B.u. Başvurusu (B. No: 2015/3127)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, sözleşmenin ayrımcılık yapılmak suretiyle yenilenmemesi nedeniyle eşitlik ilkesinin; işleme karşı açılan davada iki dereceli yargılamanın olmaması ve silahların eşitliği ilkesine aykırı olarak gizli dereceli belgelerin kendisine incelettirilmemesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 20/2/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

6. Başvurucu, Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde sözleşmeli subay olarak görev yapmaktadır. Dört yıllık sözleşme süresinin bitiminde başvurucu, sözleşmesini yenilemek için talepte bulunmuştur.

7. Başvurucunun talebi kabul edilmeyerek sözleşmesi yenilenmemiş ve 26/8/2013 tarihli işlemle ilişiği kesilmiştir.

8. Başvurucu, sözleşmenin yenilenmemesi işleminin iptali için Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) nezdinde dava açmıştır. AYİM Birinci Dairesi (Mahkeme) 10/9/2014 tarihli kararıyla öncelikle kamu hizmetinin iyi bir şekilde sunulabilmesi adına gerekli tedbirleri almak ve kendisinden verim alınamayacak olan personeli ayırmak hususunda idarenin görevli ve yetkili olduğunun altını çizmiştir.

Sözleşmenin yenilenmesi noktasında idarenin takdir yetkisine sahip olduğunu belirten Mahkeme; başvurucunun birçok niteliğinin "orta" seviyede takdir edildiğini, sicil notu ortalamasının emsali sözleşmeli subaylar arasında son sırada olduğunu, altı ayrı disiplin suçu nedeniyle iki kez göz hapsi, dört kez de uyarma cezası aldığını, sözleşmesi yenilenen subaylardan sadece birinin bir kez göz hapsi cezasının bulunduğunu, diğerlerinin ise cezasının hiç olmadığını tespit etmiştir.

Sözleşme yenileme işleminin tesisinde objektif kriterler esas alınarak hareket edildiğini ve takdir yetkisinin hukuka uygun kullanıldığını vurgulayan Mahkeme, sonuç olarak uyuşmazlık konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davayı reddetmiştir.

9. Karar düzeltme istemi Mahkemenin 27/1/2015 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Başvurucu, nihai kararı 11/2/2015 tarihinde tebellüğ etmesinin ardından 20/2/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

10. Mahkemenin 21/2/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Eşitlik İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

11. Başvurucu; kendisi ile aynı durumda bulunan subaylar ile sözleşme yenilendiğini ancak kendisiyle herhangi bir neden olmadan sözleşme yenilenmediğini, bu ayrımcı tutum nedeniyle eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmektedir.

12. Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 14. maddesinde düzenlenen ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine yönelik iddiaların soyut olarak değerlendirilmesi mümkün olmayıp mutlaka Anayasa ve Sözleşme kapsamında yer alan diğer temel hak ve özgürlüklerle bağlantılı olarak ele alınması gerekir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 33).

13. Somut olayda eşitlik ilkesinin ihlal edildiği ileri sürülmekte ise de söz konusu ihlal iddiasının hangi temel hak ve özgürlüğe yönelik olarak gerçekleştiği belirtilmemiştir. Başvuru konusu iddiaların Anayasa ve Sözleşme kapsamındaki hak ve hürriyetlerden biri ile bağlantısı da bulunmamaktadır.

14. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. İki Dereceli Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İhlal İddiası

15. Başvurucu, ret hükmünün yine aynı mahkeme tarafından denetlenmesinin adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

16. Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme'nin ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, § 18).

17. Sözleşme’ye ek 7 No.lu Protokol’ün 2. maddesinde cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı tanınmış olup başvuru konusu edilen sürecin ceza yargılamasına ilişkin olmadığı açıktır.

18. Başvurucunun başvuru dilekçesinde ifade ettiği AYİM nezdinde iki dereceli yargılanma hakkı, Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden olmadığı gibi Sözleşme’nin ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokollerden herhangi birinin kapsamına da girmemektedir (Mahir Akarsu, B. No: 2012/1096, 20/2/2014, §§ 42- 45).

19. Açıklanan gerekçelerle başvurunun diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. Silahların Eşitliği İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

20. Başvurucu ayrıca, idarenin savunması ekinde Mahkemeye sunduğu gizli belgelere ulaşımının engellendiğini belirterek silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

21. Adil yargılanma hakkının unsurlarından biri de silahların eşitliği ilkesidir. Silahların eşitliği ilkesi davanın taraflarının usule ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir. Ceza davalarının yanı sıra medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili uyuşmazlıklara ilişkin hukuk davaları ve idari davalarda da bu ilkeye uyulması gerekir (Mustafa Tuğrul, B. No: 2013/657, 28/11/2014, § 32).

22. Bireysel başvurunun ikincil niteliği gereği başvurucunun temel hak ve özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddialarını öncelikle yetkili idari mercilere ve derece mahkemelerine usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve kanıtları zamanında bu mercilere sunması, aynı zamanda bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir. Bu şekilde olağan denetim mekanizmaları önünde ileri sürülüp takip edilmeyen temel hak ve özgürlüklerin ihlaline ilişkin iddialar, Anayasa Mahkemesi önünde bireysel başvuru konusu yapılamaz.

23. 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı mülga Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 52. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

''...Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler taraf ve vekillerine açıktır. Şu kadar ki; mahkeme tarafından getirtilen veya idarece gönderilen bilgi, belge ve dosyalardan, başka şahıs ve makamların özel bilgileri ile şeref, haysiyet ve güvenliğinin korunması veya idarenin soruşturma metotlarının gizli tutulması maksatlarıyla taraf ve vekillerine incelettirilmemesi kaydı konulanlar ile personelin özlük dosyasındaki dava konusu haricindekiler taraf ve vekillerine incelettirilemez.

Taraf ve vekillerine incelettirilemeyecek nitelikteki bilgi ve belgeler; bulundukları yer itibarıyla taraf ve vekillerine açık olan diğer evraktan ayrılamaz nitelikte iseler, taraf ve vekillerine incelettirilecek suretleri, ilgili bölümleri idare tarafından karartılarak ayrıca gönderilir.

Davacı taraf veya vekili, karartılan veya verilmeyen bilgi ve belgelerin savunmaya esas teşkil edecek unsurlar olduğu iddiası ile mahkemeye itiraz edebilir. Yapılan bu itiraz, mahkeme tarafından incelenerek haklı görülen hususlarda, mahkemenin belirleyeceği çerçevede daha önce karartılan veya verilmeyen bilgi ve belgeler karşı tarafa incelettirilebilir.

Bu hükümlere göre elde edilen ve gizlilik derecesine sahip bilgi ve belgeler, taraf ve vekillerince mahkeme haricinde, diğer bir maksatla kullanılamaz. Aksine davranışta bulunanlar hakkında ilgili kanun hükümleri saklıdır.''

24. Başvurucu, 1602 sayılı Kanun'un 52. maddesi uyarınca yargılamayı yapan makamdan usulüne uygun bir şekilde ilgili bilgi ve belgeleri inceleme talebinde bulunduğuna ve bu talebinin reddedildiğine dair herhangi bir bilgi ve belgeyi Anayasa Mahkemesine sunmamıştır. Dolayısıyla başvurucunun dava dosyasına sunulan bilgi ve belgeler için 1602 sayılı Kanun'un 52. maddesine göre talepte bulunması ve maddede yer alan usulü izlemesi gerekirken anılan yargısal başvuru yollarını usulüne uygun bir şekilde tüketmeden başvuruda bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır (Benzer yöndeki kararlar için bkz. M.K., Başvuru No.2014/19584, 8/6/2017; Z.S., Başvuru No.2014/19968, 15/2/2017).

25. Başvurucu tarafından ihlal iddiasına konu idari işlem için öngörülmüş olan kanun yollarında başvurunun bu kısmına ilişkin ihlal iddialarının ileri sürülmeksizin bireysel başvuruda bulunulduğu anlaşıldığından diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin bu kısma ilişkin iddiaların başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Başkan : Burhan ÜSTÜN Üyeler : Serruh KALELİ Nuri NECİPOĞLU Kadir ÖZKAYA Rıdvan GÜLEÇ Raportör : Volkan ÇAKMAK Başvurucu : B.U. Vekili : Av. Meral MIZRAK