Bülent Yavuz Başvurusu (B. No: 2018/24609)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, kamudaki görevinden çıkarılan hukukçunun baro

levhasına yazılması yönünde verilen kararın mahkemece iptal edilmesi nedeniyle

özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru 20/8/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik

incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul

edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet

Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda

bulunmuştur.

III. OLAY VE

OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle

olaylar özetle şöyledir:

9. Hukuk fakültesi mezunu olan başvurucu, 2000 yılında

Ankara Barosu (Baro) levhasına yazılmış; talebi üzerine aynı yıl içinde baro

levhasından kaydı silinmiştir.

10. Başvurucu, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesinde

doçent olarak görev yaptığı sırada baro levhasına avukat olarak yeniden yazılma

talebiyle 1/6/2016 tarihinde Baroya başvurmuştur. Başvurucunun talebi Baro

Yönetim Kurulunun 13/7/2016 tarihli kararıyla kabul edilmiştir. Kabul kararı

Türkiye Barolar Birliği (TBB) Yönetim Kurulunca 27/7/2016 tarihinde uygun

bulunmuştur.

11. TBB tarafından verilen karar, başvurucu hakkında ceza

soruşturması yapılıp yapılmadığının ve 667 sayılı Olağanüstü Hal (OHAL)

Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname (KHK) kapsamında

görevine son verilip verilmediğinin tespit edilmesi, sonucuna göre yeniden

karar verilmesi gerektiğinden bahisle bir daha görüşülmek üzere 11/8/2016

tarihinde Bakanlık tarafından TBB'ye geri gönderilmiştir.

12. Başvurucu; 1/9/2016 tarihli ve 672 sayılı Olağanüstü

Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde

Kararname'nin 2. maddesiyle terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca

Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı,

oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı

olduğu değerlendirilen kamu görevlilerine ilişkin açıklanan listede ismine yer

verilmek suretiyle 1/9/2016 tarihinde kamu görevinden çıkarılmıştır.

13. Gazi Üniversitesi Personel Daire Başkanlığı

10/10/2016 tarihli yazısıyla, başvurucunun 672 sayılı KHK uyarınca kamu

görevinden çıkarıldığını Baroya bildirmiştir.

14. TBB Yönetim Kurulu, 2/12/2016 tarihli kararıyla

önceki kararında ısrar etmiştir. Israr kararının gerekçesinde, avukatlığın kamu

görevi olmadığı ve baro levhasına yazılmanın istihdam olarak nitelenemeyeceği

ifade edilmiştir.

15. Bakanlık, başvurucunun baro levhasına yazılmasına

dair TBB Yönetim Kurulu kararına karşı 24/1/2017 tarihinde iptal davası

açmıştır. Yürütmenin durdurulması talebini de içeren ve Ankara 16. İdare

Mahkemesi (İdare Mahkemesi) tarafından kayda alınan dava dilekçesinde, 15

Temmuz darbe teşebbüsünün akabinde Devlet kurumlarının Fetullahçı Terör Örgütü

(FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) ile iltisakı, irtibatı veya

mensubiyeti değerlendirilen kişilerden hızlı bir şekilde arındırılabilmesi

amacıyla çıkarılan KHK'lar ile meslekten veya kamu görevinden çıkarılanların

bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğinin hükme bağlandığı

belirtilmiştir. Yargının kurucu unsurlarından olan avukatlık mesleğinin önem ve

değerine vurgu yapılarak 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun

1. maddesinde avukatlık mesleğinin kamu hizmeti olarak tanımlandığı, kamu

hizmetinin bir kısmının işlevsel anlamda kamu görevi ifa eden serbest meslek

grubundaki kişilerce yerine getirildiği, avukatların verdiği hizmetin de bu

kapsamda değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Bu nedenle 672 sayılı

KHK ile kamu görevinden çıkarılan başvurucunun avukatlık mesleğini icra

etmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla levhaya yazılma talebinin de reddi

gerektiğinden TBB Yönetim Kurulu tarafından verilen ısrar kararında hukuki

isabet bulunmadığı ileri sürülmüştür.

16. Başvurucu, İdare Mahkemesine sunduğu dilekçe ile

davalı TBB yanında davaya müdahale talebinde bulunmuştur.

17. İdare Mahkemesi, 12/5/2017 tarihli kararıyla

başvurucunun müdahale isteminin kabulüne ve koşulları oluştuğu gerekçesiyle TBB

tarafından tesis edilen işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar vermiştir.

Söz konusu kararın gerekçesinde; avukatlık mesleğinin kamu hizmeti niteliğinde

olduğu ve avukatların işlevsel anlamda kamu görevi ifa ettiği, KHK kapsamında

kamu görevinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde doğrudan veya dolaylı

olarak görevlendirilemeyeceği, bu suretle hukuka aykırılığı açık olan dava

konusu işlemin uygulanması hâlinde telafisi güç zararlar doğabileceği

belirtilmiştir. Karara yapılan itiraz, Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari

Dava Dairesinin (Bölge İdare Mahkemesi) 5/7/2017 tarihli kararıyla

reddedilmiştir.

18. İdare Mahkemesi 22/1/2018 tarihli kararıyla dava

konusu işlemin iptaline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, yürütmenin

durdurulması kararında yer alan gerekçeler tekrar edilmiştir.

19. TBB ve başvurucu, söz konusu karara karşı istinaf

kanun yoluna başvurmuştur. Bölge İdare Mahkemesi 13/6/2018 tarihli kararıyla

başvurunun kesin olarak reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, İdare

Mahkemesince verilen kararın usul ve hukuka uygun olduğu ve kaldırılmasını

gerektiren bir nedenin bulunmadığı belirtilmiştir.

20. Nihai karar 23/7/2018 tarihinde öğrenilmiştir.

21. Başvurucu, 20/8/2018 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

IV. İLGİLİ

HUKUK

22. İlgili hukuk (ulusal mevzuat, Anayasa Mahkemesince

ve idari yargı mercilerince verilen yargı kararları, uluslararası düzenlemeler

ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları) için bkz. Tamer Mahmutoğlu

[GK], B. No: 2017/38953, 23/7/2020, §§ 37-67.

V. İNCELEME VE

GEREKÇE

23. Mahkemenin 29/9/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım

Talebi Yönünden

24. Başvurucu, bireysel başvuru harç ve masraflarını

karşılayacak gelirinin olmadığını belirterek adli yardım talebinde bulunmuştur.

25. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No:

2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini

önemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun

olduğu anlaşılan başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım

talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

B. Başvuruyu

İnceleme Usulü

26. Başvuru konusu tedbirin OHAL ilanına neden olan

tehditlerin veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu açık olmakla

birlikte söz konusu tedbir OHAL döneminin sona ermesinin akabinde de uygulanmıştır.

Tedbirlerin OHAL'in süresini aştığı durumlara ilişkin yapılacak incelemelerde

Anayasa’nın 15. maddesi dikkate alınamayacağından somut başvuru, Anayasa’nın

olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel

öneme sahip olan 13. maddesi bağlamında incelenecektir (Tamer Mahmutoğlu,

§ 76).

C. Özel Hayata

Saygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun

İddiaları ve Bakanlık Görüşü

27. Başvurucu; hakkında bir soruşturma açılmadan ve

savunma hakkı tanınmadan kamu görevinden çıkarıldığını, terör örgütü üyesi

olarak damgalandığını, bu yüzden serbest avukat olarak çalışmasının sonsuza

kadar yasaklandığını, bu işleme karşı hak arama hürriyeti kapsamında bir

başvuru imkânının tanınmadığını, sonradan kurulan OHAL İşlemleri İnceleme

Komisyonuna (OHAL Komisyonu) başvurunun ise baro kaydının iptal edilmesi işlemi

yönünden etkili bir hak arama yolu olmadığını iddia etmiştir. Başvurucu ayrıca

mahkemenin Anayasaya aykırılık iddiasıyla ilgili bir değerlendirme yapmadığını,

kararın hakkaniyete uygun olmadığını, hukukçu olarak mesleğini yapamaması

nedeniyle geçimini sağlama ve emeklilik haklarını elde etme konusunda önüne

engel konulduğunu ileri sürmüştür. Serbest avukatlık yapmasını engelleyen

müdahalenin yasal dayanağının bulunmadığını ve OHAL dönemine ilişkin olan

tedbirin sürekli hâle dönüştüğünü belirten başvurucu özel hayata saygı

hakkının, mülkiyet hakkının, adil yargılanma hakkının, ifade hürriyetinin,

masumiyet karinesinin ve ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddiasında

bulunmuştur.

28. Bakanlık görüşünde, kamu görevinden çıkarılanların

daha sonra kamu görevine yeniden giremeyecek olması yönündeki düzenlemenin ilave

tedbir niteliğinde olduğu, ilave tedbirlere yönelik yasa hükmünün Anayasa

Mahkemesinin 10/3/2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 24/12/2019 tarihli

kararıyla iptal edildiği belirtilmiştir. Ayrıca başvurucunun baro kaydının

silinmesinin temelinde yatan kamu görevinden çıkarma işlemine karşı OHAL

Komisyonuna başvurduğu, bu nedenle baro kaydına ilişkin bireysel başvurunun

temel işlemle ilgili başvurunun sonucu alındıktan sonra yapılması gerektiği

dikkate alındığında olağan kanun yollarının somut olayda tüketilmediği ileri

sürülmüştür. Diğer taraftan, başvurucunun şikâyet ettiği durumun özel hayatına

ne derece ciddi bir etkisi olduğunu ortaya koyamadığı için şikâyetin çalışma

özgürlüğü kapsamında ele alınması ve konu bakımından yetkisizlik nedeniyle

başvurunun kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiği iddia edilmiştir.

Özel hayata saygı hakkına yönelik şikâyetin esası hakkında ise Avrupa İnsan

Hakları Mahkemesinin (AİHM) avukatlık mesleğine kabule ilişkin bazı kararlarına

değinildikten sonra müdahalenin başvurucunun iş ve çalışma hayatına

girebilmesine engel olmadığı, yasayla öngörüldüğü ve demokratik bir toplumda

gerekli ve ölçülü olduğu, konunun Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında

incelenmesi gerektiği ifade edilmiştir.

29. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı sunduğu beyanında

başvuru dilekçesinde yer alan iddialarını tekrar etmiştir.

2. Değerlendirme

30. Anayasa’nın "Özel hayatın gizliliği"

kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ... saygı

gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ... gizliliğine

dokunulamaz."

31. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından

yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki

tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,

§ 16).

32. Başvurucunun iddialarının baro levhasına yazılmasına

ilişkin TBB kararının İdare Mahkemesince iptal edilmesine, dolayısıyla serbest

avukatlık yapmasının engellenmesine ilişkin olduğu görülmektedir. Kişilerin

mesleki hayatlarının onların özel hayatlarıyla sıkı bir ilişkisinin olduğu ve

meslek hayatına yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin söz konusu olduğu dava

süreçlerinde özel hayata saygı hakkının gündeme geldiği yadsınamaz. Bununla

birlikte öncelikle bu tür işlemlerin mesleki hayata yönelik tedbirlerin ya da

müdahalelerin hangi durumlarda özel hayat kapsamında görülmeye uygun

olduğu veya başvuru konusu edilen uyuşmazlıkların hangilerinin bu bağlamda

uygulanabilir kabul edileceği hususlarında ölçütler belirlenmesi ve bu ölçütler

dikkate alınarak değerlendirmeler yapılması gerekmektedir (Tamer Mahmutoğlu,

§ 82).

33. Başvuru dosyası incelendiğinde başvurucunun mesleki

hayatına yönelik olarak alınan tedbirin özel hayata ilişkin herhangi bir nedene

dayanmadığı görülmektedir. Bununla birlikte başvurucunun mesleki hayatına

yönelik müdahalenin onun özel hayatına ciddi şekilde etki ettiği ve bu

etkinin belirli bir ağırlık düzeyine ulaştığı anlaşılmaktadır. Zira alınan

tedbirin başvurucunun başkaları ile ilişki kurabilme ve geliştirebilme

imkânının önemli ölçüde zayıflamasına, sosyal ve mesleki itibarını

koruyabilmesi açısından ciddi sonuçlar doğurmasına yol açacağı

değerlendirilmektedir. Bu durumda sonuca dayalı nedenlerle başvurunun özel

hayata saygı hakkı kapsamında incelenebilir nitelikte olduğu kanaatine

varılmıştır (bkz. Tamer Mahmutoğlu, §§ 84-96).

a. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

34. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul

edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı

anlaşılan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul

edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas

Yönünden

35. Özel hayata saygı hakkına yönelik negatif ve pozitif

yükümlülükler arasındaki sınırların kesin biçimde tanımlanması ve birbirinden

ayrılması her zaman mümkün değildir. Devlet için öngörülen negatif

yükümlülükler, her durumda özel hayata saygı hakkına keyfî surette müdahaleden

kaçınmayı gerekli kılar. Pozitif yükümlülükler de özel hayata saygı hakkının

korunmasını ve bireyler arası ilişkiler alanında olsa da özel hayata saygının

güvencelerini sağlamaya yönelik olaya özgü tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar

(benzer yönde değerlendirmeler için bkz. Adnan Oktar (3), B. No:

2013/1123, 2/10/2013, § 32; Ömür Kara ve Onursal Özbek, B. No:

2013/4825, 24/3/2016, § 46; Tamer Mahmutoğlu, § 98).

36. Başvurucunun serbest avukatlık yapmasına imkân

tanıyan TBB kararı, derece mahkemelerince iptal edilmiştir. Dolayısıyla

başvurucunun özel hayatına yönelen müdahalenin kamu gücünü kullanan

mahkemelerce verilen karardan kaynaklandığı dikkate alındığında başvurunun

devletin negatif yükümlülükleri bağlamında incelenmesi gerektiği

değerlendirilmektedir (Tamer Mahmutoğlu, § 99).

(i) Müdahalenin

Varlığı

37. Başvurucunun baro levhasına yazılması yönünde TBB

tarafından tesis edilen işlemin yargı kararıyla iptal edilmesi ve bu suretle

serbest avukatlık faaliyetinden alıkonulması nedeniyle başvurucunun özel hayata

saygı hakkına müdahalede bulunulduğu sonucuna varılmıştır.

(ii) Müdahalenin

İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

38. Anayasa’nın "Temel hak ve hürriyetlerin

sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine

dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere

bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın

sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine

ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

39. Yukarıda belirlenen müdahale, Anayasa’nın 13.

maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı takdirde Anayasa’nın 20.

maddesini ihlal edecektir. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde

öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, meşru

amaç taşıma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine

aykırı olmama kriterlerine uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir (R.G.

[GK], B. No: 2017/31619, 23/7/2020, § 82; Halil Berk, B. No: 2017/8758,

21/3/2018, § 49; Süveyda Yarkın, B. No: 2017/39967, 11/12/2019, § 32; Şennur

Acar, B. No: 2017/9370, 27/2/2020, § 34).

(1) Genel

İlkeler

40. Anayasa uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilen

sınırlamaların öncelikle kanunla öngörülmüş olması gerekir. Anayasa

Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre de Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan

kanunilik ölçütünün karşılanması için müdahale şeklî anlamda bir kanuna

dayanmalıdır (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013,

§ 31; Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, § 75; Fatih

Saraman [GK], B. No: 2014/7256, 27/2/2019, § 65; Turgut Duman, B.

No: 2014/15365, 29/5/2019, § 66; Tamer Mahmutoğlu, § 103).

41. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına

ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir. Kanunilik ölçütü aynı

zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bu noktada kanunun niteliği

önem kazanmaktadır. Kanunla sınırlama ölçütü sınırlamanın erişilebilirliğini,

öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifade etmekte; böylece uygulayıcının keyfî

davranışlarının önüne geçtiği gibi kişinin hukuku bilmesine de yardımcı

olmakta; bu yönüyle hukuk güvenliği teminatı sağlamaktadır (Halime Sare

Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, § 62; Fatih Saraman, § 66;

Turgut Duman, § 67; Tamer Mahmutoğlu, § 104).

42. Kanunun bu gerekliliklere uygun olduğunun

söylenebilmesi için yeterince ulaşılabilir olması, vatandaşların belirli bir

olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli

bilgiye sahip olabilmesi, ayrıca ilgili normun keyfîliğe karşı uygun bir koruma

sağlaması, yetkili makamlara verilen yetkinin genişliğini ve icra edilme

biçimlerini yeterli bir netlikte tanımlaması gerekmektedir (Halime Sare

Aysal, § 63; Fatih Saraman, § 67; Turgut Duman, § 68; Tamer

Mahmutoğlu, § 105).

43. Hukukun kendisi -beraberinde getireceği idari

pratiğin dışında- söz konusu işlemin meşru amacını da gözönünde tutarak keyfî

müdahalelere karşı bireyi korumak için yetkili makamlara bırakılan takdir

yetkisinin kapsamını yeterince açık bir şekilde göstermelidir. Diğer bir

anlatımla hukuk sistemi, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar

içinde müdahalelerde bulunma yetkisinin verildiğini açık ifadelerle ortaya

koyacak nitelikte olmalı ve bu bağlamda ilgili müdahalenin muhataplarına

müdahaleye zemin hazırlayan koşullar ile müdahalenin sonuçları açısından bir

öngörüde bulunabilmeleri imkânı tanımalıdır (Halime Sare Aysal, § 64; Fatih

Saraman, § 68; Turgut Duman, § 69; Tamer Mahmutoğlu, § 106).

44. Öte yandan her ihtimale çözüm getiremeyecek olan

yasal mevzuatın sağladığı koruma seviyesi, büyük ölçüde ilgili metnin

düzenlediği alan ve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği ve sayısıyla

yakından bağlantılıdır. Bu nedenle kuralın karmaşık olması ya da belirli

ölçülerde soyutluk içermesi ve buna bağlı olarak hukuki yardım ile tam olarak

anlaşılabilir hâle gelmesi tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırı

görülemez. Bu kapsamda hak ya da özgürlüğe müdahale eden kural belirli

ölçülerdeki takdir alanını elbette uygulayıcıya bırakabilir. Fakat bu takdir

alanının sınırlarının da yeterli açıklıkta belirlenmesi ve kuralın

öngörülebilirliği sağlayacak şekilde asgari bir kesinlik içermesi zaruridir (Halime

Sare Aysal, § 65; Fatih Saraman, § 69; Turgut Duman, § 70; Tamer

Mahmutoğlu, § 107).

45. Nihayetinde söz konusu koşulların yerine getirilip

getirilmediğini denetleyecek merci olan yargı organları, müdahalelere dayanak

olarak gösterilen kanuni düzenlemelerin erişilebilir, öngörülebilir ve kesin

nitelikte olup olmadığını irdelemekle, en başta da ilgili kanuni düzenlemeleri

önlerine gelen davalarda anılan çerçevede kalarak uygulamakla yükümlüdürler (Tamer

Mahmutoğlu, § 108).

(2) İlkelerin

Olaya Uygulanması

46. Somut olaya konu olan ve derece mahkemelerince

verilen kararlardan kaynaklanan müdahalede, 672 sayılı KHK'da yer alan

hükümlerin dayanak alındığı belirtilmektedir. Söz konusu kararlarda;

avukatlığın kamu hizmeti içeren serbest bir meslek olduğu, 672 sayılı KHK'da

yer alan düzenlemeler gereğince kamu görevinden çıkarılan kişilerin bir daha

kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri, doğrudan veya dolaylı olarak

görevlendirilemeyecekleri, bu bağlamda kamu görevinden çıkarılan kişinin avukat

olarak baro levhasına yazılmasına ve avukat unvanını kullanmasına imkân

bulunmadığı ifade edilmiştir.

47. Derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak

olarak kabul edilen 672 sayılı KHK, 7080 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu

Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul

Edilmesine Dair Kanun ile kanunlaşmıştır. Dolayısıyla başvurucunun baro

levhasına yazılmasına ilişkin TBB işleminin iptal edilmesi suretiyle özel

hayata saygı hakkına gerçekleştirilen müdahalenin şeklî anlamda bir kanuna

dayandırıldığı söylenebilir. Ancak belirtildiği üzere temel hak ve

hürriyetlerin sınırlandırılmasına dayanak gösterilen kanunların şeklen var

olması, kanunilik ölçütünün karşılandığının kabulü için tek başına yeterli

değildir. Ayrıca kanunun müdahaleye imkân sağlayacak şekilde maddi içeriğinin

bulunması, sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini

içermesi gerekir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 110).

48. Derece mahkemelerince dayanak olarak gösterilen

düzenlemede, kamudaki görevlerinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde

istihdam edilmeyecekleri, meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları, bu

unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan

yararlanamayacakları ifade edilmektedir. Derece mahkemelerine göre kamu hizmeti

yönü güçlendirilen avukatlık mesleği idare hukuku anlamında kamu hizmeti veren

diğer serbest mesleklerden önemli ve farklı bir konuma taşındığından söz konusu

düzenlemelere göre başvurucunun baro levhasına yazılması mümkün değildir (bkz. Tamer

Mahmutoğlu, § 112).

49. Müdahalenin dayanağı olarak gösterilen kanun hükmünde

yer verilen kamu hizmeti kavramı ve bu kavramın kapsamı yoruma açık ve

geniştir. Bu husus yargı kararlarında da vurgulanmaktadır (Danıştay Onuncu

Dairesinin 6/2/2002 tarihli ve E.1999/2407, K.2002/347 sayılı kararı). Başta

1136 sayılı Kanun olmak üzere ilgili yasal düzenlemeler dikkate alındığında

avukatlığın kamu hizmeti içeren serbest bir meslek olduğu tartışmasızdır.

Ayrıca Danıştay ve Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararlarda da avukatlık

mesleğinin hem bir kamu hizmeti niteliğinin olduğu hem de serbest meslek

yönünün bulunduğu vurgulanmaktadır. Söz konusu kararlarda; sadece yürütülen

hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle avukatlığın kamu görevlilerinin tabi

olduğu kurallara tabi kılınmasının mesleğin niteliği ve gerekleri ile

örtüşmeyeceği, kamu hizmeti olarak kabul edilmiş olsa da serbest avukatlık

mesleğinin devlet memuriyeti görev ve hizmetleriyle aynı nitelikte

görülemeyeceği ve aynı ölçütlere tabi tutulamayacağı da belirtilmektedir (bkz. Tamer

Mahmutoğlu, § 113).

50. Bu bağlamda müdahalenin kanuni bir dayanağının

bulunup bulunmadığının belirlenmesi amacıyla kamu hizmeti kapsamında olduğu

açık olan avukatlığın istihdam boyutuyla da ele alınması gerekir.

51. Kamu hizmetinde istihdam kavramının kamu

görevlilerini kapsadığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte özel hukuk

sözleşmeleri ile de kamu hizmetinde istihdam mümkün kılınabilir. Ancak kamu

görevlisi olmayan, bir idari sözleşmeyle veya ticari ya da sınai nitelikteki bir

özel hukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve mesleklerini

serbest şekilde icra eden avukatların kamu hizmetinde istihdam edildiklerinin

kabulü mümkün değildir. Zira belirtilen durumlar olmadığı müddetçe avukatlık

kural olarak kamu hiyerarşisine dâhil olmayan serbest bir meslektir. Serbest

avukatlığın devletin namına ve hesabına yapılan bir iş olmaması, serbest

avukatların baro levhasına kaydolduktan sonra çalışıp çalışmama ve

müvekkillerini seçme konusunda kural olarak bağımsız olmaları, devletten

herhangi bir maaş almamaları, gelirlerinin müvekkillerinden aldıkları vekâlet

ücretinden oluşması, zorunlu müdafilik veya arabuluculuk gibi görevlendirmeler

dışında serbest avukatlara devletin mali olarak bir katkısının bulunmaması,

serbest avukatlar tarafından yapılan iş ve işlemlerin sonuçlarından devletin

mali veya hukuki sorumluluğunun bulunmaması, müvekkilleri ile aralarındaki

sözleşmeden kaynaklanan tüm haklara kendilerinin sahip olmaları, yükümlülüklere

de kendilerinin katlanması bu yöndeki tespit ve vurguları pekiştirmektedir

(bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 115).

52. Serbest avukatlık mesleğinin anılan nitelikleri ve

ilgili düzenlemelerde istihdam edilme yasağının söz konusu olduğu

dikkate alındığında derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak olarak

gösterilen hükümlerin müdahalenin kanuni dayanağı olarak kabul edilmesi mümkün

görünmemektedir. Başka bir anlatımla, somut olayda idari, ticari veya sınai bir

sözleşme ile çalıştırılma söz konusu olmadığından başvurucunun baro levhasına

yazılması yönünde TBB tarafından tesis edilen işlem, ilgili yasal

düzenlemelerde yer alan kamu hizmetinde istihdam edilme yasağı

kapsamında kalmamaktadır. Aksine bir yorum ilgili düzenlemelerin yalnızca

avukatlık yönünden değil kamu hizmeti kapsamında görülebilecek hekimlik,

mühendislik gibi serbest şekilde de icra edilebilen diğer meslekler yönünden

uygulanmasına neden olabilir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 116).

53. Belirtildiği üzere özel hayata saygı hakkına yönelik

bir müdahalenin Anayasa'nın öngördüğü güvencelere uygun kabul edilebilmesinin

ilk ve temel koşulu müdahalenin kanuni dayanağının bulunmasıdır. Somut olayda

ise başvurucunun idari, ticari ya da sınai bir sözleşme kapsamında kamu

hizmetinde çalıştırılma durumunun olmadığı, başvurucunun istihdam edilmesinden

bahsedilemeyeceği ve serbest avukatlığın bir istihdam ilişkisine dayanmadığı

dikkate alındığında serbest avukatlık faaliyetini kamu hizmetinde istihdam niteliğinde

kabul eden derece mahkemelerince anılan düzenlemelerin keyfîliğe yol açtığı

izlenimi oluşturacak şekilde genişletici ve öngörülemez bir yoruma tabi

tutulduğu değerlendirilmektedir. Neticede başvurucunun baro levhasına

yazılmasına yönelik olarak gerçekleştirilen müdahalenin kanuni dayanağının

bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

54. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruya

konu müdahalenin kanunilik koşulunu sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu

müdahale açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıca

değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

55. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 20.

maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği

sonucuna ulaşılmıştır.

D. 6216 Sayılı

Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

56. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı

şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda,

başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal

kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması

gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme

kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden

yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama

yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata

hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.

Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal

kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse

dosya üzerinden karar verir."

57. Başvurucu; ihlalin tespit edilmesini, yargılamanın

yenilenmesine ve lehine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep

etmiştir.

58. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararında

ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel

ilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer bir

kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin

sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi

ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül

Alkaya ve diğerleri (2), B.No: 2016/12506, 7/11/2019).

59. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal

edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle

getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için

ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,

ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan

kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların

giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması

gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

60. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya

mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı

Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin 1

numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili

mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki

benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla

yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim

yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına

bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki

yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden

yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi

bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal

yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı

nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını

gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§

58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) §§ 57-59, 66, 67).

61. İncelenen başvuruda, serbest avukatlık mesleğini icra

etmekten alıkoyan müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunmadığı gerekçesiyle

özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusu

ihlalin mevcut düzenlemelerin derece mahkemelerince öngörülemez şekilde

yorumlanmasından, dolayısıyla doğrudan derece mahkemelerinin kararlarından

kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

62. Bu durumda özel hayata saygı hakkının ihlalinin

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki

yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü

düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına

göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda

yapılması gereken iş yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini

ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere

uygun şekilde yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir

örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 16. İdare Mahkemesine

gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

63. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için

yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat

talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

64. 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama

giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

B. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel

hayata saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin özel hayata saygı hakkının

ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak

üzere Ankara 16. İdare Mahkemesine (E.2017/235, K.2018/132) GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

F. 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin

başvurucuya ÖDENMESİNE,

G. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun

Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde

yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten

ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

29/9/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR Burhan ÜSTÜN Muammer TOPAL Selahaddin MENTEŞ Raportör : Engin GÜNDÜZ Başvurucu : Bülent YAVUZ Vekili : Av. Erşan CANSEVEN