Berkay Ustabaş Başvurusu (B. No: 2018/10108)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, tutuklama tedbirinin hukuka aykırı olması

nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasına

ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru 13/4/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik

incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet

Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucu Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE

OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve

Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler

çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu 1993 doğumlu olup olay tarihinde İstanbul

Üniversitesi Fen-Edebiyat Fakültesi Sosyoloji Bölümünde öğrencidir.

9. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık)

başvurucunun da aralarında yer aldığı şüpheliler hakkında Devrimci Halk

Kurtuluş Partisi-Cephesi (DHKP-C) silahlı terör örgütüne üye olma suçundan

soruşturma başlatılmıştır.

10. Anılan soruşturma kapsamında Başsavcılık tarafından

İstanbul 2. Sulh Ceza Hâkimliğinden başvurucunun konutunda yetmiş iki saat

süreyle geçerli olmak üzere arama ve elkoyma kararı verilmesi talebinde

bulunulmuştur. Hâkimliğin 18/12/2017 tarihli kararıyla söz konusu talep kabul

edilmiştir.

11. Başvurucunun evinde 20/12/2017 tarihinde kolluk

görevlileri tarafından arama yapılmış ve arama sonunda bir kısım yayına ve bir

adet CD'ye el konulmuştur.

12. Başvurucunun adresinde bulunamaması ve yapılan tüm

aramalara rağmen kendisine ulaşılamaması nedeniyle savunmasının alınması

amacıyla İstanbul 3. Sulh Ceza Hâkimliğince 27/12/2017 tarihinde başvurucu

hakkında yakalama emri çıkartılmıştır.

13. Başvurucu, hakkında başlatılan soruşturmayı

öğrendiğini belirterek ifade vermek üzere kendiliğinden 5/1/2018 tarihinde

Başsavcılığa müracaat etmiş ve aynı tarihte başvurucunun ifadesi alınmıştır.

Başvurucunun ifade alma işlemi sırasında müdafileri de hazır bulunmuştur.

Başvurucunun ifadesi şu şekildedir:

"12 Mart 2014 tarihinde, Gezi Parkı eylemleri

sırasında yaralandıktan sonra bir süre hastanede geçirdikten sonra vefat eden

Berkin Elvan isimli şahsın cenaze merasimine katıldım. Bu cenaze merasimine

yaklaşık 2 Milyon kişi katılmıştı. Cenaze merasimi sırasında çeşitli sloganlar

attım, ancak hatırlamıyorum, ancak yasa dışı slogan atmadım, çünkü ben yasa

dışı bir kişi değilim, cenaze merasimi sırasında bana göstermiş olduğunuz

fotoğraftaki sakallı şahıs ben değilim, bu sebeple kolluk kuvvetlerinin tuttuğu

tutanağa göre 'Devrimci Yol ve Devrimci Gençlik' ve 'Berkinin hesabı sorulacak'

şeklindeki pankartları taşımadım, bunların dışında herhangi bir pankart

taşımadım, gösteri sırasında herhangi bir yere taş atmadım, kolluk kuvvetlerine

saldırmadım, 20/12/2017 tarihinde evimde yapılan aramada '12 Eylül Adaleti,

Geleceği Kazanacağız, Taksim Eksenli Direnişin Ekonomi Politiği, Dev Genç

Savunması, Devrimci Yol, THKP-C ve Devrimci Yol'dan Bu güne Bu Tarih Bizim

Devrim, Parasız Eşit Özgür, Demokratik Üniversite için Öğrenci Faaliyetleri,

KHK'ya ihraçlara, Başkanlığa Hayır, Geceyi Kuşatarak Devleşiyor Rüyalarımız,

Düşmanların Parçalarken Kanlı Bedenini, Senin Göz Bebeklerin Güneşteydi ve

Giderken Bize Miras Bıraktığın O Küçük Çocuk Büyüdü Artık, Günü Geldi Şimdi

Marşlar Göğüs Kafesimizi Yırtıp Çıkıyor Alanlara, Yolculuk' isimli dergi kitap

ve dergi sayfaları benim evimde bulunmuş, ben bunları kabul ediyorum, ancak ben

kendimi Demokrat bir insan olarak tanımlıyorum, insan haklarına ve demokrasiye

ilişkin bazı hassasiyetler taşıdığımdan ötürü bu tür dergileri okudum ve evimde

bulundurdum, ben kesinlikle DHKP-C terör örgütü üyesi değilim, buna dair

suçlamayı kabul etmiyorum."

14. Başsavcılık, silahlı terör örgütü (DHKP-C) üyesi olma

suçundan tutuklanması istemiyle başvurucuyu aynı gün İstanbul 5. Sulh Ceza

Hâkimliğine sevk etmiştir. Tutuklama talep yazısı şöyledir:

"...Dosya içerisinde bulunan araştırma tutanağı, savcı

görüşme, yakalama, üst arama ve muhafaza altına alma tutanağı, evde ele

geçirilen örgütsel dokümanlar, fotoğraf tutanağı, şüphelinin savunma

tutanakları ve diğer muameleli evraklar birlikte değerlendirildiğinde;

Şüphelinin üzerine atılı suçları işlediğine dair kuvvetli

suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin bulunduğu, şüpheliye isnat

edilen suçların 5271 sayılı CMK’nın [Ceza

Muhakemesi Kanunu] 100/3 maddesinde sayılan katalog suçlardan olması

sebebiyle somut olayda bir tutuklama nedeninin de bulunduğu, şüphelinin üzerine

atılı suçun vasıf ve mahiyeti, işleniş şekli, suçun kanunda öngörülen cezasının

alt ve üst sınırı dikkate alındığında tutuklama tedbirinin ölçülülük sınırları

içerisinde kaldığı ve yukarıdaki gerekçelerle 5271 sayılı CMK'nın 109.

maddesinde yazılı adli kontrol tedbirlerinin somut olayda yetersiz kalacağı

anlaşılmakla şüphelinin 5271 sayılı CMK’nın 100. vd. maddeleri uyarınca

tutuklanmasına ...[karar verilmesi talep olunur.]"

15. Başsavcılığın talep yazısının içeriği ve başvurucuya

yönelik suçlama, sorgu işlemi öncesinde İstanbul 5. Sulh Ceza Hâkimliği

tarafından başvurucuya anlatılmıştır. Bu sırada başvurucunun müdafileri de

hazır bulunmuştur. Hâkimlik, sorgu sonucunda başvurucunun silahlı terör

örgütüne üye olma suçundan tutuklanmasına karar vermiştir. Kararın ilgili kısmı

şöyledir:

"...şüphelinin başkaca şüpheliler ile birlikte

Berkin Elvan'ın cenaze töreninden sonra yapılan eylem ve gösterilere katılarak

'Berkin Elvan'ın hesabı mahşere kalmayacak, hesabını soracağız Halk Cephesi'

yazılı pankartı açan grup ile birlikte hareket ederek slogan attıklarının

tespit edildiği, şüphelinin evinde yapılan aramada bir kısmının toplatılmasına

ve el konulmasına karar verilmiş çok sayıda örgütsel nitelikteki kitap, dergi

ve dökümanın ele geçirildiği buna göre, atılı suçun niteliği, mevcut delil

durumu, kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin varlığı,

atılı suçun yasada öngörülen cezasının üst sınırı, atılı suçun katalog

suçlardan olması nazara alınarak, şüphelinin atılı suçu işlediği hususunda

kuvvetli suç şüphesinin oluştuğu, bu aşamada adli kontrol hükümlerinin

uygulanmasının yetersiz kalacağı anlaşıldığından CMK'nun 100 ve devamı

maddeleri uyarınca şüphelinin tutuklanmasına ... [karar verildi.]"

16. Başvurucu tutuklama kararına itiraz etmiş, İstanbul

6. Sulh Ceza Hâkimliği 24/1/2018 tarihinde itirazın kesin olarak reddine karar

vermiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...şüphelinin üzerine atılı suçun vasıf ve

mahiyeti, şüphelinin ikametinde ele geçen örgütsel dökümanlar ve Berkin

Elvan'ın cenaze töreninde slogan ve pankart açtığına ilişkin tespitlere göre

kuvvetli suç şüphesi bulunduğu, atılı suçun CMK 100/3. Maddesinde sayılan

tutuklama nedenlerinin var sayıldığı katalog suçlardan olması, ön görülen ceza

miktarı ve tutuklulukta geçen süre nazara alındığında tutukluluğun devamının

ölçülü olduğu, tutukluluk halinin sonlandırılmasını gerektirecek nitelikte yeni

bir delilin bulunmadığı, tutuklama nedenlerinin ortadan kalkmadığı

anlaşıldığından İstanbul 5.Sulh Ceza Hakimliğinin tutuklama kararına yapılan

itirazın reddine, şüphelinin tutukluluk halinin devamına ... [karar verildi.]"

17. Başsavcılık 5/2/2018 tarihli iddianamesiyle başvurucu

ve on bir şüpheli hakkında silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan

cezalandırılmaları istemiyle aynı yer ağır ceza mahkemesinde dava açmıştır.

DHKP-C silahlı terör örgütüne ilişkin genel açıklamaların da yer aldığı

iddianamede ilk olarak DHKP-C'nin hangi amaç ve saikle kurulduğuna, hangi

alanlarda faaliyet gösterdiğine, hiyerarşik yapısına, hukuka aykırı hangi tür

eylemlerde bulunduğuna ve başvurucunun eylemlerine değinilmiştir. Ayrıca

tutuklamaya esas alınmayan eylemler nedeniyle başvurucunun da aralarında

bulunduğu bir kısım şüpheliye isnat edilen 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı

Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'na muhalefet etme suçu da iddianameye

konu edilmiştir.

18. Bu bağlamda iddianamede başvurucuya yöneltilen

suçlamaya konu edilen ve örgüt bağlantısına delil olarak gösterilen olgular

şöyle özetlenebilir:

i. [İstanbul'daki Gezi Parkı olaylarında yaralanıp

sonrasında hayatını kaybeden] Berkin Elvan'ın 12/3/2014 tarihinde

gerçekleştirilen cenaze töreni esnasında ve sonrasında yaşanan olaylarla ilgili

kayıt altına alınan görüntülere ilişkin yapılan tespitte protesto eylemi yapan

grubun içinde yer alıp onlarla birlikte hareket ettiği, anılan grubun ellerinde

"Devrimci Yol" ve "Devrimci Gençlik" yazan

flamalar ve "Berkinin Hesabı Sorulacak" yazılı pankart

taşıdıklarının belirlendiği iddia edilmiştir.

ii. Başvurucunun ikametgâhında yapılan aramada 12

Eylül Adaleti ibareli bir adet CD, Erzurum 1 No.lu Hâkimliğinin 21/5/2013

tarihli kararı ile toplatılmasına, dağıtım ve satışının yasaklanmasına karar

verilen bir adet "Devrimci Yol Bitmeyen Sevdamız" isimli

kitap, Erzurum 1 No.lu Hâkimliğinin 2013/295 D. İş sayılı kararı ile

toplatılmasına, dağıtım ve satışının yasaklanmasına karar verilen bir adet

"THKP-C ve Devrimci Yoldan Bugüne, Bu Tarih Bizim Devrim" isimli

kitap, bir adet "Geleceği Kazanacağız Gençlik Mücadelesi Üzerine

Tartışma Notları" isimli kitap, bir adet "Taksim Eksenli Direnişin

Ekonomi Politiği- Devrimci Hareket" isimli kitap, bir adet "1960’lardan

1980’lere Gençlik ve Mücadelesi, Dev-Genç Savunması" isimlikitap, 2017

tarihli bir adet "Parasız, Eşit Özgür, Demokratik Üniversite İçin

Öğrenci Faaliyetleri KHK’ya İhraçlara Başkanlığa Hayır" isimli dergi,

26/9/2017 tarihli yirmi adet "Yolculuk, Gerçeğin Devrimci Sesi" isimli

gazete, "Geceyi Kuşatarak Devleşiyor Rüyalarımız- Düşmanların

Parçalarken Kanlı Bedenini Senin Gözbebeklerin Güneşteydi ve Giderken Bize

Miras Bıraktığın O Küçük Çocuk Büyüdü Artık- Günü Geldi Şimdi Marşlar Göğüs

Kafesimizi Yırtıp Çıkıyor Alanlara" yazılarının yer aldığı, elinde

bulunan silahı havaya kaldırmış insan resmi ve arkalarında insan silüetlerinin

olduğu "Devrimci Hareket" başlığını taşıyan arkalı önlü bir

adet dergi sayfasının bulunduğu ve ele geçirilen bu yayınların suç unsuru

içerdiği iddia edilmiştir.

iii. Emniyet kayıtları tetkik edildiğinde 11/6/2013

tarihinde Taksim Gezi Parkı (İstanbul) ile ilgili düzenlenen gösterilere

katılarak güvenlik güçlerine ve çevreye saldırıda bulunan yetmiş iki kişiyle

birlikte yakalanıp sevk edildiği İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığında yürütülen

soruşturma kapsamında serbest bırakıldığına, ayrıca 5/12/2018 tarihinde

Bahçelievler'de (İstanbul) iki arkadaşı ile birlikte sprey boya, "Liseli

Dev Genç" ve "Liseli Öğrenci Birliği" imzalı

bildiriler ile yakalanıp Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan

soruşturmada serbest bırakıldığına ilişkin bilgilerin bulunduğunun tespit

edildiği belirtilmiştir.

19. Başvurucuya isnat edilen suça dayanak olan olgulara

ilişkin hukuki değerlendirmeler iddianamede şöyle ifade edilmiştir:

"Tahkikat sonucunda; şüphelilerin alınan ifadeleri,

evrak içinde bulunan fotoğraflar, düzenlenen tutanaklar ve soruşturma evrakının

incelenmesinde şüphelilerden A., Berkay ve A.O.nun DHKP/C terör örgütünün

yönlendirmesi ve direktifleri altında gruplar halinde ve farklı yerlerde halkı

kışkırtmak ve toplumsal bir algı oluşturmak amacıyla eylem düzenledikleri, terör

örgütünün yaşam ve düşünce tarzını tam bir bağlılıkla benimsedikleri, terör

örgütünün direktifleri ve fikirleri doğrultusunda eylemlerde bulunarak örgüt

hiyerarşisine tabi oldukları, atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunu

yukarıda anlatıldığı şekilde işledikleri;

Bunun yanında tüm şüphelilerin fikir ve eylem birliği

içinde 2911 sayılı yasa anlamında terör örgütüne ait renk, flama ve pankartları

açmak suretiyle kanuna aykırı gösteri düzenledikleri, olay mahalline gelen

kolluk görevlileri eylemlerinin yasal olmadığını, dağılmaları gerektiğini belirtmelerine

rağmen, şüphelilerin kolluk görevlilerinin uyarılarını dikkate almadıkları,

eylemlerini sürdürdükleri, kolluk görevlilerinin yeniden şüphelileri

eylemlerini sonlandırmaları konusunda uyardıkları, şüphelilerin

eylemlerinisürdürmek için kolluk görevlilerine direndikleri, kolluk

görevlilerinin bunun üzerine güç kullanarak şüphelilerin eylemlerini

sonlandırmalarını sağladıkları yönünde kamu davası açmayı gerektirir yeterli

delil elde edildiği..."

20. İddianame İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesince

(Mahkeme) 21/2/2018 tarihinde kabul edilerek E.2018/35 sayılı dosya üzerinden

kovuşturma aşaması başlamıştır.

21. Mahkeme 20/3/2018 tarihinde yaptığı tutukluluk

incelemesi neticesinde başvurucunun tutukluluk hâlinin devamına karar

vermiştir.

22. Başvurucu anılan karara itiraz etmiş, İstanbul 27.

Ağır Ceza Mahkemesince 10/4/2018 tarihinde itirazın kesin olarak reddine karar

verilmiştir.

23.Başvurucu 13/4/2018 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

24. Mahkeme 18/4/2018 tarihinde yapılan duruşmada başvurucunun

savunmasını almıştır. Başvurucunun savunmasının ilgili bölümü şöyledir:

"...ben, Berkin Elvan'ın cenazesine katıldığımı

kabul ediyorum, bu cenaze sırasında demokratik hakkım olarak, yasal sınırlar

içerisinde slogan attığımı kabul ediyorum, yaklaşık iki milyon kişi cenazede

vardı, ben de bu kişilerle beraberdim, ben, iddianamede belirtilen Berkin'in

hesabı sorulacak, devrimci yol, devrimci gençlik şeklinde bir pankart

taşımadım, bunu özellikle savcılık ifademde belirtmeme rağmen pankart taşıdığım

şeklinde ifade yazılmıştır, Sulh Ceza Hakimliği'nde bana isnat edilmeyen Halk

Cephesi isimli pankartı taşıdığım isnadı ile tutuklama kararı verildi, 3,5

aydan beri tutukluyum, ayrıca evimden çıktığı iddia edilen örgütsel döküman

diye bahsedilen kitaplar ve notların tamamı tarihsel dökümanlar ve belgelerdir,

evimden çıkan 12 Eylül CD'sinden dolayı iddianamede isnat yapılmıştır, benim

evimde yüzlerce kitap vardır, sadece iki tane yasaklı kitaptan dolayı isnat

yapılmıştır, ayrıca tutanakta belirtilen kitaplar, 2006 yılında basılmış olup,

2013 yılında toplatma kararı olduğunu öğrendim, toplatma kararı bulunan

kitaplar, 12 Eylül ile ilgili yazılmış olan kitaplardır, yani tarihsel

dökümanlardır, Türkiye'nin siyasi tarihini öğrenebilmemiz için bizim 1960'larda

ve 1980 ihtilalinin ne olduğunu öğrenmemiz gerekir, bu yüzden evimdeki

kitaplar, benim tarih merakımdan kaynaklı Türkiye'nin yakın tarihine ışık tutan

kitaplardır, görüntülerdeki kişiyi kabul etmiyorum, ben, kesinlikle pankart

tutmadım, ayrıca görüntülerdeki şahıs bana benzememektedir, bunu tespit imkanı

çok zordur, evimde bulunan elinde silahı havaya kaldırmış vaziyetteki insan

resmi bir dergi sayfasıdır, evimde çıkan dergiler ve tarihsel yazılar,

propaganda ya da örgüt üyeliğine delalet teşkil etmez, benim evimde yüz tane

tarih kitabı vardır, benim evimde her türden görüşe ve siyasi görüşe ait kitap

vardır, ancak tutanağa sadece belirli görüşteki kitaplar geçirilmiştir..."

25. Cumhuriyet savcısı 15/1/2019 tarihinde sunduğu esas

hakkında mütalaasında başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma ve 2911

sayılı Kanun'a muhalefet etme suçlarından ayrı ayrı cezalandırılmasını talep

etmiştir.

26. Mahkeme aynı tarihte yaptığı duruşma sonucunda mevcut

delil durumunu, tutuklulukta geçirilen süreyi, delillerin toplanmış olmasını

ve Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasını açıklamasını dikkate

alarak başvurucunun tahliyesine karar vermiştir. Bununla birlikte Mahkeme

başvurucu hakkında yurt dışına çıkışının yasaklanması şeklindeki adli kontrol

tedbirinin uygulanmasına hükmetmiştir.

27. Mahkeme, isnat edilen DHKP-C silahlı terör örgütüne

üye olma suçunun başvurucu tarafından işlendiğinin sabit olmadığı gerekçesiyle

15/4/2019 tarihinde başvurucunun beraatine karar vermiştir. Aynı kararda

Mahkemece yargılama konusu 2911 sayılı Kanun'a muhalefet etme suçundan ise

yüklenen suçun dosya kapsamındaki deliller çerçevesinde işlendiğinin sabit

olduğu gerekçesiyle başvurucunun 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bu

cezanın ertelenmesine karar verilmiştir. Gerekçeli kararın başvurucuya ilişkin

kısmı şöyledir:

"a- Sanık Berkay Ustabaş'ın Üzerine Atılı Silahlı

Terör Örgütü Üyeliği Suçu Bakımından Yapılan Değerlendirmede:

Her ne kadar sanığın silahlı terör örgütü üyeliği suçunu

işlediği bahisle TCK 314/2 ve 3713 sayılı Kanun'un 5/1 maddeleri uyrarınca

cezalandırılması istemiyle mahkememize kamu davası açılmışsa da sanığın

cezalandırılmasına yeter her türlü şüpheden uzak, kesin, somut ve yeterli delil

elde edilemediğinden ve üzerine atılı silahlı terör örgütü üyeliği suçunun

sanık tarafından işlendiği sabit olmadığından sanığın 5271 sayılı CMK'nun

223/2-e maddesi gereğince beraatine karar vermek gerekmiştir.

b- Sanık Berkay Ustabaş'ın Üzerine Atılı Kanuna Aykırı

Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Düzenleme Yönetme Bunların Hareketlerine

Katılma Suçu Bakımından Yapılan Değerlendirmede:

Kolluk görevlileri tarafından Berkin Elvan isimli şahsın

cenazesini esnasında ve sonrasında toplanan grubun dağılmaları gerektiği,

yapılan eylemin kanuna aykırı olduğu dağılmadıkları takdirde zor kullanılarak

dağıtılacakları ve dağılmaları için makul bir süre verileceğine yönelik

anonslar yapılmasına rağmen grubun dağılmadığı ve kanuna aykırı eyleme devam

ettikleri, sanık Berkay Ustabaş'ın Berkin Elvan isimli şahsın cenaze

töreni esnasında ve sonrasında yaşanan olaylara katıldığına dair deliller

kısmında da belirtildiği üzere mobese görüntülerinin bulunduğu, sanığın eylem

yapan grubun içinde olduğu ve birlikte hareket ettiği, ellerinde 'DEVRİMCİ

YOL.DEVRİMCİ GENÇLİK' diye adlandırılan flamalar ve 'BERKİNİN HESABI SORULACAK'

yazılı pankart taşıdıklarının tespit edildiği, sanık Berkay Ustabaş'ın da sarı

zemin üzerinde kırmızı yıldız bulunan pankartı taşıdığı, ayrıca sanığın

ikametinde yapılan aramada çok sayıda yasaklı kitap ele geçirildiği, twitter

isimli sosyal medya hesabından Savcılık talimatı üzerine ikametinde yapılan

arama saatinden yaklaşık 30-40 dakika sonra saat 03:36 da 'gece saat 03:00

sıralarında evim polisler tarafından basıldı. Şunu dost düşman herkes aklına

kazısın: baskılar bizi yıldıramaz!' şeklinde tweet attığı, sanığın kolluk

görevlilerinin tüm uyarılarına rağmen kanuna aykırı gösteri yürüyüşüne

katıldığı anlaşılmakla suçtan kurtulmaya yönelik beyanlarına itibar edilmeyerek

eylemine uyan suç tarihi itibari ile (2911 sayılı kanunun22/7/2010

tarihli6008/2 md. İle değişik hali gereğince) 33/1 maddesi uyarınca

cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir.

Sanığın geçmişi, daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç

aydan fazla hapis cezasına mahkum edilmemiş olması, suçu işledikten sonra

yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği

konusunda mahkememizce bir kanaat oluştuğundan TCK'nun 51. maddesi gereğince

sanığa verilen hapis cezasının ertelenmesine karar vermek gerekmiştir "

28. Anılan beraat kararına karşı Cumhuriyet savcısı

tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Bu başvuruda başvurucuya yönelik

aşağıdaki hususlar ileri sürülmüştür:

" ...

Sanığın savunmasında özetle; Berkin Elvan'ın cenazesine

katıldığını, slogan attığını ve pankart taşıdığını, aramada ele geçen eşyaların

kendisine ait olduğunu, üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini beyan etmiş

ise de; sanığın suçtan kurtulmaya yönelik savunmalarına itibar edilemeyeceği,

sanığın terör örgütünün faaliyetleri kapsamında düzenlenen eylemlere önceden

planlanmış şekilde örgütün talimatı uyarınca katıldığı, terör örgütünün

yönlendirmesi ve direktifleri doğrultusunda eylemlerde bulunarak örgüt

hiyerarşisi altında DHKP-C oluşumunun hedef ve çıkarları doğrultusunda örgüt

üyesi olarak faaliyet gösterdiği,

... tüm bu hususlar dikkate alındığında sanıkların

eylemlerine uyan silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan ayrı ayrı

cezalandırılmaları gerekirken sanıklar hakkında yazılı gerekçeyle beraat kararı

verilmesi usul ve yasaya aykırıdır."

29. Cumhuriyet savcısınca yapılan istinaf başvurusu

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 29/9/2020 tarihli kararı ile

esastan reddedilmiştir. Anılan hüküm, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi

Cumhuriyet Başsavcılığınca 8/10/2020 tarihinde temyiz edilmiştir. Dava,

bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla temyiz aşamasında derdesttir.

IV. İLGİLİ

HUKUK

30. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi

Kanunu'nun "Tutuklama nedenleri" kenar başlıklı 100.

maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren

somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya

sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen

ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı

verilemez.

(2) Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var

sayılabilir:

a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı

şüphesini uyandıran somut olgular varsa.

b) Şüpheli veya sanığın davranışları;

1. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme,

2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması

girişiminde bulunma,

Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.

(3) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli

şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda

yer alan;

...

11. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar

(madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315),

..."

31.5271 sayılı Kanun'un "Tutuklama kararı"

kenar başlıklı 101. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına

Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma

evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya

re'sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve

adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilî

nedenlere yer verilir.

Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir

tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda;

a) Kuvvetli suç şüphesini,

b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,

c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,

gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek

açıkça gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir,

ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda

belirtilir."

32. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun

"Silâhlı örgüt" kenar başlıklı 314. maddesinin (1) ve (2)

numaralı fıkraları şöyledir:

"Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan

suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan

onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş

yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir."

V. İNCELEME VE

GEREKÇE

33. Mahkemenin 18/11/2020 tarihinde yapmış olduğu

toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun

İddiaları ve Bakanlık Görüşü

34. Başvurucu; kuvvetli suç şüphesi ve somut deliller

bulunmadan gerekçesiz bir şekilde hakkında tutuklama kararı verildiğini,

delilleri karartma ve kaçma şüphesi olmadığı hâlde koşulları oluşmadan verilen

tutuklama kararı dolayısıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal

edildiğini ileri sürmüştür.

35. Bakanlık görüşünde öncelikle 5271 sayılı Kanun'un

141. maddesindeki tazminat yolunun tüketilmesi gerektiği belirtilmiştir. Esas

bakımından yapılacak inceleme yönünden ise Bakanlık; başvurucu hakkında

uygulanan tutuklama tedbirinde somut delillere dayalı kuvvetli suç şüphesinin

bulunduğunu, tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu, bu delillerin

değerlendirilmesi sonucunda adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını

ifade etmiştir. Bakanlık ayrıca soruşturmada tutuklama tedbiri uygulayan

mercilerin bu hususta yetkili/görevli oldukları, tutuklamaya dair verilen

kararın -ilgili gerekçeler kapsamında- temel hak ve özgürlüklerin ihlaline

sebebiyet veren bariz takdir hatası ya da açık bir keyfîlik içerdiğinin

söylenemeyeceği görüşündedir.

B. Değerlendirme

36. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması"

kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın

yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve

ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna,

demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük

ilkesine aykırı olamaz."

37. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve

güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü

fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler,

ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek

maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen

diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

38. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından

yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki

tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,

§ 16). Bu itibarla başvurucunun tutuklamanın hukuki olmadığına yönelen bu

bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında,

kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

1. Uygulanabilirlik

Yönünden

39. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin

kullanılmasının durdurulması" kenar başlıklı 15. maddesi şöyledir:

"Savaş, seferberlik veya olağanüstü hallerde,

milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun

gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen

durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı

tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna

uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına,

maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce

ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve

cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar

kimse suçlu sayılamaz."

40. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe

teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış ve bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke

genelinde olağanüstü hâl ilan edilmiştir. Olağanüstü hâl 19/7/2018 tarihinde

son bulmuştur. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak-

bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden

ve son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet

Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmişlerdir

(Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25).

41. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü yönetim usullerinin

uygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvuruları

incelerken Anayasa'nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklere

ilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir. Buna göre olağanüstü

bir durumun bulunması ve bunun ilan edilmesinin yanı sıra bireysel başvuruya

konu temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden tedbirin olağanüstü durumla

bağlantılı olması hâlinde inceleme Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca

yapılacaktır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 187-191).

42. Soruşturma mercilerince başvurucuya yöneltilen ve

tutuklama tedbirine konu olan suçlama, başvurucunun DHKP-C terör örgütünün

hiyerarşik yapılanması içinde yer alması ve dolayısıyla bu terör örgütüne üye

olmasıdır. Anayasa Mahkemesi 15 Temmuz 2016 tarihinde yaşanan darbe

teşebbüsünden sonra doğrudan darbe teşebbüsüyle bağlantılı olarak yürütülen

soruşturmalarda veya doğrudan teşebbüsle bağlantılı olmasa bile teşebbüsün

arkasındaki yapılanma olduğu anlaşılan FETÖ/PDY ile bağlantılı soruşturmalarda

uygulanan tutuklama tedbirlerinin hukukiliğini incelerken bu suçlamaların

olağanüstü hâl ilanını gerekli kılan olaylarla ilgili olduğunu

değerlendirmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 237-242; Selçuk

Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 57).

43. Anayasa Mahkemesi Aydın Yavuz ve diğerleri

kararında darbe teşebbüsünden sonra ilan edilen olağanüstü hâle ilişkin yaptığı

değerlendirmede 21/7/2016 tarihinde ilan edilen olağanüstü hâlin temel olarak

darbe teşebbüsü nedeniyle gerçekleştiğini, bununla birlikte bu süreçte ülkenin

maruz kaldığı terör saldırılarının da olağanüstü hâl ilanında ve olağanüstü

hâlin devam ettirilmesinde etkisinin bulunduğunu, dolayısıyla bu dönemde

uygulanan tedbirlerin genel olarak 15 Temmuz darbe teşebbüsünün faili olduğu

belirtilen FETÖ/PDY'nin yanı sıra terörden kaynaklanan tehdit ve tehlikenin de

bertaraf edilmesine yönelik olduğunu ifade etmiştir (Aydın Yavuz ve

diğerleri, §§ 226-229).

44. Bu itibarla başvurucu hakkında DHKP-C silahlı terör

örgütü ile bağlantılı bir suçtan uygulanan tutuklama tedbirinin hukuki olup

olmadığının incelenmesinin Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında yapılması

gerekir. Bu inceleme sırasında öncelikle başvurucunun tutuklanmasının başta

Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri olmak üzere diğer maddelerinde yer alan

güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek, aykırılık saptanması hâlinde

ise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin bu aykırılığı meşru kılıp kılmadığı

değerlendirilecektir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 193-195, 242; Selçuk

Özdemir, § 58).

2. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

45. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul

edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden bulunmadığı

anlaşılan bu iddiaların kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamıştır.

3. Esas

Yönünden

a. Genel

İlkeler

46. Genel ilkeler için Metin Evecen, B. No:

2017/744, 4/4/2018, §§ 47-52; Zafer Özer B. No: 2016/65239, 9/1/2020, §§

38-45.

b. İlkelerin

Olaya Uygulanması

47. Somut olayda ilk olarak başvurucunun tutuklanmasının

kanuni dayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Başvurucu, DHKP-C

silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi

uyarınca tutuklanmıştır. Dolayısıyla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama

tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

48. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama

tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce

tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti

bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

49. İstanbul 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin tutuklama

kararında, başvurucu yönünden kuvvetli suç şüphesini oluşturan somut olgu

olarak başvurucunun katıldığı ileri sürülen protesto eylemine ilişkin olarak

dosya kapsamındaki görüntü inceleme tutanağına ve konutunda yapılan aramada ele

geçirilen yayınlara dayanıldığı anlaşılmaktadır (bkz. § 15).

50. İddianamede ise suçlamaya ilişkin olarak başvurucunun

İstanbul'daki Gezi Parkı olaylarında yaralanıp sonrasında hayatını kaybeden

Berkin Elvan'ın 12/3/2014 tarihinde yapılan cenaze töreni esnasında ve

sonrasında protesto eylemi yapan grubun içinde yer alarak onlarla birlikte hareket

ettiğine, başvurucunun bu esnada "Devrimci Yol" ve "Devrimci

Gençlik" yazan flamalar ile "Berkinin Hesabı Sorulacak"

yazılı pankart taşıdığına, konutunda yapılan aramada suç unsuru içeren ve bir

kısmı hakkında toplatılmasına, dağıtımının ve satışının yasaklanmasına karar

verilen çeşitli dergi, gazete ve kitapların ele geçirilmesine, örgütsel terör

arşivine göre başvurucunun katıldığı ileri sürülen ve başka soruşturmalara konu

edilen iki ayrı protesto eylemine ilişkin kayıtların bulunmasına dayanılmıştır

(bkz. § 18). Dolayısıyla somut olayın koşullarında başvurucunun suç işlediğine

dair kuvvetli belirti bulunup bulunmadığının bu olgular temelinde incelenmesi

gerekmektedir.

51. Başvurucu yönünden suçlamaya esas alınan olgulardan

biri başvurucunun konutunda yapılan aramada çeşitli yayınlar ile bir adet

CD'nin ele geçirilmesidir. Soruşturma mercileri ele geçirilen bu yayınların suç

unsuru taşıdığını ifade etmektedir. Bununla birlikte başvurucunun bunları

örgütsel bir faaliyetin propaganda aracı olarak kullandığına, bu kapsamda

üçüncü kişilere verdiğine ve dağıttığına yönelik olarak soruşturma belgelerinde

bir tespit ve iddia bulunmamaktadır. Kaldı ki soruşturma mercileri bu

yayınların ve CD'nin örgütsel bir faaliyette kullanıldığını da ileri sürmemişlerdir.

Ayrıca aramada ele geçirilen CD'nin incelenip incelenmediğine ve bu anlamda

içeriğinde suç unsuru taşıyan bilgi ve belgenin olduğuna dair herhangi bir

açıklamada da bulunulmamıştır. Dolayısıyla somut olayın koşullarında

başvurucunun evinde yapılan aramada söz konusu yayınların ve CD'nin

bulunmasının tek başına başvurucunun DHKP-C terör örgütü ile bağlantılı bir suç

işlediğine dair kuvvetli belirti olarak kabul edilemeyeceği

değerlendirilmiştir.

52. Öte yandan başvurucuya yöneltilen suçlamaya ilişkin olarak

dayanılan diğer bir olgu -Gezi Parkı olaylarında yaralanıp sonrasında hayatını

kaybeden Berkin Elvan'ın- 12/3/2014 tarihinde yapılan cenaze töreni esnasında

ve sonrasında düzenlenen protesto eylemine katılarak "Devrimci

Yol" ve "Devrimci Gençlik" yazan flamalar ile "Berkin'in

Hesabı Sorulacak" yazılı pankart taşıyan bir grup içinde görüntüsünün

tespit edildiğinin iddia edilmiş olmasıdır. Somut olayda başvurucu, anılan

cenaze törenine katıldığını ancak herhangi bir pankart taşımadığı gibi suç

teşkil edecek başkaca bir davranışının da bulunmadığını savunmuştur. Soruşturma

makamları belirtilen cenaze töreninin öncesi ve sonrasında gelişen protesto

eyleminin, terör örgütü propagandasına dönüşen bir organizasyon olduğunu

-dolaylı olarak- ifade etmekte iseler de soruşturma belgelerinde söz konusu

protesto eyleminin DHKP-C terör örgütünün çağrısı ve talimatları doğrultusunda

gerçekleştirildiği hususunda açık bir bilgi bulunmamaktadır. Anayasa

Mahkemesinin Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, §§

140-142) ve Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri ([GK], B. No: 2018/17635,

26/7/2019, §§ 89-95) kararlarındaki ilkeler gözönüne alındığında, başvurucunun

anılan cenaze töreni sırasında ve sonrasında örgütsel propaganda içeriği

taşıyan herhangi bir konuşma yaptığına ve terör örgütü veya onun eylemleri

lehine slogan atma faaliyetine iştirak ettiğine yönelik objektif bir gözlemciyi

ikna edecek ölçüde somutlaştırılmış bir tespitin bulunmamasına nazaran salt

protesto eylemine dönüşen cenaze törenine katılmanın terörle bağlantılı bir suç

yönünden kuvvetli belirti olarak kabulü mümkün görülmemiştir.

53. Soruşturma mercilerinin emniyet birimlerinin

kayıtlarına göre başvurucunun çeşitli tarihlerdeki -soruşturma konusu olmayan-

bazı protesto eylemlerine ilişkin kayıtların bulunmasını da başvurucu hakkında

suçlamaya dayanak bir olgu olarak değerlendirdikleri görülmektedir. Söz konusu

eylemler Başsavcılıklarca farklı soruşturmaların konusu yapılarak yasal

gereğine tevessül edilmiştir (bkz. § 18/iii). Dolayısıyla emniyet kayıtlarında

yer alan bilgilerin somut olayın koşullarında başvurucu ile DHKP-C arasındaki

organik bağı gösterecek düzeyde kuvvetli belirti olarak değerlendirilemeyeceği

kanaatine varılmıştır.

54. Bu itibarla başvurucunun savunması ve dosya kapsamına

göre somut olayda tutuklama için gerekli olan suç işlendiğine dair

kuvvetli belirtinin yeterince ortaya konulamadığı sonucuna ulaşılmıştır.

55. Varılan bu sonuç karşısında tutuklama nedenlerinin

bulunup bulunmadığına ve tutuklamanın ölçülü olup olmadığına ilişkin ayrıca bir

inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

56. Açıklanan gerekçelerle suç işlediğine dair kuvvetli

belirtiler ortaya konulmadan başvurucu hakkında tutuklama tedbirinin

uygulanmasının kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin olarak olağan

dönemde Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan güvencelere

aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

57. Bununla birlikte anılan tedbirin Anayasa'nın

olağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve

sınırlandırılmasını düzenleyen 15. maddesi kapsamında meşru olup olmadığının

incelenmesi gerekir.

4. Anayasa'nın

15. Maddesi Yönünden

58. Tutuklama tedbirinin uygulanması suretiyle bireylerin

kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına keyfî olarak müdahale edilmemesini sağlayacak

güvencelerin başında suç işlendiğine dair belirtinin ortaya konulması yer

almaktadır. Suç işlendiğine dair belirtinin bulunması tutuklama tedbiri için ön

koşul olduğundan aksi durumun kabulü, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına

ilişkin tüm güvencelerin anlamsız hâle gelmesi sonucunu doğurur. Dolayısıyla

-hangi nedenle benimsenmiş olursa olsun- olağanüstü yönetim usullerinin

uygulandığı dönemlerde de kişilerin suç işlediklerine dair belirti bulunmadan

tutuklanmaları durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir olarak kabul

edilemez (Şahin Alpay [GK], B. No: 2016/16092, 11/1/2018, § 109; Mehmet

Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, § 156).

59. Somut olayda Anayasa Mahkemesince soruşturma

makamlarının suç işlediğine dair belirtileri somut olgularla ortaya koymadan

başvurucu hakkında tutuklama tedbirine başvurdukları sonucuna varılmıştır. Bu

itibarla Anayasa'nın olağanüstü hâl döneminde temel hak ve özgürlüklerin

kullanımının durdurulmasını, sınırlandırılmasını düzenleyen 15. maddesinin

başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik Anayasa'nın 19.

maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen güvencelere aykırı bu müdahaleyi meşru

kılmadığı değerlendirilmiştir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Şahin

Alpay, § 110; Mehmet Hasan Altan (2), § 157).

60. Açıklanan gerekçelerle -Anayasa'nın 15. maddesiyle

birlikte değerlendirildiğinde de- başvurucunun Anayasa'nın 19. maddesinin

üçüncü fıkrası bağlamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal

edildiğine karar verilmesi gerekir.

Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamıştır.

5. 6216 Sayılı

Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

61. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı

şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının

ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi

hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere

hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından

kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama

yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında

hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya

genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama

yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı

ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar

verir."

62. Başvurucu tahliyesine karar verilmesi istemiyle birlikte

20.000 TL maddi ve 100.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

63. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B.

No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl

ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi

diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine

getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına

geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret

etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

64. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal

edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle

getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için

ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,

ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması,

varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu

bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet

Doğan, §§ 55, 57).

65. Başvuruda, tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle

Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiğine karar

verilmiştir. Başvurucunun 15/1/2019 tarihinde tahliyesine karar verilmiş

olduğundan tutukluluk hâli sona ermiştir. Bu durumda tazminat dışında ihlalin

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gereken bir hususun

bulunmadığı anlaşılmaktadır.

66. Başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına

yönelik müdahale nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan

manevi zararları karşılığında başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminat

ödenmesine karar verilmesi gerekir.

67. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi

için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal

arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucunun bu konuda herhangi bir belge

sunmamış olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi

gerekir.

68. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL harç ve

3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.294,70 TL yargılama giderinin

başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

A. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine

ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyu ve

OYÇOKLUĞUYLA,

B. Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi

hürriyeti ve güvenliği hakkının tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle İHLAL

EDİLDİĞİNE Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,

tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

D. 294,70 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan

toplam 3.294,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun

Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde

yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten

ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul 26. Ağır

Ceza Mahkemesine (E.2018/35) GÖNDERİLMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına

GÖNDERİLMESİNE 18/11/2020 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY

Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011

tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri

Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereği bireysel başvuru

yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının

tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm

organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan

hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu

nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece

mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve

bir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No:

2012/403, 26/3/2013, § 16).

Tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilir

olması yanında telafi kabiliyetini haiz olması ve tüketildiğinde başvurucunun

şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanıması gerekir. Bir başka

söyleyişle, etkili olduğu kabul edilecek olan başvuru yolunun, Anayasa’da

öngörülmüş güvencelere aykırılık nedeniyle hakkın ihlal edildiğini özü

itibarıyla tespit etme ve yeterli giderim sağlama imkânı sunan bir yol olması

gerekmektedir. Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına

yeterli olmayıp uygulamada da etkili olduğunun gösterilmesi ya da en azından

etkili olmadığının kanıtlanmamış olması gerekir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239,

2/7/2013, § 29). Bununla birlikte soyut olarak makul bir başarı sunma

kapasitesi bulunan bir başvuru yolunun uygulamada başarıya ulaşmayacağına dair

şüphe, o başvuru yolunun tüketilmemesini haklı kılmaz. Özellikle sonradan

oluşturulan ve henüz uygulaması olmayan başvuru yollarının bu kapsamda

değerlendirilmesi gerekir (Ramazan Korkmaz, B. No: 2016/36550, 19/7/2017, §33).

Öte yandan, başvurucuların belirli bir hukuk yolunun

etkililiği konusunda sadece bir kuşku duyması, kendilerini söz konusu hukuk

yolunu tüketme girişiminde bulunma yükümlülüğünden kurtarmaz. Başvuruculardan,

yorum yetkilerini kullanarak mevcut hakları geliştirme fırsatı vermek için

yargı organlarına başvurmaları beklenebilir. Ancak yerleşik mahkeme içtihatları

ışığında, belirtilen hukuk yolunun gerçekte olumlu sonuçlanması konusunda makul

bir ihtimalin bulunmadığı durumlarda ise başvurucunun söz konusu hukuk yolunu

kullanmamış olması başvuru yollarının tüketilmediği sonucunu doğurmaz. Bununla

birlikte bir hukuk yolunun başarısız olduğunu ortaya koyacak bir durum söz konusu

değilse o hukuk yolunun etkili bir şekilde işlediğine ilişkin emsal davaların

bulunmaması tek başına başvurucuyu bu hukuk yolunu tüketme yükümlülüğünden

kurtarmaz. Zira başvurucunun bu hukuk yoluna başvurması halinde mahkemelerin

içtihatlarını başvurucunun lehine olacak şekilde geliştirmeleri ihtimali her

zaman vardır.

Somut olayda 05.01.2018 tarihinde tutuklanan ve

13.04.2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunan başvurucunun suç isnadına bağlı

tutulma durumu, 15.01.2019 tarihinde serbest bırakılmasıyla (tahliye

edilmesiyle) birlikte bu tarihten itibaren sona ermiş bulunmaktadır. Anayasa

Mahkemesince başvurunun incelendiği tarih itibarıyla başvurucunun suç isnadına

bağlı olarak hürriyetinden yoksun bırakılması hali sona ermiş bulunduğundan,

bireysel başvuru kapsamında tutukluluğun hukuki olmadığı yönünden yapılabilecek

olan olası bir ihlal tespiti, başvurucu açısından ancak lehine bir miktar

tazminata hükmedilmesi sonucunu doğurabilecektir. Bunun dışında muhtemel bir

ihlal kararına bağlı olarak başvurucu açısından (örneğin tahliye edilmek gibi)

bir sonuç ortaya çıkmayacaktır.

Hal böyle olunca, belirtilen duruma bağlı olarak,

bireysel başvurunun ikincillik niteliği gereğince, olayda, aşama itibarıyla

bireysel başvuru yolu dışında başvurucuya, tutmanın hukuki olmadığını tespit

edecek ve giderim olarak da tazminat ödenmesini sağlayabilecek başka bir hak

arama yolunun mevcut olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.

Anayasa Mahkemesi'nce, tutuklamanın hukuki olmadığı

iddiasına dayalı olarak yapılan tüm başvurularda, tutuklama kararının hukuka

aykırı olduğuna ilişkin iddia incelenirken ilk olarak şikâyet konusu

tutuklamanın kanuni dayanağının bulunup bulunmadığı, ikinci olarak kuvvetli suç

şüphesinin mevcut olup olmadığı, üçüncü olarak tutuklamanın meşru bir amacının

bulunup bulunmadığı (tutuklama nedenlerinin var olup olmadığı), son olarak da

tutuklama tedbirinin ölçülü olup olmadığı incelenmektedir.1

Anayasa Mahkemesince yapılan bu inceleme, 5271 sayılı

Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 100 ve 101. maddelerde yer alan hükümlerle de

uyumlu bir incelemedir. Zira 5271 sayılı Kanun’un 100. Maddesinin (1) numaralı

fıkrasına göre “Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve

bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama

kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri

ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.” Yine aynı Kanunun

101. maddesinin ikinci fıkrasına göre de “Tutuklamaya, tutuklamanın devamına

veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda; a) Kuvvetli

suç şüphesini, b) Tutuklama nedenlerinin varlığını, c) Tutuklama tedbirinin

ölçülü olduğunu gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça

gösterilir.”

Öte yandan, 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesinin (1)

numaralı fıkrasına (fıkranın a bendine) göre "Suç soruşturması veya

kovuşturması sırasında; kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan,

tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen, ... kişiler, maddi ve

manevi her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler."

Görüldüğü üzere 141. maddenin (1) numaralı fıkrasının (a)

bendinde de “tutuklama için kanunda belirtilen koşullara" atıf

yapılmaktadır. Dolayısıyla Kanunda (kuvvetli suç şüphesi, tutuklama nedeni,

ölçülülük gibi) öngörülen koşullara aykırı olarak tutuklandığını düşünen bir

kişi için Kanun tazminat isteme ve alma imkânı öngörmektedir.

Anayasa Mahkemesi konuya ilişkin önceki kararlarında;

bireysel başvurunun incelenme tarihi itibarıyla başvurucunun tutukluluk halinin

sona ermiş olması ve tutuklama tedbirinin ilişkili olduğu kamu davasında

verilen beraat veya mahkûmiyet hükmünün kesinleşmiş olması şartlarının bir

arada gerçekleşmiş olması hallerinde, başvurucunun tutuklamanın hukuka aykırı

olduğu iddiasına yönelik olarak CMK 141/1-a hükmü kapsamında tazminat davası

açabileceğini belirtmiş ve mezkûr iddiayı başvuru yollarının tüketilmemesi

nedeniyle kabul edilemez bulmuştur.2

Bununla birlikte, başvurucu tahliye edilmiş olsa dahi hakkında açılan kamu

davasının devam ediyor olması veya hakkında verilen beraat veya mahkûmiyet

hükmünün kesinleşmemiş olması hallerinde ise tutuklamanın hukuki olmadığı

iddiasına dayalı başvuruları CMK 141/1-a hükmü kapsamı dışında tutmuş ve işin

esasını incelemiştir.

Anayasa Mahkemesi, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına

ilişkin başvurularda yukarıda belirtildiği şekilde ortaya koyduğu yaklaşımını

sonradan kısmen değiştirmiş bulunmaktadır. Mahkemenin güncel yaklaşımında,

tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasının CMK 141. madde kapsamında tazminata

konu edilebileceğinin kabul edildiği tek durum, CMK 141/1-e hükmünde düzenlenen

tazminat nedenine ilişkin durumdur.

Anayasa Mahkemesinin son dönemdeki bir çok kararına göre;

başvuruya konu edilen tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu davada başvurucu

hakkında beraat kararı verilmiş veya başlatılan soruşturmada kovuşturmaya yer

olmadığına dair karar verilmiş ve bu kararlar bireysel başvurunun incelendiği

tarih itibarıyla kesinleşmiş ise tutuklamanın hukuki olmadığı iddiası, CMK

141/1 a ve e hükmünde düzenlenen tazminat yolunun tüketilmediği gerekçesiyle

kabul edilemez bulunmaktadır.3

Mahkeme, bu içtihadında CMK 141/1-e hükmünün yanı sıra CMK 141/1-a hükmünü de

dikkate almakta ve söz konusu hükümlerde öngörülen tazminat yolunu tutuklamanın

hukuki olmadığı iddiası yönünden etkili bir kanun yolu olarak

nitelendirmektedir.4

Tutukluluğun hukuki olmadığı iddiasına dayalı tüm başvurularda, belirtilen

durum dışındaki tüm hallerde ise işin esası incelenmektedir.

Öte yandan Anayasa Mahkemesi, CMK 141/1-a hükmünde

düzenlenmiş olan, kanunlarda belirtilen koşullar dışında tutukluluğun devamına

karar verilmesi halini de kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede

yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm

verilmeyen kişilerin tazminat alabileceğini öngören CMK 141/1-d'de düzenlenen

tazminat yoluyla beraber değerlendirmektedir. Bir başka söyleyişle Mahkeme,

tutukluluğun kanuna aykırı bir şekilde gerekçesiz kararlarla uzatılarak makul

sürenin veya kanuni sürenin aşıldığına ilişkin iddiaları, başvuru yollarının

tüketilmemesi gerekçesine dayanarak reddetmekte ve CMK’nın 141. maddesinin (1)

numaralı fıkrasının (a) ve (d) bentlerine birlikte dayanmaktadır.5

Belirtilen durumla birlikte, Mahkemece, gözaltının hukuki

olmadığına ilişkin şikâyetlere dayalı başvurularda da CMK’nın 141. maddesindeki

tazminat yoluna başvurulması gerektiği söylenmektedir. Bir başka söyleyişle,

gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde de davanın mahkûmiyetle

sonuçlanıp sonuçlanmadığına, davanın devam ediyor olup olmadığına bakılmaksızın

başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı

verilmektedir.6

Anılan kararlarda bu kapsamdaki taleplerle ilgili olarak

davanın esasının sonuçlanmasına gerek olmadığı yönündeki Yargıtay kararlarına

atıf yapıldığı için gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK’nın

141. maddesindeki yolun tartışmasız bir biçimde etkili bir hukuk yolu olduğu

iddia edilebilir ise de; Yargıtay tarafından istikrarlı bir biçimde tersine

oluşturulmuş bir uygulama tespit edilmediği sürece, tutuklamanın hukuki

olmadığı iddiasına dayalı başvurularda başvuru yollarının tüketilmemesi

nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilirken, bu konuda Yargıtay uygulamasının

var olup olmadığına bakılmasına gerek olmadığından ve biraz önce değinilen kararlarda

atıf yapılan Yargıtay kararları7

somut delil olmadan gerçekleştiği iddia edilen bir gözaltına alınmayla ilgili

olmadığından anılan iddiaya itibar edilmesi mümkün değildir.8

Hal böyle olunca, gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin

hukuka aykırı olduğu iddialarının her ikisini de içeren başvurularda, Anayasa

Mahkemesince, gözaltı tedbirine dair iddia yönünden tazminat yoluna

başvurulması gerektiğine karar verilirken, tahliye edilmiş bir başvurucunun

tutuklama tedbirine ilişkin iddiasında tazminat yolunun gösterilmemesi

çelişkili bir durum oluşturmaktadır.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesi'nce, etkili bir başvuru

yolunun bulunup bulunmadığının belirlenmesinde başvurulan uygulamaya atıf yapma

yaklaşımından B.T. kararıyla vazgeçilmiştir. B.T. kararında, geri gönderme

merkezlerindeki tutma koşullarının kötü muamele oluşturduğu iddiasına dayalı

başvuru, başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulunmuştur.

Anayasa Mahkemesi, geri gönderme merkezlerindeki koşulların kötü muamele

oluşturduğu iddiasını, uygulamada başarıyla sonuçlandığını gösteren herhangi

bir örneğini tespit etmemiş olmasına rağmen, tam yargı davasına konu

edilebileceğini belirterek incelememiştir.

İdari gözetim altında tutulma koşullarına karşı etkili

bir başvuru yolunun bulunmadığı iddiasına dayalı başvuruda Mahkeme; AİHM'nin

Türk hukukunda tutulma koşullarına karşı etkili bir başvuru olmadığına dair

kararları bulunduğunu belirttikten sonra, yasal düzenlemeyle oluşturulan ve

kanunun objektif anlamına bakıldığında var olduğu hususunda bir tereddüt

uyandırmayan bir hukuksal yolun fiilen denenmemiş veya kullanılmamış olmasının

söz konusu yolun etkili olmadığı veya bulunmadığı sonucuna ulaşılabilmesi

bakımından yeterli olmayacağı tespitinde bulunmuş, bu tespit kapsamında da bu

güne kadar böyle bir davanın açıldığını ve tazminata hükmedildiğini gösteren

herhangi bir mahkeme kararının mevcut olmamasına dayanılarak tazminata ilişkin

etkili bir başvuru yolunun bulunmadığının söylenmesinin hatalı olacağını ifade

etmiştir.9

Cafer Yıldız kararında da benzer bir değerlendirmeyle

kabul edilemezlik kararı verilmiştir. Anayasa Mahkemesi, Cafer Yıldız

kararında, tutukluluk incelemeleri sonucunda verilen kararların tebliğ

edilmemesi ya da tutukluluğa yapılan itirazın karara bağlanmaması nedeniyle

tutuklama işlemine karşı başvuru imkanlarından yararlandırılmamaya ilişkin

iddiaların CMK’nın 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (k) bendi kapsamında

açılacak davada incelenebileceği gerekçesiyle kabul edilemezlik kararı

vermiştir. Mahkeme, buradaki tazminat yolunun başarıyla uyguladığını gösteren

emsal davalar bulunmamasına rağmen böyle bir hukuk yolunun kesinlikle başarısız

olacağını iddia edebilmeyi ortaya koyacak bir durum da söz konusu olmadığı için

bu türden şikâyetlere çözüm getirmeye elverişli nitelik taşıyan bu yola işlerlik

kazandırmak ve yasal düzenlemenin kapsamını belirlemek amacıyla derece

mahkemelerine başvurulmasında yarar bulunduğunu belirtmiştir.10

Tahliye edilen ve hakkında açılan kamu davası devam eden

kişinin CMK 141/1-a kapsamında açacağı tazminat davasında kuvvetli suç

şüphesinin ve tutukluluğun diğer kanuni şartlarının bulunmadığına ilişkin

yapılacak tespitin devam eden kamu davasını etkileyebilecek olması ve tazminat

davasını yürüten mahkemenin bu tür değerlendirmelerden kaçınabileceği ihtimali

yahut hakkında mahkûmiyet hükmü verilen ve bu hüküm kanun yolu incelemesi

aşamasında olan veya kesinleşen kişilerin açacakları tazminat davasında

mahkemenin, tutuklama tedbirinin hukuka aykırı olup olmadığı tespitini kanun

yolu merciinin verdiği veya vereceği karara rağmen yapıp yapamayacağı hususları

da kanun yolunun etkililiği açısından elbette ki büyük önem taşımaktadır.

Bununla birlikte, bu bağlamda, kişinin tutuklanması ve tahliye edilmesi ile

hakkında beraat veya mahkûmiyet hükmü verilmesi arasında belirleyici ölçüde bir

bağlantı olmadığını söylemek yerinde olacaktır.

Belirtilen duruma göre, bir kişinin tutuklanması hukuka

uygun olmakla birlikte bu kişi kamu davasından beraat edebilir ya da

tutuklanması hukuka aykırılık arz ederken hakkında açılan davada mahkûmiyet

sonucuna varılabilir. Bu nedenle CMK 141/1-a kapsamında açılacak bir davada

tutukluluğun hukukiliğine ilişkin olarak kişi hakkındaki ceza davasından

bağımsız bir inceleme yapılmasının mümkün olduğu sonucuna varılmalıdır. (Muzaffer

Korkmaz, Koruma Tedbiri Nedeniyle Tazminat Davaları ve Anayasa Mahkemesine

Bireysel Başvuru, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2019, s. 93). Tutukluluğun

hukukiliğinin incelenmesinde, tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu davada

mahkûmiyet veya beraat kararı verilmiş olmasının ya da davanın devam ediyor

olmasının bir önemi olmamalıdır. Nitekim Anayasa Mahkemesince de, mahkûmiyet

kararı verilmesi veya davanın devam ediyor olması durumunda da tutuklamanın

hukukiliği incelenmektedir.11

Eğer bir davanın devam ediyor olması veya davada mahkûmiyet kararı verilmesi

tutuklamanın hukukiliğinin incelenmesine engel teşkil ediyor olsaydı, Anayasa

Mahkemesinin de böyle bir inceleme yapamaması gerekirdi. Dolayısıyla bir davada

beraat veya takipsizlik kararı verilmesi tutuklamayı kendiliğinden hukuka

aykırı hale getirmeyeceği gibi mahkûmiyet kararı verilmesi de kendiliğinden

tutuklamanın hukuka uygun olduğunu göstermez. Nitekim Anayasa Mahkemesi Mehmet

Özdemir12

başvurusunda beraat kararı verilmiş olan başvurucunun tutuklanmasının hukuka

uygun olduğuna karar vermiş iken, Ali Bulaç13

başvurusunda hakkında mahkûmiyet kararı verilen başvurucunun tutuklanmasının

hukuka aykırı olduğuna karar vermiştir.

Esasen CMK 141/1-a hükmünün de, tutuklamanın hukukiliği

bağlamında bu hükme dayalı olarak dava açılmasını kişi hakkındaki yargısal

sürecin bitmesine ve kesinleşmiş bir kararın varlığına bağlı tutmadığı

anlaşılmaktadır.

Konuya ilişkin Yargıtay kararlarında da14 anılan hükümde düzenlenen tazminat

nedeninin, yargısal sürecin kesinleşmesine bağlı olarak tazminata konu

edilebilecek tazminat nedenleri arasında sayılmadığı görülmektedir. Söz konusu

kararlara göre, kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra

haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlarına karar verilen, yine mahkûm

olup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdikleri süreleri, hükümlülük sürelerinden

fazla olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası

olması nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılanlar hakkında, mutlaka

davanın esasıyla ilgili olarak verilen kararın kesinleşmesini beklemek

zorunluluğu bulunmaktadır.

Hal böyle olunca uygulamada, tutuklama tedbirinin hukuka

aykırı olduğu iddiasına yönelik CMK 141/1-a hükmüne dayalı tazminat davasının,

tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu ceza davası derdestken açılamayacağına

ilişkin kesin bir kabulün bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, yukarıda da belirtildiği üzere tazminat

davasını inceleyecek olan derece mahkemesinin tutuklama şartlarını incelemekten

imtina edebileceği şeklindeki bir görüşün kabulünün de mümkün olmadığını

belirtmek gerekmektedir. Zira CMK 141/1-a hükmü karşısında tazminat

mahkemesinin de (ağır ceza mahkemesinin de) tutuklama koşullarının var olup olmadığını

inceleyebilmesi gerekmektedir. Anılan hükme göre tutuklamanın kanunda öngörülen

şartlara uygun olup olmadığını tespit etmek tazminat mahkemesinin kanundan

kaynaklanan görevi durumundadır. Nitekim kovuşturma aşamasında yargılamayı

yürüten herhangi bir ağır ceza mahkemesinin verdiği tutuklama veya tahliye

kararı, yapılan itiraz üzerine bir başka ağır ceza mahkemesi tarafından,

tutuklama şartlarının var olup olmadığı incelenerek kaldırılabilmektedir. Bu

konuda herhangi bir tartışma bulunmamaktadır. Böyle olunca da bir ağır ceza

mahkemesinin veya sulh ceza hâkimliğinin verdiği tutuklama kararının hukuka

aykırı olup olmadığının tazminat mahkemesince tespit edilmesinin önünde de

herhangi bir engel bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Suç isnadına bağlı olarak tutukluluk halini içerenler

dışındaki tutuklamanın hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK 141/1-a’daki

tazminat yolunun tüketilmesinin aranması, Anayasa Mahkemesinin tutukluluk

statüsünün sona ermiş olması kaydıyla tutukluluğun makul süreyi aştığına

yönelik iddiaların, CMK’nin 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ile (d)

bentlerinde düzenlenen tazminat yoluna konu edilmesi gerektiğine ilişkin

yaklaşımıyla da uyumluluk gösterir.15

Zira tahliye edilen ve hakkındaki kamu davası devam eden veya aleyhine verilen

mahkumiyet hükmü kanun yolu aşamasında olan veya kesinleşen kişinin Anayasa

Mahkemesi içtihadı doğrultusunda bireysel başvuru öncesi uzun tutukluluk

iddiasına ilişkin açacağı tazminat davasında ilk derece mahkemesi, tutukluluğun

devamına ilişkin kararların hukuka uygunluğunu inceleyecek, bu incelemeyi

yaparken de kuvvetli suç şüphesinin var olup olmadığını ve diğer tutuklama

nedenleriyle birlikte devam edip etmediğini gözetecektir (Muzaffer Korkmaz,

a.g.e., s.94) Nitekim Anayasa Mahkemesi’nce de tutukluluğun makul süreyi

aştığına ilişkin olup esastan incelenen başvurularda kuvvetli şüphenin var olup

olmadığı, tutuklama nedenlerinin devam edip etmediği de incelenmektedir.16 Ayrıca, bu konuya ilişkin olup

başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilen

başvurularda da, tazminat davasına bakacak olan mahkemenin de kuvvetli suç

şüphesinin ve tutuklama nedenlerinin var olup olmadığını değerlendireceği

varsayılmaktadır. Aksinin kabulü halinde bu tür başvurularda kişilerin tazminat

davası yoluna yönlendirilmemesi gerekirdi. Sonuç olarak, eğer tazminat davasına

bakacak mahkeme, uzun tutukluluk şikâyetlerinde kuvvetli şüphenin, tutuklama nedenlerinin

var olup olmadığını inceleyebiliyorsa, tutuklamanın hukukiliği şikâyetlerinden

kaynaklanan davalarda da tutuklamanın hukukiliğini inceleyebilmelidir.

Bu noktada Mustafa Avcı kararına17 da değinmek gerekmektedir. Anayasa

Mahkemesi, bu başvuruda başvurucunun uzun tutukluluk şikâyetini, inceleme

tarihi itibarıyla tahliye edilmiş olması nedeniyle CMK 141’de düzenlenen

tazminat yolunun tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulmuştur.18 Başvurucunun, tutuklanmasına neden

olan fiillerin tamamının siyasi faaliyetleri ile ilgili olduğu ve bu sebeple

siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkin olarak ise

Anayasa Mahkemesi; başvurucunun uzun tutukluluk şikâyetiyle ilgili açacağı

tazminat davasında ilk derece mahkemesinin hukuka aykırılığı tespit ve yeterli

giderim sağlama hususlarında karar verirken tedbirin kişi hürriyeti ve

güvenliği hakkı dışında siyasi faaliyette bulunma hakkına müdahale teşkil edip

etmediği de dâhil olmak üzere somut olayın tüm koşullarını dikkate almak

durumunda olacağını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi, CMK’nin 141. maddesinde

öngörülen tazminat yolunun; gözaltı, yakalama, tutuklama gibi tedbirlerinin

kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının yanı sıra diğer temel haklara müdahale

sonucunu doğurması hallerinde de etkili bir kanun yolu niteliğini haiz olduğunu

ifade etmiş ve bu kabulü doğrultusunda siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal

edildiği iddiası yönünden de başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul

edilemezlik kararı vermiştir.19

Bu olayda başvurucunun, tutuklanmasına neden olan fiillerin tamamının siyasi

faaliyetleri ile ilgili olduğu ve bu sebeple siyasi faaliyette bulunma hakkının

ihlal edildiği iddiası zımnen tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına

benzemektedir. Bu kişinin CMK 141. maddedeki yola başvurması durumunda tazminat

mahkemesi ifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğini tespit edebiliyorsa,

diğer bir deyişle başvurucunun tutuklanmasına konu eylemlerin siyasi

faaliyetler kapsamında olup olmadığını tespit edebiliyorsa, tutuklamanın hukuki

olup olmadığını da elbette ki tespit edebilir. Zira deliller değerlendirmeden

tutuklamanın ifade özgürlüğünü ihlal ettiğinin tespit edebilmesi mümkün

değildir.

Yukarıda belirttiğimiz gibi Anayasa Mahkemesi beraat veya

takipsizlik kararı verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi halinde kişilerin 141.

maddenin (e) veya a) bendi uyarınca tazminat alabilmelerinin mümkün olduğunu

belirterek başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı

vermektedir (Fatma Maden (B. No: 2016/28719, 17/7/2018, Ertuğrul Raşit Benal,

B. No:2016/25245, 17/7/2018). Anayasa Mahkemesi bu kararlarında CMK’nın 141/1-a

bendine de atıf yapmaktadır. Ancak CMK’nın 141. maddenin (1) numaralı

fıkrasının (a) bendine başvurulması için, CMK’da, tutuklamayla ilgili/ilişkili

davanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı aranmamaktadır.

Tutuklamaya konu davanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı

141/1-e bendi için geçerlidir. Kanaatimizce beraat veya takipsizlik halinde CMK

141/1-e bendindeki hükmün tutuklamanın hukukiliği açısından birincil nitelikte

etkili bir yol olmadığını belirtmek gerekir. 141/1-e bendi uyarınca tazminat

istenebilmesi için tutuklamanın hukuki olup olmamasının bir önemi

bulunmamaktadır. Kişi beraat edince bu bent kapsamında tutuklamanın hukuki olup

olmadığına ilişkin bir tespit yapılmadan otomatik olarak tazminat ödenmektedir.

Oysa bir yolun etkili kabul edilmesi için o yolun hakkın ihlal edildiğini

tespit edebilmesi ve ihlali giderebilmesi gerekir.20 AİHM de Mergen ve diğerleri

kararında benzer gerekçelerle 141/1-e bendindeki yolun tüketilmesi gerektiği

itirazını reddetmiştir. Dolayısıyla bu bağlamda 141/1- e bendinin değil,

141/1-a bendinin etkili bir yol olduğu söylenebilir. Nitekim Anayasa Mahkemesi

de bu durumu göz önüne alarak bu kararlarında 141/1-a bendine de atıf yapma

gereği duymuştur. 141/1-a bendi beraat veya takipsizliğe bağlı olmadığı için

tahliye durumunda da bu yolun etkisiz olduğunu söylemek mümkün değildir.

Yukarıda açıklanan hususlar birlikte değerlendirildiğinde

tutuklamanın hukuki olmadığı şikâyetlerine dayalı başvurularda, tutuklamanın

ilgili/ilişkili olduğu dava mahkûmiyetle sonuçlanmış olması veya kişinin

tahliye edilmiş hallerinde de CMK’nın 141. maddesindeki tazminat yolunun

tüketilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Tutuklamanın hukukiliği değerlendirilirken, tutuklamanın

uygulandığı tarihteki şartlara bakılmalıdır. Başvurucunun olay tarihinde

katıldığı eylem nedeniyle 2911 sayılı yasaya muhalefetten cezalandırılmıştır.

Başvurucu hakkında olay tarihi itibariyle katıldığı eylemde “DEVRİMCİ

YOL.DEVRİMCİ GENÇLİK” yazan flamalar ile “BERKİNİN HESABI SORULACAK” yazılı

pankartları taşıyan grup içerisinde görüntüsünün tespit edildiğine ilişkin

iddia evinde yapılan aramada ele geçirilen belgeler dikkate alındığında tutuklama

tedbirinin temelsiz ve keyfi olduğu söylenemez.

Açıkladığım gerekçelerle başvurunun başvuru yollarının

tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna, kişi hürriyeti ve güvenliği

hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerektiği görüşüyle sayın çoğunluğun

görüşüne katılmadım.

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Burhan ÜSTÜN

Hicabi DURSUN

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Selahaddin MENTEŞ

Raportör

:

Ali Rıza SÖNMEZ

Başvurucu

:

Berkay USTABAŞ

Vekili

:

Av. Erman ÖZTÜRK

1 Halas Aslan, B. No: 2014/4994, 16.2.2017.

2 Reşat Ertan, 2013/5700, 15/04/2015, § 26; Mehmet Emin

Güneş, 2013/5707, 16/04/2015, § 29; Mecit Gümüş, 2013/9105, 25/6/2015, §32;

Hüseyin Hançer, 2013/8319, 7/1/2016,§§ 39, 40; Ömer Köse, 2014/12036, 16/11/2016,

§ 34

3 Kamil Erdoğan, B. No: 2017/4023, 19/4/2018, §40; Bilal

Canpolat, §§ 37-43; Fatma Maden, §49; Ertuğrul Raşit Benal, B. No: 2016/25245,

17/7/2018, §42

4 Fatma Maden, §47, Ertuğrul Raşit Benal, §40

5 Erkam Abdurrahman Ak, B. No: 2014/8515, 28/9/2016, §54;

İrfan Gerçek, B. No: 2014/6500, 29/9/2016,§37

6 Neslihan Aksakal, B. No: 2016/42456, 26/12/2017, § 30-

38; Ahmet Ünal, B. No: 2016/17624, 9/5/2018, § 24-26.

7 Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 1/10/2012 tarihli ve

E.2012/21752, K.2012/20353 sayılı kararı

8 Benzer durumlar bakımından, Yargıtay uygulamasında

tazminat yolunun başarıyla uyguladığını gösteren emsal kararlar bulunmamakla

birlikte, böyle bir hukuk yolunun kesinlikle başarısız olacağını iddia

edebilmeyi ortaya koyacak bir durum da söz konusu değildir.

9 B.T. [GK], B. No: 2014/15769, 30/11/2017, §§ 40-60.

10 Cafer Yıldız, B.No: 2014/9308, 9/1/2018, §§ 37-40; Yaşar

Saçlı, B. No: 2014/9311, 24/1/2018, §§ 37-40.

11 Bkz. Besime Konca, B. No: 2017/5867, 3/7/2018.

12 Mehmet Özdemir, B. No: 2017/37283, 29/11/2018

13 Ali Bulaç [GK], B. No: 2017/6592, 3/5/2019

14 bkz. Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 1/7/2015 tarihli ve

E.2014/20624, K.2015/12265 sayılı, 1/10/2012 tarihli ve E.2012/21752,

K.2012/20353 sayılı kararları.

15 İrfan Gerçek, B. No: 2014/6500, 29/9/2016, § 19, 37

16 Bkz. Örneğin, Hüsnü Aşkan, B. No: 2015/4057, 31/10/2018,

§ 45, Halas Aslan, B. No: 2014/4994, 16/2/2017, § 87.

17 Mustafa Avci, B. No: 2014/1545, 22/3/2018 18 Mustafa Avci, §27 19 Mustafa Avci, §35-38 20 Mergen ve diğerleri/Türkiye kararı, §36 Üye Selahaddin MENTEŞ