Ayşe Özkara ve Safiye Özkara Başvurusu (B. No: 2015/13646)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; tıbbi ihmal sonucu doğum sırasında çocukta kalıcı

bir sakatlığa yol açılması nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi

hakkının, yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 6/8/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. 2015/13647 numaralı aynı olaya ilişkin ikinci başvurucu

Safiye Özkara'ya ait başvuru, başvurular arasında hukuki ve fiilî irtibat

olması nedeniyle bu başvuruyla aynı başvuru numarası altında birleştirilmiştir.

5. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

9. İkinci başvurucu Safiye Özkara, birinci başvurucu Ayşe

Özkara'nın kızıdır. Birinci başvurucu Ayşe Özkara, gebeliğinin üçüncü ayından

itibaren Konya'da bulunan özel bir hastanede (Hastane) Opr. Dr. H.B.nin takibi altında bulunmaktadır. Başvurucu, doğum

sancılarının başlaması üzerine 4/3/2009 tarihinde sabah saatlerinde (saat 10.00

civarında) Hastaneye başvurmuş, yatışı yapılarak doğuma hazırlanmıştır.

Hastanın durumu, muhtemel müdahaleler ve riskler hususunda genel olarak

bilgilendirildiğine dair önceden hazırlanmış standart aydınlatma ve onay formu

başvurucu Ayşe Özkara'nın eşi tarafından imzalanmıştır. Doğum, aynı gün öğle

saatlerinde (saat 11.20 civarında) gerçekleşmiştir. Opr. Dr. H.B. gözetiminde

yapılan doğum esnasında bebeğin iri olması nedeniyle bir başka doktora haber

verilmiş ise de haber verilen doktor henüz doğumhaneye gelmeden ebe yardımıyla

başvurucunun karnına baskı yapılmak suretiyle doğum gerçekleştirilmiştir.

İkinci başvurucu Safiye Özkara 4.180 g ağırlığında normal yolla dünyaya

gelmiştir.

10. Doğumun bitiminde bebeğin röntgeni çekilerek kolunda

zedelenme olduğu tespit edilmiş, doğumlarda sıklıkla rastlanılan bu durumun

zamanla iyileşeceği bilgisi başvurucu anneye verilmiştir.

11. Doğumdan itibaren iki ay süreyle bebek Safiye Özkara'nın

takibi aynı Hastanede yapılmış, kolunda iyileşme olmaması üzerine 5/4/2009

tarihinde Safiye Özkara Selçuk Üniversitesi Meram Tıp Fakültesi (Tıp Fakültesi)

Pediatri ve Pediatrik Nöroloji Bölümüne sevk edilmiştir. 8/5/2009 tarihinde

Safiye Özkara aynı Tıp Fakültesinin bu kez Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları

Bölümünde muayene edilerek tedavisine burada devam edilmiştir. Öncelikle fizik

tedavi, iyileşme olmadığı takdirde ameliyat önerilmiştir. Başvuru dosyasına

yansıyan en son bilgiye göre çocuğun kolunda kısmî iyileşme olduğu tespit

edilmiştir.

12. Başvurucular, doğum doktoru ve Hastane aleyhine kusurlu

eylem sonucunda çocuğun sakatlandığını belirterek uğradıkları maddi ve manevi zararların

tazmini talebiyle Konya 4. Asliye Hukuk Mahkemesinde (Mahkeme) 11/1/2010

tarihinde tazminat davası açmışlardır.

13. Mahkeme tarafından yargılama dosyası Adli Tıp Kurumuna (ATK)

gönderilerek bilirkişi raporu alınmıştır. 30/3/2012 tarihli bilirkişi

raporunda;

- Doğumun normal (vaginal) yolla

gerçekleşmesi kararının tıbben uygun olduğu,

-Omuz distosisnin

(omuz takılması) ve buna bağlı olarak gelişen

brakiyel pleksus

zedelenmesinin (sinir zedelenmesi) doğum komplikasyonu olduğu,

- Doğuma katılan doktor ve ebelerin kusurlarının bulunmadığı

tespitlerine yer verilmiştir.

14. Başvurucuların bilirkişi raporuna itirazı üzerine Mahkemece

kadın hastalıkları ve doğum uzmanlarından oluşan bilirkişi heyetinden yeniden

rapor alınmıştır. 4/3/2013 tarihli ikinci bilirkişi raporunda;

-Omuz takılmalarının büyük bir kısmının öngörülemeyeceği,

- Önleyici sezaryen uygulamasının genellikle 4.500 g üstünde

ağırlıkta olan bebeklerin doğumunda önerildiği,

- Doğum esnasında uygun manevraların yapılıp hekim tarafından

bebeğin hayatının kurtarıldığı ve daha ağır sonuçları önlediği belirtilmiştir.

15. Mahkeme 20/6/2013 tarihinde davanın reddine karar vermiştir.

Kararın gerekçesinde ATK ve ikinci bilirkişi heyetinden alınan rapora atıf

yapılarak çocuğun doğumda kolunun sakat kalmasında davalı doktorun kusurunun

bulunmadığı belirtilmiştir.

16. Temyiz edilen karar,Yargıtay

13. Hukuk Dairesinin (Daire) 1/12/2014 tarihli ilamıyla onanmıştır.

17. Karar düzeltme talebi aynı Dairenin 28/5/2015 tarihli

kararıyla reddedilmiştir.

18. Nihai karar7/7/2015 tarihinde başvurucular vekiline tebliğ

edilmiştir.

19. Başvurucular 6/8/2015 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

20. Olay tarihinde yürürlükte bulunan 22/4/1926 tarihli ve 818

sayılı mülga Borçlar Kanunu’nun 41. maddesi şöyledir:

"Gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp

yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden

şahıs, o zararın tazminine mecburdur.

Ahlaka mugayir bir fiil ile başka bir kimsenin

zarara uğramasına bilerek sebebiyet veren şahıs, kezalik o zararı tazmine

mecburdur."

21. 818 sayılı mülga Kanun’un 42. maddesi şöyledir:

''Zararı ispat etmek müddeiye düşer, zararın

hakiki miktarını ispat etmek mümkün olmadığı takdirde hakim,

halin mutat cereyanını ve mutazarrır olan tarafın yaptığı tedbirleri nazara

alarak onu adalete tevfikan tayin eder."

22. 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına

Dair Kanun’un 70. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler

yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise

veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar.

Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin

tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya

üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat

şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli

Türk Lirası idarî para cezası verilir."

23. 1/2/1999 tarihli Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının 26.

maddesi şöyledir:

"Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu

ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi,

tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların

kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi

durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri

konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve

ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta

tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında

bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü

girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam,

baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.

Acil durumlar ile hastanın reşit olmaması veya

bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal

temsilcisinin izni alınır. Hekim temsilcinin izin vermemesinin kötü niyete

dayandığını düşünüyor ve bu durum hastanın yaşamını tehdit ediyorsa, durum adli

mercilere bildirilerek izin alınmalıdır. Bunun mümkün olmaması durumunda, hekim

başka bir meslektaşına danışmaya çalışır ya da yalnızca yaşamı kurtarmaya

yönelik girişimlerde bulunur. Acil durumlarda müdahale etmek hekimin takdirindedir.

Tedavisi yasalarla zorunlu kılınan hastalıklar toplum sağlığını tehdit ettiği

için hasta veya yasal temsilcisinin aydınlatılmış onamı alınmasa da gerekli

tedavi yapılır.

Hasta vermiş olduğu aydınlatılmış onamı

dilediği zaman geri alabilir."

24. 1/8/1998 tarihli ve 23420 sayılı Resmî Gazete’de

yayımlanan Hasta Hakları Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) 8/5/2014 tarihli

değişiklikten önceki hâliyle 15. maddesi şöyledir:

"Hasta; sağlık durumunu, kendisine

uygulanacak tıbbî işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları,

alternatif tıbbî müdahale usûlleri, tedavinin kabul

edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçlan ve hastalığın seyri ve

neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir.

Sağlık durumu ile ilgili gereken bilgiyi,

bizzat hasta veya hastanın küçük, temyiz kudretinden yoksun veya kısıtlı olması

halinde velisi veya vasisi isteyebilir. Hasta, sağlık durumu hakkında bilgi

almak üzere bir başkasına da yetki verebilir. Gerek görülen hallerde yetkinin

belgelendirilmesi istenilebilir."

25. Yönetmelik’in “Rızanın

kapsamı” kenar başlıklı 31. maddesi şöyledir:

"Rıza alınırken hastanın veya kanunî

temsilcisinin tıbbî müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip

aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbî müdahale için verdiği rıza,

bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbî işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbî

işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen

hakların ihlâl edilmemesi için azamî ihtimam gösterilir."

B. Uluslararası Hukuk

1. Uluslararası Mevzuat

26. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenar

başlıklı 8. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"1) Herkes özel ve aile hayatına,

konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir."

27. 3/12/2003 tarihli ve 5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun

bulunan Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan

Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi'nin (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi) 3.

maddesi şöyledir:

''Taraflar, sağlığa duyulan ihtiyaçları ve

kullanılabilir kaynakları gözönüne alarak, kendi

egemenlik alanlarında, uygun nitelikteki sağlık hizmetlerinden adil bir şekilde

yararlanılmasını sağlayacak uygun önlemleri alacaklardır."

28. İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi'nin 4. maddesi şöyledir:

''Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi

bir müdahelenin, ilgili meslekî yükümlülükler ve

standartlara uygun olarak yapılması gerekir.''

2. Avrupa İnsan Hakları

Mahkemesi İçtihadı

29. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), kişilerin fiziksel ve

ruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dâhil

olmaları, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerini

değerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Sözleşme'nin 8.

maddesi kapsamı içerisinde yer aldığını kabul etmektedir (Trocellier v. Fransa (k.k.),

B. No: 75725/01, 5/10/2006; İclal Karakoca

ve Hüseyin Karakoca/Türkiye (k.k.), B. No:

46156/11, 21/5/2013).

30. AİHM kararlarına göre devletler -ister kamu isterse özel

sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini,

hastaların yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelik

gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Vo/Fransa [BD], 53924/00, 8/7/2004, § 90; Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], 32967/96, 17/1/2002, § 51; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye).

31. AİHM'e göre taraf devletler,uygulanması planlanan

tıbbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkında doktorların hastalara önceden

bilgi vermelerini sağlayacak gerekli düzenleyici tedbirleri almak zorundadır.

Bunun bir sonucu olarak hastanın önceden bilgilendirilmesi söz konusu olmadan

öngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya çıkması durumunda, ilgili devlet

hastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlu tutulabilmektedir (Şerif Gecekuşu/Türkiye (k.k.), B. No:

28870/05, 25/5/2010; Trocellier/Fransa).

32. Tıbbi bir hatanın ve hastane hizmetlerindeki eksikliklerin

sorumluluğunun Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında doğrudan devlete atfedilmesi

için yeterli olup olmaması hususunda AİHM, farklı tıbbi bilirkişi raporlarında

ve hatta iç yargı organlarının kararlarında her türlü tıbbi hata ve ihmalin

ihtimal dışı bırakıldığı bir davada (Yardımcı/Türkiye,

B. No: 25266/05, 5/1/2010, § 59 ) her halükârda bu sonuçları sorgulamanın veya

sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların

doğruluğu hakkında tahminlere dayalı olarak fikir yürütmenin görevleri arasında

olmadığına işaret etmiştir (Tysiac/Polonya, B. No: 5410/03, 20/3/2007, §

119, Yardımcı/Türkiye, § 59 ).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

33. Mahkemenin 12/9/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişinin Maddi ve

Manevi Varlığını Koruma ve Geliştirme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

34. Başvurucu Ayşe Özkara, normal yolla doğum yaptırılması

sebebiyle çocuğu -diğer başvurucu- Safiye Özkara'nın kolunun sakat kaldığını

iddia etmiştir. Başvurucu ayrıca aydınlatma formunda imzasının bulunmadığını,

hukuka aykırı tıbbi müdahale nedeniyle Anayasa'nın 17. ve 56. maddelerinde

düzenlenen yaşam ve sağlık haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.Ek olarak temyiz ve

karar düzeltme taleplerinin gerekçe gösterilmeksizin reddedilmesi nedeniyle de

adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini belirtmiştir.

2. Değerlendirme

35. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi

varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası

şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevî

varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

36.Anayasa’nın 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Devletin temel amaç ve görevleri,

…kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; ...insanın maddî

ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya

çalışmaktır."

37. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh

sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi

artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık

kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."

38. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz konusu

olmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindeki

tıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında

düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında

incelemiştir (Melahat Sönmez, B. No:

2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim,

B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017).

39. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda, başvurucunun

tıbbi ihmale dayalı tüm şikâyetlerinin -yargı sürecine ilişkin gerekçeli karar

hakkına yönelik şikâyetlerin de- Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında

düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında

incelenmesi gerekmektedir. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında

herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu

belirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde

özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel

bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir.

40. Anayasa Mahkemesi yukarıda değinilen Anayasa'nın 17. maddesi

kapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin somut olay bağlamında yerine

getirilip getirilmediğini denetlemek durumundadır (Tevfik Gayretli, B. No: 2014/18266, 25/1/2018, § 36). Bu

sebeple başvuruya konu olay, devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma

ve geliştirme hakkına ilişkin pozitif yükümlülüğü kapsamıyla sınırlı olarak

incelenmiştir.

a. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

41. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin

maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine

ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

42. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin

maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu

belirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi

varlığının bütünlüğü, gerek kamusal yetkilerle

donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin müdahalelerine karşı güvence altına

alınmıştır (Özkan Şen, B. No:

2012/791, 7/11/2013, § 40).

43. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi

varlıklarını koruma hakkı kapsamında sağlık hizmetlerini -ister kamu isterse

özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- hastaların yaşamları ile

maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin

alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Nail Artuç, B.

No: 2013/2839, 3/4/2014, § 35).

44. Bu çerçevede devletin egemenlik alanında yaşayan ve kontrolü

altında bulunan kişilerin maddi ve manevi varlıklarına yönelen müdahaleleri

önleme, önlenememiş olan müdahalelere yönelik olarak da gerekli soruşturma,

kovuşturma, failleri tespit edip cezalandırma ve gerektiğinde bundan doğan

zararları etkili bir şekilde bizzat karşılama veya sorumlularına karşılatma

yükümlülüğü bulunmaktadır. Kişilerin vücut bütünlüğüne yapılan bir müdahaleden

doğan zararlara yönelik etkili bir tazminin sağlanamadığı ve bu çerçevede

devletin Anayasa’nın 17. maddesinden doğan koruma yükümlülüğünü yerine

getirmediği durumlarda kişinin vücut bütünlüğünün korunduğundan söz edilemez (Özkan Şen, § 40; Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016,

§ 37).

45. Söz konusu pozitif yükümlülük sağlık alanında yürütülen

faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde herkesin

sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, devletin "herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde

sürdürmesini sağlamak (…) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp

hizmet vermesini" düzenleyeceği ve bu görevini kamu kesimleri

ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanmak suretiyle

onları denetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır (İlker Başer ve diğerleri, B. No:

2013/1943, 9/9/2015, § 44).

46. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusunda

temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukuk

veya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, § 38).

47. Etkili yargısal koruma sağlamada mağdurların kendi insiyatifleri ile hukuk veya idare mahkemesinde açtıkları

dava yollarının sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolun

uygulamada fiilen de etkili olması ve başvurulan makamın ihlal iddiasının özünü

ele alma yetkisine sahip bulunması gereklidir. Başvuru yolunun ancak bir hak

ihlali iddiasını önleyebilmesi, devam etmekteyse sonlandırabilmesi veya sona

ermiş bir hak ihlalini karara bağlayabilmesi, bunun için uygun bir giderim

sunabilmesi hâlinde etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, §

26; Filiz Aka, B. No: 2013/8365,

10/6/2015, § 39).

48. Diğer taraftan bu yöndeki pozitif yükümlülüğünün sonuç

yükümlülüğü olmayıp uygun araçların kullanılması yükümlülüğü olması, her davada

başarılı olunması veya mağdurların olaylarla ilgili beyanlarıyla bağdaşan bir

sonuca varılması gerektiği anlamına gelmemektedir. Bununla beraber kural olarak

dava, olayın gerçekleştiği koşulları belirleyecek ve iddiaların doğruluğunun

kanıtlanması hâlinde sorumlularının tespit edilerek uygun telafi imkânlarını

sağlayacak nitelikte olmalıdır (Nail Artuç, § 45; Hilmi

Düzgüner, § 50).

49. Anayasa Mahkemesi için bu noktada önemli olan husus,

yürürlükteki yargısal sistemin ihmale yönelik davranışlar ve tıbbi hatalar

nedeniyle maddi ve manevi varlığa yapılan müdahalelerden doğan sorumluluğu

hiçbir durumda belirsizlik içinde bırakmamasıdır. Anayasa Mahkemesinin bu

noktadaki görevi, derece mahkemelerinin Anayasa'nın 17. maddesi ile öngörülen

dikkatli ve özenli inceleme şartını ne ölçüde yerine getirdiğini incelemektir (Aysun Okumuş ve Aytekin Okumuş, B. No:

2013/4086, 20/4/2016, § 72; Perihan Uçar ve

diğerleri, B. No: 2013/5860, 1/12/2015, § 57; Hilmi Düzgüner, §

51).

50. Olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi

öncelikle idari ve yargısal makamların ödevidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 43). Ayrıca

Anayasa Mahkemesinin görevi, herhangi bir davada bilirkişi raporu veya uzman

mütalaasının gerekli olup olmadığına karar vermek değildir. Bilirkişi raporu ve

benzeri delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi hususları derece

mahkemelerinin yetkisi dâhilindedir. Buna karşın Anayasa Mahkemesinin,

başvurucunun yargılama kapsamında alınan bilirkişi raporunun bir hükme

ulaşılırken dikkate alınması talebinin reddi kararının da tarafların haklarını

koruma amacına yönelik yeterli güvenceleri içeren bir usul çerçevesinde verilip

verilmediğini incelemesi gerekmektedir (Ahmet

Gökhan Rahtuvan, B. No: 2014/4991,

20/6/2014, §§ 59, 60).

51. Öte yandan Anayasa Mahkemesinin kural olarak bilirkişilerin

vardığı sonuçları, mevcut tıbbi bilgilerden hareketle birtakım tahminlere yer

vererek sahip olduğu bilimsel bakış açılarının doğru olup olmadığı yönünden

irdeleme görevi de bulunmamaktadır (Yasin

Çıldır, § 65).

52. Ancak kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı

kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut olayda

yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi, ilgili

anayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir

yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu

bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve

yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat

Atılgan, § 44).

53. Tıbbi müdahaleden önce kişinin gerektiği şekilde

bilgilendirilerek rızasının alınmaması, kişinin maddi ve manevi varlığını

koruma hakkının ihlaline sebep olabilir. İstisnai hâller dışında tıbbi

müdahale, ilgili kişinin ancak bilgilendirilip rızası alındıktan sonra

yapılabilir. Hastaların durumun farkında olarak karar verebilmelerini sağlamak

için uygulanması düşünülen tedavi ve bununla bağlantılı riskler hakkında

kendilerine bilgi verilmiş; bunun yanı sıra yapılan bilgilendirme ile tıbbi

müdahale arasında hastanın sağlıklı bir kanaate varmasını sağlayacak kadar

uygun bir zaman aralığı bırakılmış olmalıdır (Ahmet

Acartürk, B. No: 2013/2084, 15/10/2015, § 56).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

54. Başvuruya konu olayda başvurucu Ayşe Özkara'nın doğum

sancılarının başlaması nedeniyle hamilelik sürecinin izlendiği Hastaneye

başvurması üzerine yatışı yapılarak doğuma hazırlanması sağlanmıştır. Doğum

öncesinde hastanın bilgilendirildiğine dair aydınlatma ve onay formu başvurucu

Ayşe Özkara'nın eşi tarafından imzalanmıştır. Doğum, başvurucunun Hastaneye

varışından itibaren yaklaşık bir saat yirmi dakika sonra doktor gözetiminde

normal yolla gerçekleşmiştir. Dünyaya gelen başvurucu Safiye Özkara, 4.180 g

ağırlığındadır.

55. Doğum esnasında doğuma katılan Opr. Dr. H.B. zor doğum

olduğunu fark etmiş ve Hastanede bulunan diğer bir kadın hastalıkları ve doğum

uzmanından yardım istemiştir. Ancak yardıma çağrılan doktorun doğumhaneye

gelmesinden önce doğum gerçekleşmiştir. Doğum sonrası bebek Safiye Özkara'nın

kolunda sinir zedelenmesi olduğu tespit edilerek aynı Hastanede tedavi süreci

başlamıştır.

56. Birbirini doğrulayan ATK ve uzman doktorlardan oluşan

bilirkişi raporunda; başvurucu Ayşe Özkara'ya normal yolla doğum

yaptırılmasının tıp kurallarına uygunluğu onaylanırken diğer taraftan doktorun

doğum esnasında uyguladığı yöntemler sonucu hem anne hem de bebeğin hayatını

kurtardığı ve daha ağır seyredilebilecek tıbbi bir tabloyu engellediği

tespitine yer verilmiştir.

57. Öncelikle başvurucunun, tıbbi bir uygulama nedeniyle fiziki

bütünlüğünde meydana geldiğini ileri sürdüğü zararın giderilmesi amacıyla

etkili yargısal korumadan yararlanıp yararlanmadığı hususu incelenmelidir.

58. Başvuruya konu yargılama süreci incelendiğinde genel olarak

başvurucunun, maddi ve manevi bütünlüğünün ihmal suretiyle ihlal edildiğine

ilişkin tüm iddialarını kusurlu davrandığını ileri sürdüğü doktor ve özel

Hastane aleyhine tazminat davası açarak dile getirebildiği anlaşılmıştır. Mahkemece

hastane raporlarının ve doğuma ilişkin tüm evrakların getirtilerek incelendiği,

olayın aydınlatılmasına yönelik tanık beyanlarının alındığı ve yapılan tıbbi

müdahalenin yeterliliğine ilişkin uzman bilgisine başvurulduğu görülmüştür.

59. Başvuruya konu yargılamanın hukuk yargılaması olmasından

ötürü, taraflarca hazırlanma ilkesi çerçevesinde başvurucuların ileri

sürdükleri hususlar Mahkemece araştırılmıştır.

60. Yargılama sürecinde bir avukat tarafından temsil edilen

başvurucunun, bilirkişi raporlarına ve kararlara karşı itiraz ve karar düzeltme

haklarını kullanabildiği ve bu surette meşru çıkarlarının korunması için söz

konusu davaya gerekli olduğu ölçüde etkili katılımının sağlandığı, dava

dosyasını inceleyip ayrıca bilgi ve belge sunabildiği, toplanan delillerden

haberdar edildiği değerlendirilmiştir.

61. Bununla birlikte başvurucu, eksik ve yetersiz rapora dayanak

yapılarak davanınreddedildiğini ileri sürmüştür.

Somut davada başvurucunun doğum sürecinde kusur ve ihmal gösterildiği

iddiasının araştırılması ve durumun açıklığa kavuşturulması için alınan ve

kararın gerekçesine dayanak yapılan bilirkişi raporlarında; alınan tıbbi

kararların uygun olduğu, doğum esnasında gelişen komplikasyona doktor

müdahalesinin yeterli ve yerinde olduğu belirtilerek doktora veya Hastaneye

atfedilebilecek bir kusur bulunmadığı tespit edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin

bilirkişilerin vardığı sonuçların doğru olup olmadığını irdeleme görevi

bulunmamakla birlikte, başvurucu Ayşe Özkara'nın iddialarının bilirkişi

raporlarıyla açıklanmış olduğu ve başvurucuların anayasal haklarını koruma

amacına yönelik yeterli güvenceleri içeren bir usul çerçevesinde inceleme

yapıldığı gözlenmektedir.

62. Öte yandan başvurucu Ayşe Özkara, bilgilendirme ve onay

formunda imzasının bulunmadığından normal doğumu tercih etmedeki rızasının geçerli

olmadığını ileri sürmüştür. Başvurucunun Hastaneye ulaşmasından itibaren

yaklaşık bir saat içinde tamamlanan doğum sürecine ilişkin resmî evrakların

doğum sancısı içinde olan ve doğum eylemi başladığı için derhâl müdahale edilen

başvurucu yerine başvurucunun yasal mirasçısı ve birinci derece yakını olan eşi

tarafından imzalanması olağandır. Rıza, aydınlatılmış olmak koşuluyla geçerli

olup tıbbi müdahaleye maruz kalacak kişinin rızasının alınamadığı acil

durumlarda yakınlarının rızalarının alınması hukuken mümkündür. Kaldı ki

başvurucu, normal doğum yapmasında rızasının bulunmadığını veya doktor

tarafından bilgilendirme yapılmadığını iddia etmemekte sadece resmî evraklarda

imzasının olmadığını ileri sürmektedir.

63. Tüm bu hususlar birlikte gözönüne alındığında;

Mahkemenin dava dosyasındaki bilgi, belge ve bilirkişi raporu uyarınca

oluşturduğu kanaate ilişkin gerekçesinin somut olayla ilgili ve yeterli olduğu

değerlendirilmiştir. Kararda yer verilen tespit ve gerekçe itibarıyla kişinin

maddi ve manevi varlığını koruma hakkı yönünden yargısal makamların takdir

yetkilerinin sınırının aşılmadığı, dolayısıyla bu hakka yönelik bir ihlalin

olmadığı sonucuna varılmıştır.

64. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin birinci

fıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığının korunması

hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

B. Makul Sürede

Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

65. Başvurucu, davanın açıldığı 11/1/2010 tarihinden karar

düzeltme talebinin reddedildiği 28/5/2015 tarihine kadar yargılamanın sürmesi

nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

66. Ferat Yüksel (B. No: 2014/13828, 12/9/2018, §

26) kararında Anayasa Mahkemesi; yargılamaların makul sürede

sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da

hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen

bireysel başvurulara ilişkin olarak Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Tazminat

Komisyonu Başkanlığına (Tazminat Komisyonu) başvuru imkânının getirilmesine

ilişkin yolu, ulaşılabilir olma, başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama

kapasitesinin bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleyerek etkililiğini

tartışmıştır.

67. Ferat Yüksel kararında özetle; anılan başvuru

yolunun kişileri mali külfet altına sokmaması ve başvuruda kolaylık sağlaması

nedenleriyle ulaşılabilir olduğu, düzenleniş şekli itibarıyla ihlal iddialarına

makul bir başarı şansı sunma kapasitesinden mahrum olmadığı ve tazminat

ödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkün olmadığında başka türlü telafi

olanakları sunması nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sağlama

imkanına sahip olduğu hususunda değerlendirmelerde bulunulmuştur (Ferat Yüksel, §§ 27-34). Bu gerekçeler

doğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlal

iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi

olduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılan

başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil

niteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarının

tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir (Ferat Yüksel, §§ 35, 36).

68. Mevcut başvurunun bu kısmı yönünden söz konusu karardan

ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

69. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına

alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının İHLAL

EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

12/9/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Engin

YILDIRIM

Üyeler

:

Celal Mümtaz

AKINCI

Muammer

TOPAL

Rıdvan GÜLEÇ

Recai AKYEL

Raportör

:

Elif

ÇELİKDEMİR ANKITCI

Başvurucular

:

1. Ayşe

ÖZKARA

2. Safiye

ÖZKARA

Vekili : Av. Emin Levent YAVUZER