Başvurusu (B. No: 2013/568)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, Ülkede Özgür Gündem

Gazetesinin (Gazete) 25/6/2006 tarihli nüshasında yayımlanan bir yazı nedeniyle

ilgili gazete nüshasına el konulması, başvurucular hakkında kamu davası

açılması ve altı yıl beş ay süren yargılama sonucunda kovuşturmanın

ertelenmesine karar verilmesi nedeniyle ifade

özgürlüğünün, duruşmada hazır bulunma hakkının ve makul sürede yargılanma

hakkının ihlal edildiği iddiaları hakkındadır.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru, 2/1/2013 tarihinde

İstanbul 20. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçeler ve

eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde belirlenen eksiklikler

tamamlatılmış ve Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespit

edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Birinci

Komisyonunca, 26/7/2013 tarihinde kabul edilebilirlik incelemesi Bölüm

tarafından yapılmak üzere dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bölüm tarafından 7/11/2013

tarihinde, kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar

verilmiştir.

5. Başvuru konusu olay ve

olgular ile başvurunun bir örneği görüş için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.

Adalet Bakanlığının 2/11/2014 tarihli görüş yazısı 13/1/2015 tarihinde

başvurucuya tebliğ edilmiş, başvurucu, görüşünü süresi içinde, 28/1/2014

tarihinde, Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

III. OLAY VE

OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde

ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu Ali Gürbüz,

İstanbul’da basılıp yayımlanan Gazetenin imtiyaz sahibidir. Hakkında verilen

cezalar nedeniyle yurt dışına çıkmış olup halen Almanya’da yaşamaktadır.

Başvurucu Hasan Bayar ise Gazetenin sorumlu yazı işleri müdürlüğünü yapmıştır

ve birinci başvurucu yönünden belirtilen nedenlerle yurtdışına çıkmış olup

halen İsviçre’de yaşamaktadır.

8. Gazetenin 25/6/2006 tarihli

ve 847 sayılı nüshasının birinci ve dördüncü sayfalarında birbirinin devamı

niteliğinde bir haber yazısı yayımlanmıştır. Gazetenin birinci sayfasında

sürmanşet kısmında yer verilen “Mustafa

Kemal güncellensin” başlıklı haber yazısı şöyledir:

“Öcalan, Türkiye’nin Kurtuluş Savaşı’ndaki Türk-Kürt

ittifakı sayesinde bölünmekten kurtulduğunu söyledi.

Kürt Halk Önderi Abdullah Öcalan, Mustafa Kemal’i sık sık

gündeme getirmesinin bir anlamı olduğuna işaret ederek, Mustafa Kemal’in

güncellenmesi gerektiğini söyledi. Kimilerinin Mustafa Kemal’le ilgili

düşüncelerine kızdığını ifade eden Öcalan, ‘Mustafa Kemal her şeyden önce her

konuda kendine bilimi esas alan bir liderdi. Bu durum önemlidir. Okuduğu dört

bin kitap incelenirse ne demek istediğim daha iyi anlaşılır” dedi. Öcalan,

Kurtuluş Savaşı’nda Türk-Kürt ittifakı sayesinde Türkiye’nin bölünmekten

kurtulduğunu vurgulayarak ‘Mustafa Kemal, Kurtuluş Savaşı’nda Kürtlerle

stratejik ittifakın önemini çok iyi kavramıştır ve bu ittifakı

gerçekleştirmiştir. Bunun gereği olarak Erzurum ve Sivas Kongrelerini

gerçekleştirmiştir’ dedi. ”

9. Gazetenin dördüncü

sayfasında, birinci sayfadaki haber yazısının devamına yer verilmiştir. “İttifak Türkiye’yi bölünmekten kurtardı”

başlıklı yazıda Abdullah Öcalan’ın ulus-devlete ilişkin görüşlerine yer

verilmiştir. Öcalan’a göre İkinci Dünya Savaşından sonra Almanya, İspanya,

İngiltere gibi ülkeler üç yüzyıl önce inşa edilmeye başlayan ulus devleti

aşmışlardır. Öcalan’a göre Mustafa kemal Atatürk Kurtuluş Savaşı’nda Kürtlerle

stratejik ittifak yapmış ve bunun sonucu olarak Erzurum ve Sivas Kongrelerini

gerçekleştirmiştir. Öcalan, Mustafa Kemal’in Kürt karşıtı olmadığını, Onun

görüşlerinin Kemalistler tarafından inkar edildiğini,

1921 Anayasası’nın daha demokratik bir Anayasa olduğunu, Misak-ı Milli’nin Türkiye’nin demokratikleşmesinde bugün katkısı

olacağını iddia etmektedir. Daha sonra Öcalan, Kurtuluş Savaşında “Kürtlerle Türkler arasında yaşanan ittifakın”

önemine değinmekte ve bu ittifak yapılmamış olsaydı “Kürtlerin yaşadığı Kürdistan Coğrafyasının” bugün daha çok

parçaya bölünmüş olacağını, Erzurum, Diyarbakır ve Van gibi illerin Ermenistan

sınırında kalmış olacağını, Türkiye’nin Konya, Niğde, Nevşehir gibi İç

Anadolu’ya sıkışmış bir ülke olacağını savunmaktadır. Öcalan, Mustafa Kemal

Atatürk’ün liderliğindeki ittifak yapılmamış olsaydı Türkiye ve Ortadoğu

coğrafyasının nasıl şekilleneceğini ve İngiliz emperyalizminin egemenliğinde

kalacağını kendi bakış açısından anlatmıştır. Öcalan’a göre Cumhuriyeti Kuran

ve yaşatmaya çalışan Mustafa Kemal sonuçta “ihtilalcı bir kişiliğe sahipti” ve emperyalizm tehlikesini de gördüğü

için 1925 sonrasında Cumhuriyeti korumak amacıyla hareket etmiştir.

10. Beyoğlu Cumhuriyet Başsavcılığınca,

Gazetenin birinci ve ikinci baskısının 25/6/2006 tarihli 847. sayısının birinci

sayfasında yer alan “Mustafa Kemal

güncellensin” başlıklı ve devamı dördüncü sayfada yer alan “İttifak Türkiye’yi bölünmekten kurtardı”

başlıklı haber yazılarında “… ittifak

sağlanmamış olsaydı Kürtlerin yaşadığı Kürdistan coğrafyası bugün daha çok

parçaya bölünmüş olurdu. Bugün doğudaki toprakların çoğu; Erzurum, Van,

Diyarbakır gibi iller, Ermenistan sınırlarında kalacaktı. Irak tamamen

Araplaşacaktı, ...” gibi ifadelere yer verilerek terör örgütü

propagandasının yapıldığı gerekçesiyle soruşturma başlatılmıştır.

11. Cumhuriyet Başsavcılığı,

25/6/2006 tarihinde Beyoğlu Nöbetçi Sulh Ceza Mahkemesinden 9/6/2004 tarihli ve

5187 sayılı Basın Kanunu’nun 3. maddesi ve 25. maddesinin ikinci fırkası

gereğince Gazete’nin ilgili nüshasına el konulmasını talep etmiştir. Beyoğlu 2.

Sulh Ceza Mahkemesi, 25/6/2006 tarihli karar ile talep doğrultusunda Gazete’nin

ilgili nüshasına el konulmasına karar vermiştir. Başvurucu, söz konusu el koyma

kararına karşı itiraz yoluna gidilip gidilmediğini bildirmemiştir.

12. Beyoğlu Cumhuriyet

Başsavcılığı, 28/6/2006 tarihinde, Başvurucu Hasan Bayar’ın şüpheli sıfatıyla

ifadesine başvurmuştur. Başvurucu Hasan Bayar ifadesinde, soruşturma konusu

yazıların haber amaçlı olduğunu ve terör örgütü propagandası yapılmadığını

söylemiştir.

13. Yukarıda sözü edilen yazı

nedeniyle 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 6. ve 7.

maddelerinin ikinci fıkraları uyarınca cezalandırılmaları talebini içeren

Beyoğlu Cumhuriyet Başsavcılığının 29/6/2006 tarihli iddianamesi ile

başvurucular hakkında Beyoğlu 2. Asliye Ceza Mahkemesinde kamu davası

açılmıştır. İddianamenin ilgili kısımları şöyledir:

“… sahibi ve sorumlu Yazı İşleri müdürü olduğu günlük

yayınlanan Ülkede Özgür Gündem isimli gazetenin 25 Haziran 2006 tarih ve 847.

Sayısının 1. sayfa(sın)da ‘Mustafa Kemal Güncellensin’

başlıklı yazıda,’… Öcalan, Türkiye’nin Kurtuluş savaşındaki Türk-Kürt ittifakı

sayesinde bölünmekten kurtulduğunu söyledi. Kürt Halk önderi Abdullah Öcalan,

Mustafa Kemal’i sık sık gündeme getirmesinin bir anlamı olduğuna işaret ederek,

Mustafa Kemal’in güncellenmesi gerektiğini söyledi.’ 4. sayfada ‘İttifak

Türkiye’yi Bölünmekten Kurtardı.” Başlıklı yazıda, Kürtlerin yaşadığı Kürdistan

coğrafyası bugün daha çok parçaya bölünmüş olurdu. Bugün doğudaki toprakların

çoğu; Erzurum, Van, Diyarbakır gibi iller, Ermenistan sınırlarında kalacaktı…’

ibarelerle ve Beyoğlu 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 25.6.2006 gün ve 2006/2321 Müt El Konulmasına dair kararından (Şüphelilerin üzerine

atılı suçu işlediği anlaşılmakla) anlaşılmakla; Şüphelilerin yargılanmasının

Mahkemenizce açılıp yapılarak 3713 Sayılı Kanunu

6/2-son ve 7/2-son maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmesi kamu

adına talep ve iddia olunur.”

14. Beyoğlu 2. Asliye Ceza

Mahkemesi 5/7/2006 tarihli tensip (duruşmaya hazırlık) tutanağında,

başvurucuların adli sicil kayıtlarının istenmesine, başvurucuların sanık

sıfatıyla ve davetiye yoluyla duruşmaya çağrılmalarına, dava konusu yayının

periyodu konusunda ilgili kolluk biriminden bilgi istenmesine karar

verilmiştir. Bununla birlikte aynı Mahkeme 6/12/2006 tarihli kararı ile

görevsizlik kararı vererek dosyanın (4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza

Muhakemesi Kanunu’nun –mülga– 250. maddesi uyarınca görevli ve yetkili)

İstanbul Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir.

15. İstanbul 9. Ağır Ceza

Mahkemesi, 8/2/2007 tarihli tensip tutanağında başvurucuların çağrılmalarına,

duruşma gününün 7/6/2007 tarihi olarak belirlenmesine karar vermiştir.

Başvurucular, 7/6/2007 tarihli duruşmaya gelmemişlerdir. Mahkeme, Gazetenin

2006 Yılı Mayıs ayındaki ortalama fiili satış miktarı

ve birim fiyatı konusunda bilgi istenmesine, bu konuda edinilen bilgi

çerçevesinde başvuruculara ön ödeme tebligatı yapılıp yapılmayacağının

değerlendirilmesine, duruşmanın 11/9/2007 tarihine ertelenmesine karar

vermiştir. 11/9/2007 tarihli açık duruşmaya başvurucular gelmemişlerdir.

Duruşma sonunda başvuruculara isnat edilen suçun 26/9/2004 tarihli ve 5237

sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 75. maddesinde düzenlenen “önödeme” uygulaması kapsamında

kaldığı Mahkemece tespit edilerek başvuruculara “duruşmaya gelmedikleri taktirde yokluklarında karar verileceği”

meşruhatı ile ön ödeme bildiriminde bulunulmasına ve duruşmanın 29/11/2007

tarihine ertelenmesine karar verilmiştir.

16. İstanbul 9. Ağır Ceza

Mahkemesi, 29/11/2007 tarihli duruşmada meşruhatlı

davetiye tebliğ edilen sanıkları dinlemeden nihai kararını vermiştir. Mahkeme,

başvurucuların “terör örgütünün

propagandasını yapmak” suçundan “…suçun

sabit olmadığı…” gerekçesiyle beraatlerine,

her iki başvurucunun “örgütün bildirisini

yayınlama” suçunu işledikleri kanaatine ulaşılarak 3713 sayılı

Kanun’un 6. maddesinin ikinci fırkası gereğince adli para cezası ile ayrı ayrı

cezalandırılmalarına karar vermiştir. Kararın ilgili kısımları şöyledir:

“Suça konu … gazetenin … 1. Sayfasında ‘Mustafa Kemal

Güncellensin’ başlıklı yazıda; terör örgütü lideri Abdullah Öcalan’ın

açıklamalarına yer verilmiştir. Aynı gazetenin 4. sayfasında; ‘İttifak

Türkiye’yi Bölünmekten Kurtardı’ başlıklı yazı ile terör örgütünün

propagandasının yapıldığı iddia edilmiş ise de; yazı

içeriği incelendiğinde propaganda suçunun işlenmediği, yazının eleştiri

mahiyetinde olduğu anlaşılmaktadır. 3713 Sayılı Yasanın 6/2. Fıkrası 29/06/2006

gün ve 5532 Sayılı Kanunla değiştirilmiştir. 5532 Sayılı Kanunla değişik 3713 Sayılı Yasanın 6/2. fıkrasında

terör örgütünün bildiri ve açıklamalarını basanlara ve yayınlayanlara 1 yıldan

3 yıla kadar hapis cezasının verileceği belirtilmiştir. Suç tarihinde

yürürlükte olan 3713 Sayılı Yasanın 6/2. fırkasında terör örgütünün

açıklamalarını yayanlara ve basanlara 5 milyon liradan 10 milyon liraya kadar

ağır para cezasının verileceği belirtilmiştir. Her iki yasayı

karşılaştırdığımızda suç tarihinde yürürlükte olan yasada öngörülen cezanın

sanık lehine olduğu anlaşılmaktadır.

…”

17. Başvurucular bu karara karşı

22/1/2008 tarihinde temyiz yoluna başvurmuşlardır. Temyiz başvurusunu inceleyen

Yargıtay 9. Ceza Dairesi 12/7/2012 tarihli ilamı ile Ağır Ceza Mahkemesinin

kararını bozmuştur. Yargıtay kararının ilgili kısımları şöyledir:

“…

1- Anayasa Mahkemesinin 26.11.2009 tarih ve 27418 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 18.06.2009

tarihli ve 2006/121 esas, 2009/90 sayılı kararı ile 3713 sayılı Kanunun 6.

Maddesinin 29.06.2006 tarih ve 5532 sayılı Kanunun 5. maddesi ile değiştirilen

4. fıkradaki “sahipleri ve” ibaresinin iptaline karar verildiği gözetilerek,

sanık Ali Gürbüz’ün hukuki durumunun yeniden takdir ve tayininde zorunluluk

bulunması,

2- Sanık Hasan Bayar’a yüklenen suçun, tarihi, işlenme

yönetim ve temel şekli itibariyle gerektirdiği cezanın süresine göre; hükümden

sonra 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin

Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın

Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında kanunun

geçici 1. maddesi kapsamında kaldığı ve anılan maddenin birinci fıkrasının “b”

bendinde yer alan “kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine karar

verili” şeklindeki düzenleme karşısında aynı Kanunun geçici 2. maddesinin

birinci fıkrası uyarınca sanığın hukuki durumunun yeniden takdir ve tayininde

zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, …”

18. Bozma kararı üzerine

İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama neticesinde, 16/10/2012

tarihli ve E.2012/144, K.2012/266 sayılı kararla 6352 sayılı Kanun’un geçici 1.

maddesi gereğince başvurucular hakkındaki kovuşturmanın ertelenmesine karar

verilmiştir. Kararın ilgili kısımları şöyledir:

“…

1- Sanıklar … hakkında her ne kadar 3713 sayılı yasanın

6/2-son, 7/2-son maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası

açılmış ise de;

Sanıklar hakkındaki kovuşturmanın … Ertelenmesine,

2- Sanıklar erteleme kararının verildiği tarihten itibaren 3

yıl içerisinde 1. fıkra (Basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat

açıklama yöntemleri ile işlenen ve temel şekli itibariyle adli para cezasını ya

da üst sınırı 5 yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suç)

kapsamına giren yeni bir suç işlememeleri halinde 6352 sayılı Yasanın geçici

madde ½ maddesi uyarınca düşme karar verileceğinin,

Aynı süre zarfında 1. fıkra (…) kapsamına giren yeni bir suç

işlenmesi halinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkum olunduğu takdirde ertelenen kovuşturmaya devam

olunacağının,

6352 sayılı Yasanın geçici 1/4 maddesi uyarınca

kovuşturmanın ertelenmesine karar verildiğinden, erteleme süresince dava

zamanaşımı süresinin işlemeyeceğinin sanıklara ihtarına,

6352 sayılı Yasanın geçici 1/7 maddesi uyarınca

kovuşturmanın ertelenmesine dair kararın adli sicilde bunlara mahsus bir

sisteme kaydedilmesi için kararın Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğüne

gönderilmesine,

…”

19. Başvurucular bu karara karşı

27/11/2012 tarihinde itiraz yoluna başvurmuşlardır. İstanbul 10. Ağır Ceza

Mahkemesi 6/11/2012 tarihli kararıyla erteleme kararının usul ve kanuna uygun

olduğu gerekçesiyle başvurucuların itirazlarını kesin olarak reddetmiştir. Bu

karar başvurucuların müdafiine 17/12/2012 tarihinde

tebliğ edilmiştir.

20. Başvurucular Anayasa

Mahkemesine 2/1/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

B. İlgili Hukuk

21. 3713 sayılı Kanun’un 5532

sayılı Kanun’un 6. maddesi gereği değişen 7. maddesinin ikinci ve dördüncü ve

beşinci fıkraları şöyledir:

“…

Yukarıdaki fıkra uyarınca oluşturulan örgüt mensuplarına

yardım edenlere veya şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik

edecek şekilde propaganda yapanlara fiilleri başka bir suç oluştursa bile

ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşyüzmilyon

liradan birmilyar liraya kadar adli para cezası

verilir.

…

Yukarıdaki fıkralarda belirtilen fiillerin basın ve yayın

yoluyla işlenmesi hâlinde, basın ve yayın organlarının suçun işlenişine iştirak

etmemiş olan (…) yayın sorumluları hakkında da bin günden beşbin

güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

Yukarıdaki 2 nci

fıkrada belirtilen örgütle ilgili propaganda suçunun 5680 sayılı Basın

Kanununun 3 üncü maddesinde belirtilen mevkuteler vasıtası ile işlenmesi

halinde, ayrıca sahiplerine de mevkute bir aydan az süreli ise, bir önceki ay

ortalama satış miktarının; ... yüzde doksanı kadar adli para cezası verilir.

Ancak, bu para cezaları yüzmilyon liradan az olamaz.

Bu mevkutelerin sorumlu müdürlerine, sahiplerine verilecek para cezasının

yarısı uygulanır ve altı aydan iki yıla kadar hapis cezası hükmolunur.”

22. 9/6/2004 tarihli ve 5187

sayılı Basın Kanunu’nun “El koyma, dağıtım

ve satış yasağı” kenar başlıklı 25. maddesi öyledir:

“Soruşturma için sübut vasıtası olarak her türlü basılmış

eserin en fazla üç adedine Cumhuriyet savcısı, gecikmesinde sakınca bulunan

hallerde de kolluk el koyabilir.

Soruşturma veya kovuşturmanın başlatılmış olması şartıyla

25.7.1951 tarihli ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında

Kanunda, Anayasanın 174 üncü maddesinde yer alan inkılap kanunlarında, 765

sayılı Türk Ceza Kanununun 146 ncı maddesinin ikinci

fıkrasında, 153 üncü maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarında, 155 inci

maddesinde, 311 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, 312 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkralarında, 312/a

maddesinde ve 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7 nci maddesinin ikinci ve beşinci fıkralarında öngörülen

suçlarla ilgili olarak basılmış eserlerin tamamına hâkim kararıyla el

konulabilir.

…

Yukarıdaki fıkra uyarınca yasaklanmış yayın veya gazeteleri

bilerek dağıtanlar veya satışa sunanlar bu yayınlar yoluyla işlenen suçlardan

eser sahibi gibi sorumludurlar.”

23. 6352 sayılı Kanun’un geçici

1. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) 31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da

sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli

itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis

cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;

a) Soruşturma evresinde, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı

Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu

davasının açılmasının ertelenmesine,

b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,

c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının

ertelenmesine,

karar verilir.

(2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın

ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten

itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi

hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında

birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı

kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya

kovuşturmaya devam olunur.”

24. Anayasa Mahkemesinin

18/6/2009 tarihli ve E.2006/121, K.2009/90 sayılı kararının ilgili kısımları

şöyledir:

“Basın yayın organlarının sahipleri genellikle yayın

hayatına sermayesiyle katkı sağlayan kişilerdir. Konumları nedeniyle bu

kişilerin yayın işleri yönetimini şekillendirmek, yazı ve yayınları denetlemek

ve yayın üzerinde inceleme ve denetim görevi olduğunu kabul etmek mümkün

değildir. Yayınları inceleme ve denetim ödevi yayın sorumlusuna aittir. Yasak

eylemlerin basın yayın yoluyla işlenmesi halinde basın yayın organlarının

sahiplerinin salt bu nitelikleri nedeniyle cezalandırılması ceza sorumluluğunun

şahsiliği ilkesine aykırılık oluşturur.

Açıklanan nedenlerle,

3713 sayılı Yasa'nın 6. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan ''sahipleri

ve'' ibaresi Anayasa'nın 38. maddesine aykırıdır, iptali gerekir.”

IV. İNCELEME VE

GEREKÇE

25. Mahkemenin 24/6/2015

tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 2/1/2013 tarihli ve 2013/568

numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun

İddiaları

26. Başvurucular,

i. Yayınlanan yazılar nedeniyle

sahibi ve sorumlu yazı işleri müdürü oldukları Gazete nüshalarına el

konulmasının, yargılama sonucunda haklarında mahkûmiyet kararı verilmesinin ve

nihai olarak haklarındaki kovuşturmanın üç yıl süreyle ertelenmesine karar

verilmiş olmasının ifade özgürlüklerini ve dolayısıyla Anayasa’nın 25. ve 26.

maddelerini ihlal ettiğini,

ii. Haklarında yürütülen

yargılamanın altı yıl beş ay sürdüğünü, bu sürenin somut dava bakımından makul

olmadığını ve bu şekilde Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında

düzenlenen adil yargılanma hakkının bir unsuru olan “makul sürede yargılanma” haklarının ihlal edildiğini,

iii. İstanbul 9. Ağır Ceza

Mahkemesinin 5/7/2012 tarihli son kararının duruşma yapılmadan dosya üzerinden

verildiğini, bu şekilde yargılamaya sanıklar veya avukatlarının katılmasının

engellenmesi ve kararın aleni olarak verilmemiş olması sonucunda “aleni yargılama” ve “aleni karar” haklarının ihlal edildiğini,

İleri

sürmüşlerdir.

iv. Başvurucu Ali Gürbüz,

Gazetenin imtiyaz sahibi olduğunu, bu nedenle 3713 sayılı Kanun’un 6.

maddesinin dördüncü fıkrası gereğince yargılandığını ve nihai olarak bu madde

gereğince hükmedilen cezanın ertelendiğini hatırlatmıştır. Başvurucu, 3713

sayılı Kanun’un 6. maddesinin, 29/6/2006 tarihli ve 5532 sayılı Kanun’un 5.

maddesiyle değiştirilen dördüncü fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “… sahipleri ve …” ibaresinin Anayasa

Mahkemesince iptaline karar verildiğini, bu şekilde eyleminin suç olmaktan

çıktığını, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin de kararı kendisi açısından bu nedenle

bozduğunu belirtmiştir. Başvurucu Ali Gürbüz, bozma sonrası yargılamayı yapan

İstanbul 9 Ağır Ceza Mahkemesinin Yargıtayın bozma

ilamına uyma kararı vermiş olmasına rağmen kendisi hakkında beraat kararı

vermek yerine erteleme kararı vermesinin Anayasa’nın 38. maddesinin birinci

fırkasında düzenlenen suç ve cezada kanunilik ilkesinin ihlali niteliğinde

olduğunu ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

1. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

27. Bakanlık, kabul

edilebilirliğe ilişkin olarak görüş sunmamıştır. Başvurucular, haklarında

yapılan yargılama sırasında Gazete nüshasına el konulduğunu, daha önce

mahkûmiyet hükmü kurulduğunu, son olarak kovuşturmanın ertelenmesi kararı

verildiğini ve böylece kovuşturma tehdidine maruz kaldıklarını, tek başlarına

bu kararların ifade özgürlüğü üzerinde baskı oluşturduğunu ileri sürmüşlerdir.

28. Başvurucu Ali Gürbüz,

Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ile kendisine isnat edilen eylemin suç

olmaktan çıkması nedeniyle hakkında beraat kararı yerine erteleme kararı

verilmesinin suç ve cezada kanunilik ilkesini ihlal ettiğini iddia etmiştir.

Mevcut başvurunun koşullarında şikâyete konu gazeteye el konulması ve

başvurucular hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilerek kovuşturma

tehdidine maruz bırakılmalarının başvurucuların ifade özgürlüğünü ihlal edip

etmediğinin değerlendirilmesi gerektiğinden, söz konusu şikâyetin ifade

özgürlüğünün ihlal edildiği iddiaları ile birlikte değerlendirilmesi uygun

görülmüştür.

29. Başvurucular Derece

Mahkemesince kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin olarak verilen son kararın

duruşma yapılmadan dosya üzerinde verilmesi nedeniyle aleni yargılanma hakkının

ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Somut olayda, silahlı terör örgütünün

propagandasını yapmak suçundan açılan kamu davasında başvurucular silahlı terör

örgütünün bildirisini yayımlamak suçundan adli para cezası ile

cezalandırılmışlardır. Yargıtay 9. Ceza Dairesi, İlk Derece Mahkemesinin

mahkûmiyet kararını Ali Gürbüz yönünden Anayasa Mahkemesinin 3713 sayılı

Kanunun 6. maddesinin 4. fırkasındaki “sahipleri

ve” ibaresini iptal etmesi nedeniyle başvurucunun hukuki durumunun

yeninden takdir ve tayini gerektiği gerekçesiyle bozmuştur. Yargıtay, Hasan

Bayar yönünden ise 6352 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesi nedeniyle hukuki

durumunun yeniden takdir ve tayininde zorunluluk bulunduğu gerekçesiyle

bozmuştur.

30. İlk Derece Mahkemesi,

kendisine ulaşan dosyayı mahkeme esasına kaydederek duruşma açmadan ve adı

geçen 6352 sayılı Kanun’a dayanarak her iki başvurucu hakkında yürütülen

kovuşturmanın ertelenmesine ve üç yıl denetimli serbestlik hükümlerinin

uygulanmasına karar vermiştir. Somut olayda çözümlenmesi gereken mesele,

başvurucuların ifade ve basın özgürlüklerine ilişkin şikâyetleridir. Bununla

beraber ifade ve basın özgürlüğüne ilişkin değerlendirmeler sırasında son

kararın duruşma yapılmadan dosya üzerinde verilmiş olması da

değerlendirilmelidir. Anayasa Mahkemesinin 3713 sayılı Kanunun 6. maddesinin 4.

fırkasındaki “sahipleri ve”

ibaresini iptal etmesi ve Yargıtayın Ali Gürbüz

yönünden mahkûmiyet kararını bu sebeple bozması, ifade ve basın özgürlüğüne

ilişkin inceleme sırasında ayrıca göz önünde bulundurulması gerekir.

31. Başvurucuların, başvuruya

konu gazete nüshasına el konulması ve haklarında kovuşturmanın ertelenmesi

kararı verilmesi nedeniyle ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine

ilişkin şikâyetleri ile haklarındaki yargılamanın yaklaşık 6 yıl 5 ay sürmesi

nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin şikâyetleri

açıkça dayanaktan yoksun değildir. Ayrıca başka bir kabul edilemezlik nedeni de

bulunmadığı için başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas

Yönünden

a. İfade ve

Basın Özgürlüklerinin İhlal Edildiği İddiası

32. Başvurucular, haklarında

yapılan yargılama sırasında yayımladıkları bir haber nedeniyle Gazete nüshasına

el konulduğunu, haklarında mahkûmiyet hükmü kurulduğunu, fakat mahkûmiyet hükmü

kesinleşmeden son olarak kovuşturmanın ertelenmesi kararı verildiğini ve

böylece kovuşturma tehdidine maruz kaldıklarını, bu kararların ifade

özgürlükleri üzerinde baskı oluşturduğunu bu sebeplerle ifade özgürlüklerinin

ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

33. Bakanlık görüşünde, Anayasa

Mahkemesinin ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) benzer kararları

hatırlatılmış ve başvurucunun iddialarının bu kararlar doğrultusunda

değerlendirilmesi gerektiği bildirilmiştir. Bakanlık görüşünde, AİHM

kararlarına atıf yapılarak, ne yasaklanmış bir örgütün mensubu olan bir kişinin

ne de herhangi bir kimsenin hükümet politikalarını eleştirmesinin ifade

özgürlüğüne müdahale edilmesini haklı kılmayacağı belirtilmiştir. Bakanlık

görüşünde, başvuruya konu yazıda yer alan açıklamaların şiddeti teşvik edip

etmediğinin değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.

34. Bakanlık görüşünde ayrıca

3713 sayılı Kanun’un 6. maddesinin ikinci fıkrasının değiştirildiğini, böylece

terör örgütünün her bildiri ve açıklamasının değil; cebir şiddet veya tehdit

içeren yöntemlerini meşru gösteren veya bu yöntemleri öven ya da bu yöntemleri

benimsemeye teşvik eden bildiri ve açıklamaların yayınlanmasının suç olarak

düzenlendiğini belirtmiştir. Bakanlık görüşünde yasaklanmış örgütlerin

açıklamalarını yayınlamanın kamuyu terör suçunu işlemeye özendirme ya da

terörizmi teşvik edip etmediğini değerlendirirken yalnızca mesajı verenin kim

olduğuna ve mesajın kime verildiğine bakılamayacağı, mesajın içeriği ile hangi

bağlamda yayınlandığına da bakmak gerektiği ifade edilmiştir.

35. Başvurucular, başvurunun

esası hakkındaki Bakanlık görüşüne karşı, başvuru dilekçesindeki beyanlarını

tekrar etmişlerdir.

36. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması”

kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca

Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak

kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna,

demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük

ilkesine aykırı olamaz.”

37. Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti”

kenar başlıklı 26. maddesi şöyledir:

“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka

yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu

hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da

vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya

benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.

Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni,

kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti

ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların

cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin

açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının

yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin

gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına

ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla,

düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında

uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”

38. Anayasa’nın “Basın hürriyeti” kenar başlıklı 28.

maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

“Basın hürdür, sansür edilemez. Basımevi kurmak izin alma ve

malî teminat yatırma şartına bağlanamaz.

…

Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak

tedbirleri alır.

Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri

uygulanır.

Devletin iç ve dış güvenliğini, ülkesi ve milletiyle

bölünmez bütünlüğünü tehdit eden veya suç işlemeye ya da ayaklanma veya isyana

teşvik eder nitelikte olan veya Devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunan her

türlü haber veya yazıyı, yazanlar veya bastıranlar veya aynı amaçla, basanlar,

başkasına verenler, bu suçlara ait kanun hükümleri uyarınca sorumlu olurlar… “

39. Anayasa’nın 26. maddesinde

ifade özgürlüğünün kullanımında başvurulabilecek araçlar “söz Anayasa’nın 26. maddesinde ifade

özgürlüğünün kullanımında başvurulabilecek araçlar “söz, yazı, resim veya başka yollar” olarak ifade edilmiş ve

“başka yollar” ifadesiyle her

türlü ifade aracının anayasal koruma altında olduğu gösterilmiştir (Emin Aydın [GK], B. No: 2013/2602,

23/1/2014, § 43). İfade özgürlüğü, Anayasa’da yer alan diğer hak ve

özgürlüklerin önemli bir kısmını doğrudan etkiler. Gerçekten de gazete, dergi

veya kitap biçiminde basın yayın yoluyla düşüncenin yayılmasının başlıca aracı

olan basın da ifade özgürlüğünün kullanılma biçimlerinden biridir (Abdullah Öcalan [GK], B. No: 2013/409,

25/6/2014, § 73).

40. Basın özgürlüğünü kapsayan

ifade özgürlüğü, gazete, dergi, kitap gibi araçlar ile düşünce ve kanaatleri

açıklama, yorumlama, bilgi, haber ve eleştirilerin yayın ve dağıtım haklarını

kapsar. İfade özgürlüğü düşüncenin iletilmesini ve dolaşımını gerçekleştirerek

bireyin ve toplumun bilgilenmesini sağlar. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil

olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye

paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirme ve gerçekleştirme konusunda

başkalarını ikna etme çabaları çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir. Bu

itibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğü demokrasinin

işleyişi için yaşamsal önemdedir (bkz. Abdullah

Öcalan, § 74).

41. Bu bağlamda toplumsal ve

siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve

serbestçe ifadesine bağlıdır. Aynı şekilde birey özgün kişiliğini düşüncelerini

serbestçe ifade edebildiği ve tartışabildiği bir ortamda gerçekleştirebilir.

İfade özgürlüğü, kendimizi ve başkalarını tanımlamada, anlamada ve algılamada,

bu çerçevede başkalarıyla ilişkilerimizi belirlemede ihtiyaç duyduğumuz bir

değerdir (Emin Aydın, § 41).

42. Anayasa’nın 26. ve 28.

maddelerinin birinci fıkraları, ifade özgürlüğüne içerik bakımından bir

sınırlama getirmemiştir. Başka bir deyişle hem gerçek hem de tüzel kişiler için

geçerli olan ifade özgürlüğü siyasi, sanatsal, akademik veya ticari düşünce ve

kanaat açıklamaları gibi her türlü ifadeyi kapsamına almaktadır. Açıklanan ve

yayılan bir düşüncenin, içeriğinden hareketle kişiler ve toplum açısından “değerli-değersiz” veya “yararlı-yararsız” biçiminde ayrıştırılması

sübjektif unsurlar ihtiva eder. Bu değerlendirmelerden hareketle ifade

özgürlüğünün alanının belirlenmeye çalışılması bu özgürlüğün keyfi biçimde

sınırlandırılması sonucunu doğurabilecektir. İfade özgürlüğü, başkaları

açısından “değersiz” veya “yararsız” görülen düşüncelerin açıklanması

ve yayılması özgürlüğünü de içermektedir.

43. Bununla birlikte ifade

özgürlüğü, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlama rejimine

tabidir. İfade özgürlüğüne ilişkin 26. maddenin ikinci fıkrasında sınırlama

sebeplerine yer verilmiştir. Basın özgürlüğünün sınırlanmasında ise kural

olarak 28. maddenin dördüncü fıkrası gereğince Anayasa’nın 26. ve 27. maddeleri

hükümleri uygulanacaktır. Bundan başka basın özgürlüğünün sınırlanmasında 28.

maddenin beşinci, yedinci ve dokuzuncu fıkralarında bazı özel sınırlama

sebeplerine yer verilmiştir. Mevcut başvuruya benzer başvurularda Anayasa’nın

26. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sınırlama sebepleri dikkate

alınmalıdır.

44. Ancak ifade ve basın

özgürlüklerine yönelik sınırlamaların da bir sınırının olması gerektiği

açıktır. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında Anayasa’nın 13.

maddesindeki ölçütler göz önüne alınmak zorundadır. Bu sebeple ifade

özgürlüğüne getirilen sınırlandırmaların denetiminin Anayasa’nın 13. maddesinde

yer alan ölçütler çerçevesinde ve Anayasa’nın 26. ve 28. maddeleri kapsamında

yapılması gerekmektedir.

45. Yukarıda anlatılan ilkeler

ışığında, başvuru konusu olayda, ifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğinin

değerlendirilmesinde öncelikle müdahalenin mevcut olup olmadığı ve daha sonra

da müdahalenin haklı sebeplere dayanıp dayanmadığı değerlendirilecektir.

i. Müdahalenin Mevcudiyeti

46. Başvurucular, yapılan

yayınlar nedeniyle gazete nüshasına el konulmasından ve kovuşturmanın

ertelenmesi kararı verilerek üç yıl denetim altına alınmalarından şikâyetçi

olmuşlardır. Başvuruya konu Gazeteye el konulmuş olması tereddüde yer

bırakmayacak şekilde ifade özgürlüğüne bir müdahale oluşturur.

47. Başvurucular, başvuruya konu

haberi yayımlamaları nedeniyle kendileri hakkında daha önce mahkûmiyet hükmü

kurulduğunu ve sonuçta kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmiş olsa bile

açılan kovuşturmanın kendilerini doğrudan etkilemesi nedeniyle ifade

özgürlüklerinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. Başvurucular ayrıca

haklarında uygulanan denetimli serbestlik süresi içerisinde yeniden

kovuşturmaya maruz kalma ve ceza alma riskinin sürdüğünü, mevcut durumun ifade

özgürlüğü üzerinde baskı oluşturduğunu ileri sürmüştür. Başvuruculara göre

mevcut durumda kovuşturulma korkusu gerçektir ve kendilerinin yayıncılık

faaliyetlerini engellemekte, ayrıca bu durum kendilerinde stres ve endişe

yaratmakta ve çalışmalarını ciddi biçimde sınırlamaktadır.

48. Hâlihazırdaki başvuruda,

başvurucular hakkında henüz kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı olmamasına rağmen

başvurucuların 2006 yılından itibaren yaklaşık 6 yıl süren soruşturma ve

kovuşturmadan doğrudan etkilendiğinin ve yayıncı olmaları nedeniyle daha ilerde

de soruşturma ve kovuşturmaya maruz kalma riskinin bulunduğu iddiasının dikkate

alınması gerekir. Anayasa Mahkemesi, daha önceki bir kararında, mevcut

başvuruya benzer şikâyetlerde başvurucular hakkında devam etmekte olan

kovuşturma tehdidinin bir müdahale anlamına geldiğine karar vermiştir (Fatih Taş, B. No: 2013/1461, 12/11/2014,

§§ 69-79). Mevcut başvuruda Anayasa Mahkemesinin yukarda zikredilen

içtihadından ayrılmayı gerektiren bir yön bulunmamaktadır.

49. Sonuç olarak bu koşullarda,

aynı soruşturma kapsamında aynı haber nedeniyle önce başvuruya konu Gazete

nüshasına el konulması ve ardından başvurucuların yargılanarak haklarında

kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesi ile bir bütün olarak başvurucuların

Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde korunan ifade ve basın özgürlüklerine

müdahalede bulunulduğunun kabul edilmesi gerekir.

ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

50. Yukarıda anılan müdahale

Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen haklı sebeplerden bir

veya daha fazlasına dayanmadığı ve Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen

koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinin

ihlalini teşkil edecektir.

Kanunilik

51. İlk Derece Mahkemesi, 6352

sayılı Kanun’un Geçici 1. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarına dayanarak

muhakemenin ertelenmesine karar vermiştir. Buna karşın başvurucu Ali Gürbüz’ün

yargılanmasının hukuki sebebi olan 3713 sayılı Kanun’un 6. maddesinin dördüncü

fıkrasında yer alan “sahipleri”

ibaresi, Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş ve daha sonra Yargıtay başvurucunun

hukuki durumunun yeninden takdir ve tayininde zorunluluk bulunduğu gerekçesiyle

İlk Derece Mahkemesinin kararını bozmuştur. Yargıtay başvurucunun hukuki

durumunun yeninden değerlendirilmesini istemiş ise de bu, başvurucunun

eyleminin suç oluşturduğu anlamına gelmemektedir. Öte yandan başvurucu hakkında

muhakemenin ertelenmesi kararı verilmesinin kanuni dayanağı olmakla birlikte

başvurucu hakkındaki yargılamanın devam ettirilmesinin kanuni bir temelin

bulunup bulunmadığı belirgin değildir.

52. Mevcut davanın koşullarında

Anayasa Mahkemesinin kanunilik ölçütüne ilişkin değerlendirmeleri başvurucu Ali

Gürbüz’ün eyleminin suç oluşturup oluşturmadığı meselesi ile iç içe

geçmektedir. Bu konuda İlk Derece Mahkemesi ve Yargıtay bir değerlendirmede

bulunmamıştır. Bu durumda müdahalenin kanuniliğinin incelemesi sırasında derece

mahkemelerinin yerine geçme tehlikesi bulunmaktadır. Bu sebeple bu konuda daha

fazla değerlendirme yapmak yerine her iki başvurucunun ifade özgürlüğüne

yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gerekleri ölçütüne uygunluğunun

tartışılması uygun bulunmuştur.

Meşru Amaç

53. İfade özgürlüğüne yapılan

bir müdahalenin meşru olabilmesi için Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci

fıkrasında belirtilen amaçlara yönelik olması gerekir (bkz. Abdullah Öcalan, B. No: 2013/409,

25/6/2014, § 84).

54. Başvurucular hakkında

düzenlenen iddianame ve derece mahkemelerinin kararları bir bütün olarak

değerlendirildiğinde başvurucuların “şiddet

veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda” yaptıkları iddia edilmiştir. Söz konusu isnat nedeniyle

başvurucuların yargılanmalarının, PKK terör örgütünün faaliyetleri ile mücadele

kapsamında millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, suçların önlenmesi,

suçluların cezalandırılmasına yönelik çalışmaların bir parçası olduğu ve bunun

da Anayasa’nın ifade özgürlüğüne ilişkin 26. maddesinin ikinci ve 28.

maddesinin yedinci fıkraları kapsamında meşru bir amaç taşıdığı sonucuna

varılmıştır.

Demokratik Toplumda Gerekli Olma ve Ölçülülük

55. Başvurucular, yayınladıkları

gazete haberinde cebir ve şiddete veya diğer terör yöntemlerine çağrı

bulunmadığını, güncel olaylara ilişkin bazı siyasal değerlendirmeler nedeniyle

yargılanmak suretiyle ifade özgürlüklerine yapılan müdahalenin demokratik

toplumun gereklerine aykırı olduğunu ileri sürmüşlerdir.

56. Bakanlık görüşünde, ifade

özgürlüğüne yönelik müdahalelerin varlığı halinde alınan önlemleri haklı

kılacak “konuyla ilgili ve yeterli

gerekçeler” ileri sürülüp sürülmediğinin ve “sınırlama amacı ile aracı arasında makul bir dengenin

bulunup bulunmadığının” demokratik toplum gerekleri açısından

değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

57. İfade özgürlüğü bazı

sınırlandırmalara tâbi olabilir. İfade özgürlüğüne ilişkin olarak Anayasa’nın

26. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan sınırlandırmaların Anayasa’nın 13.

maddesinin güvencesinde olan demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük

ilkeleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda bir değerlendirme yapılması

gerekmektedir.

58. 1982 Anayasasında belirtilen

“demokratik toplum düzeninin gerekleri”

kavramı, çağdaş ve özgürlükçü bir anlayışla yorumlanmalıdır. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri”

ölçütü, Anayasa’nın 13. maddesi ile AİHS’in “demokratik toplumun gerekleri” ölçütünün

bulunduğu 8., 9., 10. ve 11. maddelerindeki paralelliği açıkça yansıtmaktadır.

Bu itibarla demokratik toplum ölçütü, çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik

temelinde yorumlanmalıdır (Abdullah Öcalan,

§ 93).

59. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı, öncelikle

ifade özgürlüğü üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir

niteliğinde olmalarını, başvurulabilecek en son çare ya da alınabilecek en son

önlem olarak kendilerini göstermelerini gerektirmektedir. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri”nden olma, bir sınırlamanın

demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına

yönelik olmasını ifade etmektedir. Buna göre, sınırlayıcı tedbir, zorlayıcı bir

toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da başvurulabilecek en son çare

niteliğinde değilse, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir

olarak değerlendirilemez (Bu konudaki AİHM kararı için bkz. Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 48).

60. Demokratik toplumun

temellerinden olan ifade özgürlüğünün sadece lehte olduğu kabul edilen veya

zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen ifadeler için değil, Devletin veya

toplumun bir bölümünü eleştiren, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden

ifadeler için de geçerli olduğu kuşkusuzdur. Çünkü bunlar, demokratik toplum

düzeninde geçerli olan çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin

gerekleridir (bkz. Handyside/Birleşik Krallık, § 49).

61. Hak ve özgürlüklere

yapılacak her türlü sınırlamada devreye girecek bir başka güvence de

Anayasa’nın 13. maddesinde ifade edilen “ölçülülük

ilkesi”dir.

Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre ölçülülük, temel hak ve özgürlüklerin

sınırlanma amaçları ile araç arasındaki ilişkiyi yansıtır. Ölçülülük denetimi,

ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın

denetlenmesidir. Bu sebeple ifade özgürlüğü alanında getirilen müdahalelerde,

hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen müdahalenin elverişli, gerekli ve

orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir (Abdullah

Öcalan, § 97; Sebahat Tuncel,

B. No: 2012/1051, 20/2/2014, § 84).

62. Bu bağlamda, ifade

özgürlüğüne yargısal veya idari bir müdahalenin, toplumsal bir ihtiyaç

baskısını karşılayıp karşılamadığına bakılması gerekecektir. Başvuru konusu

olay bakımından yapılacak değerlendirmelerin temel ekseni, müdahaleye neden

olan derece mahkemelerinin kararlarında dayandıkları gerekçelerin, ifade

özgürlüğünü kısıtlama bakımından “demokratik

toplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük”

ilkelerine uygun olduğunu inandırıcı bir şekilde ortaya koyup

koyamadığı olacaktır (Abdullah Öcalan,

§ 97).

63. Yapılacak

değerlendirmelerde, söz konusu Gazete haberinde bahsedilen konuların toplumun

bir kesimini ilgilendiren toplumsal meselelere ilişkin olduğunun da göz önüne

alınması gerekir. Anayasa’nın 26. maddesi bağlamında, kamunun çıkarlarına

ilişkin siyasi konuşmalar veya toplumsal sorunlara ilişkin tartışmaların

sınırlanmasında kamusal yetki kullanan makamların çok dar bir takdir marjı

olduğuna işaret etmek gerekir. Öte yandan ifade özgürlüğüne içerik bakımından bir sınırlama

getirilmemiş olmakla birlikte ırkçılık, nefret söylemi, savaş propagandası,

şiddete teşvik ve tahrik, ayaklanmaya çağrı veya terör eylemlerini haklı

göstermek gibi bu özgürlüklerin sınır bölgeleri olan alanlarda ise Devlet

otoriteleri müdahalelerinde daha geniş bir takdir yetkisine sahiptir (Abdullah Öcalan, B. No: 2013/409,

25/6/2014, § 99). Bu sebeple öncelikle, söz konusu Gazete haberinde, iddianame

ve derece mahkemesi kararlarının gerekçelerinde belirtildiği şekilde, PKK terör

örgütünün propagandasının yapılıp yapılmadığının değerlendirilmesi

gerekmektedir.

64. İfade özgürlüğüne ilişkin

bireysel başvurularda, ifadelerin

bağlamlarından kopartılarak incelenmesi Anayasa’nın 13. ve 26.

maddelerinde yer alan ilkelerin uygulanmasında ve elde edilen bulguların kabul

edilebilir bir değerlendirmesinin yapılmasında hatalı sonuçlara ulaşılmasına

neden olabilir. Bu çerçevede, söz gelimi bir düşünce açıklamasının ifade

edildiği bağlamdan koparıldığında “milli

güvenlik” için bir tehlike oluşturması, bu ifadeye yönelik bir

müdahaleyi tek başına haklı çıkartmamaktadır. Bu nedenle somut başvuruda derece

mahkemelerinin kararlarında belirtilen ifadeler ile bunların ifade edildiği

bağlam, yazarın kimliği, yazılma zamanı, amacı, hitap ettiği kişilerin

kimlikleri, muhtemel etkileri ve haberdeki diğer ifadelerin tamamı bir bütün

olarak ele alınmalıdır. Bundan başka, söz konusu haberde ileri sürülen

düşüncelerin içeriğine ve hangi bağlamda dile getirildiğine dikkat edilmesi,

müdahalenin “arzulanan hedeflere uygun”

olup olmadığının ve ulusal makamlar tarafından öne sürülen gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olup olmadığının

değerlendirilmesi gerekmektedir (Abdullah

Öcalan, § 100).

65. Başvuruya konu haberde

Abdullah Öcalan’ın Mustafa Kemal Atatürk hakkındaki görüşleri aktarılmıştır.

Öcalan, Mustafa Kemal’in kendisine bilimi ölçü alan bir lider olduğunu,

Kurtuluş Savaşında Kürt-Türk ittifakını yaparak ülkenin bölünmesini

engellediğini düşünmektedir. Öcalan’a göre Mustafa Kemal, Kürtlerle stratejik

ittifakın gereği olarak Erzurum ve Sivas Kongrelerini gerçekleştirmiş ve bunun

sonucunda da Doğu’daki toprakların çoğu; Erzurum, Van, Diyarbakır gibi iller

Ermenistan sınırında kalmamıştır. Öcalan, Kürt-Türk ittifakı yapılmamış olsaydı

“Kürdistan’ın” daha çok parçaya

bölüneceğini, aynı şekilde Anadolu’nun da küçük parçalara bölünerek

emperyalizmin egemenliğinde kalacağını iddia etmektedir. Gazete haberinin geri

kalanında Öcalan’ın ulus-devlet anlayışının aşılması gerektiği, bir din haline

getirilen milliyetçiliğin insanlığa büyük zararları olduğu yönündeki görüşleri

aktarılmıştır. Öcalan, aktarılan görüşlerinde, Mustafa Kemal’in Kürt karşıtı

olmadığını ve 1921 Anayasası’nın ise en demokratik anayasa olduğunu savunmaktadır.

66. Beyoğlu 2. Sulh Ceza

Mahkemesi, başvuru konusu haberde terör örgütü propagandası yapıldığı

gerekçesiyle Gazete’nin ilgili nüshalarına el konulmasına karar vermiştir.

İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesi ise 29/11/2007 tarihli kararında haberde dile

getirilen düşüncelerin propaganda vasfında olmadığı, terör örgütünün açıklaması

niteliğinde olduğundan bahisle başvurucuların cezalandırılmalarına karar

vermiştir. Yargıtay 9. Ceza Dairesi kanun değişiklikleri nedeniyle (§ 17-21) kararı

usulden bozarak ilk Derece Mahkemesine göndermiş ve mahkeme herhangi bir

gerekçeye dayanmadan kovuşturmanın ertelenmesi kararı vermiştir.

67. Abdullah Öcalan’ın bazı

konulardaki görüşlerini yayımlanmasının “terör

örgütünün açıklamalarını yayınlamak” suçunu oluşturduğu kabul

edilmesi ve bu nedenle de başvurucular hakkında kovuşturmanın ertelenmesi

kararı verilmesini irdelemek gerekir. Herhangi bir kimsenin yalnızca kişiliğine

bağlı olarak düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne müdahale edilmesi haklı kılınamayacağı

gibi yasaklanmış bir örgütün bir mensubunun veya yöneticisinin görüş ve

düşüncelerini açıklaması da tek başına düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne

müdahale edilmesini haklı kılmaz. Zira böylesi bir değerlendirme, bazı kişi ve

grupların Anayasa’nın 26. maddesinde teminat altına alınan haklardan

yararlanmasına engel olacağından anayasal hakların kullanılması bakımından

kabul edilemez (Abdullah Öcalan,

§ 101).

68. Başvurucuların yayınladığı

gazete haberi gibi “basın açıklamalarının”

sınırlanmasında kamusal yetki kullanan makamların çok dar bir takdir aralığı

olduğuna işaret etmek gerekir. Kamu otoriteleri veya toplumun bir kesimi için

hoş olmayan düşüncelere, şiddeti teşvik etmediği, terör eylemlerini haklı

göstermediği ve nefret duygusunun oluşmasını desteklemediği sürece sınırlama

getirilemez.

69. Oysa Gazete haberi bir bütün

olarak incelendiğinde şiddeti övdüğü, kişileri terör yöntemlerini benimsemeye

başka bir deyişle şiddet kullanmaya, nefrete, intikam almaya veya silahlı

direnişe tahrik ve teşvik ettiği değerlendirilmemiştir. Aksine haberde, Türkiye

Cumhuriyeti’nin kuruluş aşamasında gelişen birtakım olaylar analiz edilmekte

Mustafa Kemal Atatürk’ün ulus devlet ve emperyalizme ilişkin bazı düşünceleri

dile getirilmektedir.

70. Hal böyleyken gazeteye el

koyma kararında söz konusu yazıda “terör

örgütünün propagandası” yapıldığı şeklindeki gerekçe de; söz konusu haberinin yayınlanmasının “terör örgütünün açıklamalarını yayınlamak”

suçunu oluşturduğu kabul edilmesi ve bu nedenle de başvurucular hakkında

kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesinin gerekçesi de ilgili ve yeterli

gerekçeler sayılamaz.

71. Üstelik başvurucu Ali

Gürbüz’ün İlk Derece Mahkemesince mahkûm edilmesine dayanak yapılan kuralın

Anayasa Mahkemesince iptal edildiği ve mahkûmiyet kararının söz konusu iptal

kararı nedeniyle başvurucunun hukuki durumun yeninden değerlendirilmesi için Yargıtayca bozulduğu dikkate alınmamıştır. İfade

özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin şikayetin

değerlendirilmesi sırasında İlk Derece Mahkemesinin, başvurucuyu duruşmaya

çağırarak ve başvurucu ile birlikte davanın diğer süjelerinin yargılamaya

etkili bir biçimde katılmalarını sağlayarak Yargıtayın

bozma kararında belirttiği incelemeyi yapmadığının da göz önünde bulundurulması

gerekir.

72. Somut başvuruda şikâyete

konu Gazete nüshasına el konulmuş, başvurucular yayınladıkları haber nedeniyle

yaklaşık 6 yıl 5 ay soruşturma ve kovuşturmaya tabi tutulmuş ve sonuçta Anayasa

Mahkemesinin iptal ve Yargıtayın bozma kararları

değerlendirilmeye alınmadan kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilerek

başvurucular bir ceza tehdidi altında bulundurulmaya devam edilmiştir.

73. Yukarıdaki hususlar dikkate

alındığında, başvurucuların ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin arzulanan

amaçlara uygun olmadığı ve dolayısıyla da “demokratik

bir toplumda gerekli” olmadığı kanaatine varılmıştır. Bu sebeplerle

başvurucuların Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan ifade

ve basın özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

b. Makul

Sürede Yargılanma Hakkı

74. Başvurucular, haklarında

yürütülen soruşturma ve kovuşturmanın makul süre içinde sonuçlanmaması

nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmişlerdir.

75. Başvurucular hakkındaki suç

isnadına dayalı yargılamanın Anayasa’nın 36. maddesinin güvence kapsamına

girdiği konusunda kuşku bulunmamaktadır (B.E,

B. No: 2012/625, 9/1/2014, § 32). Somut başvurunun dayanağını oluşturan makul

sürede yargılanma hakkı adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil olup, ayrıca

davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının yargının

görevi olduğunu belirten Anayasa’nın 141. maddesinin de,

Anayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği, makul sürede yargılanma hakkının

değerlendirilmesinde göz önünde bulundurulması gerektiği açıktır (Güher Ergun ve diğerleri, B. No: 2012/13,

2/7/2013, §§ 38–39).

76. Davanın karmaşıklığı,

yargılamanın kaç dereceli olduğu, tarafların ve ilgili makamların yargılama

sürecindeki tutumu ve başvurucunun davanın hızla sonuçlandırılmasındaki

menfaatinin niteliği gibi hususlar, bir davanın süresinin makul olup

olmadığının tespitinde göz önünde bulundurulması gereken kriterlerdir (Güher Ergun ve diğerleri, B. No: 2012/13,

2/7/2013, §§ 41–45).

77. Cezai alanda yöneltilen suç

isnatları ile ilgili uyuşmazlıklara ilişkin makul süre değerlendirmesinde,

sürenin başlangıcı kural olarak, kişiye bir suç işlediği iddiasının yetkili

makamlar tarafından bildirildiği veya isnattan ilk olarak etkilendiği arama

veya gözaltı gibi tedbirlerin uygulandığı an olup, somut başvuru açısından bu

tarih, şikayete konu Gazeteye el konulmasına karar

verildiği ve böylece başvurucuların isnattan haber oldukları anlaşılan

25/6/2006 tarihidir. Sürenin bitiş tarihi ise, suç isnadına ilişkin nihai

kararın verildiği tarihtir. Bu kapsamda, somut yargılama faaliyeti açısından

sürenin bitiş tarihinin, başvurucular hakkındaki suç isnadına ilişkin olarak verilen

kovuşturmanın ertelenmesi kararının kesinleşme tarihi olan 6/11/2012 tarihi

olduğu anlaşılmaktadır.

78. Başvuruya konu yargılama

sürecinin incelenmesinde, başvuru konu Gazetenin 25/6/2006 tarihli nüshasına

Beyoğlu 2. Sulh Ceza Mahkemesi 25/6/2006 tarihinde el konulmasına karar

vermiştir. Başvurucular hakkında 29/6/2006 tarihinde Asliye Ceza Mahkemesinde

kamu davası açılmış, mahkeme 6/12/2006 tarihinde görevsizlik kararı vererek

dosyayı İstanbul Ağır Ceza Mahkemesine göndermiştir. İstanbul 9. Ağır Ceza

Mahkemesi 8/2/2007 tarihinde tensip yapmış, 7/6/2007, 11/9/2007 ve 29/11/2007

tarihlerinde duruşma yaparak son duruşmada karar vermiştir. Temyiz üzerine

karar Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 12/7/2012 tarihli ilamı ile bozulmuştur.

Bozma kararı üzerine İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesi 16/10/2012 tarihinde

başvurucular hakkındaki kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmiştir.

Başvurucuların bu karara karşı yaptıkları itiraz İstanbul 10. Ağır Ceza

Mahkemesinin 6/11/2012 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

79. 5271 sayılı Kanun’un

öngördüğü yargılama usullerine tabi mahkemeler nezdindeki yargılamaların makul

sürede tamamlanmadığı yönündeki iddialar daha önce bireysel başvuru konusu

yapılmış ve Anayasa Mahkemesi tarafından makul sürede yargılanma hakkının ihlal

edildiği yönünde karar verilmiştir (B.E.,

§§ 22-45).

80. Başvuruya konu davada yer

alan kişi sayısına ve davanın mahiyeti nedeniyle icrası gereken usul

işlemlerinin niteliğine bir bütün olarak bakıldığında, somut başvuru açısından

farklı bir karar verilmesini gerektirecek bir yön bulunmadığı ve söz konusu

yaklaşık 6 yıl 5 aylık yargılama sürecinde makul olmayan bir gecikmenin olduğu

sonucuna varılmıştır.

81. Açıklanan nedenlerle,

başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan makul sürede

yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesinin Uygulaması

82. Başvurucular, her biri için

10.000,00 TL maddi ve 30.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep

etmiştir.

83. 6216 sayılı Kanun’un “Kararlar” kenar başlıklı 50. maddesinin

(2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Tespit edilen ihlal

bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak

için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden

yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine

tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu

gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa

Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan

kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

84. Başvurucuların

yayınladıkları haber nedeniyle gazeteye el konulduğu, başvurucuların, yaklaşık

6 yıl 5 ay yargılandıkları ve halen kovuşturma tehdidinin devam ettiği nazara

alındığında, yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararı

karşılığında başvurucuların her birine ayrı ayrı takdiren

net 8.000,00 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

85. Başvurucular tarafından

maddi tazminat talebinde bulunulmuş olmakla beraber, tespit edilen ihlal ile

iddia edilen maddi zarar arasında illiyet bağı bulunmadığı anlaşıldığından,

başvurucunun maddi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

86. Başvurucular tarafından

yapılan ve dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.500,00

TL vekâlet ücretinden oluşan 1.698,35 TL yargılama giderinin başvuruculara

müştereken ödenmesine karar verilmesi gerekir.

87. Haklarında verilen

kovuşturmanın ertelenmesi kararı nedeniyle başvurucular halen denetimli

serbestlik tedbiri, dolayısıyla kovuşturma ve ceza tehdidi altında bulunmakta

ve bu husus ifade özgürlüğünü ihlal etmektedir. Bu sebeple başvurucular

hakkındaki ceza davasında 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı

fıkrası uyarınca ihlali ve sonuçlarının ortadan kaldırılması amacıyla yeniden

yargılama yapılması gerekir. Kararın bir örneği İstanbul 9. Ağır Ceza

Mahkemesine gönderilmelidir.

A. Başvurucuların

1. İfade ve basın özgürlüğü ile

makul sürede yargılanma haklarının ihlal edildiği yönündeki iddialarının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Anayasa’nın 26. maddesinin

birinci fıkrasında güvence altına alınan ifade özgürlüğü ile Anayasa’nın 28.

maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan basın özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE,

3. Anayasa’nın 36. maddesinde

güvence altına alınan makul sürede yargılanma haklarının İHLAL EDİLDİĞİNE,

B. Başvurucuların her birine ayrı ayrı net 8.000,00 TL manevi TAZMİNAT

ÖDENMESİNE, başvurucuların tazminata ilişkin diğer taleplerinin REDDİNE,

C. Başvurucular tarafından yapılan 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL

vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCULARA MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

D. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye

Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemede

gecikme olması halinde, bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar

geçen süre için yasal faiz uygulanmasına.

E. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası

uyarınca ihlali ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için YENİDEN YARGILAMA YAPILMASINA, bu amaçla

kararın bir örneğinin İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

24/6/2015 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi. Başkan : Burhan ÜSTÜN Üyeler : Hicabi DURSUN Erdal TERCAN Hasan Tahsin GÖKCAN Kadir ÖZKAYA Raportör : Yunus HEPER Başvurucular : 1- Ali GÜRBÜZ 2- Hasan BAYAR Vekili : Av. İnan AKMEŞE