Can Diken Başvurusu (B. No: 2015/12266)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tıbbi ihmal sonucu zarara uğranılması nedeniyle

maddi ve manevi varlığın korunması hakkının ihlal edildiği iddialarına

ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 6/7/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, başvuru hakkında görüş bildirmeyeceğini

belirtmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

8. Başvurucu 22/9/2008 tarihinde idrar borusunda bulunan taşın

giderilmesi için özel bir hastanede ameliyat olmuştur. Ameliyat sırasında idrar

borusunun kopması üzerine başvurucuya idrar torbası takılmış ve kopan idrar

borusu yerine bağırsağından alınan bir parça ile yeni bir idrar borusu

yapılmasına karar verilmiştir. Bu amaçla başvurucu 18/3/2009 tarihinde İstanbul

Üniversitesi Tıp Fakültesinde ameliyat edilmiştir.

9. Başvurucu 26/5/2009 tarihinde, ilk ameliyatı gerçekleştiren

doktor ve özel hastane aleyhine İstanbul Anadolu 14. Asliye Hukuk Mahkemesinde

(Mahkeme) maddi ve manevi tazminat davası açmıştır.

10. Mahkeme, konu hakkında Adli Tıp Kurumundan (ATK) bilirkişi

raporu almıştır. ATK'nın 19/9/2011 tarihli raporunda,

ameliyat sırasında üreterin

kopmasının bilinen bir komplikasyon

olduğu, bu komplikasyon için

yapılan müdahalenin uygun olduğu, dikkat ve özen eksikliği bulunmadığı ve

davalı doktor ile hastanenin uygulamalarının tıp kurallarına uygun olduğu,

maluliyet tayinine mahal olmadığı bildirilmiştir.

11. Başvurucunun ATK raporuna itirazı üzerine Mahkemece Marmara Üniversitesi

Tıp Fakültesi Üroloji Ana Bilim Dalından bilirkişi raporu alınmıştır. 17/9/2013

tarihli bu bilirkişi raporunda başvurucuya yapılan tıbbi girişimin endikasyonu ve uygulama şeklinin uygun olduğu, üreter kopması şeklindeki yaralanmanın da ameliyatın

komplikasyonu olduğu belirtilmiştir.

12. Mahkeme 10/12/2013 tarihli kararıyla davayı reddetmiştir.

Karar gerekçesinde her iki bilirkişi raporu uyarınca doktor kusurunun olmadığı,

özen borcunun yerine getirildiğinin anlaşıldığı, bu durumda davalıların

tazminat ödemekle sorumlu tutulamayacağı ifade edilmiştir.

13. Bu karar Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 20/5/2015 tarihli

kararıyla onanmıştır. Nihai karar başvurucu vekiline 15/6/2015 tarihinde tebliğ

edilmiştir.

14. 6/7/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

15. 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 49.

maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille

başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür."

B. Uluslararası Hukuk

16. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenar

başlıklı 8. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"(1) Herkes özel ve aile hayatına,

konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir."

17. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), kişilerin fiziksel ve

ruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dâhil

olmaları, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerini

değerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Sözleşme'nin 8.

maddesi kapsamı içerisinde yer aldığını kabul etmektedir (Trocellier/Fransa (k.k.), B. No: 75725/01, 5/10/2006; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye

(k.k.), B. No: 46156/11, 21/5/2013).

18. AİHM kararlarına göre devletler -ister kamu isterse özel

sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini hastaların

yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelik gerekli

tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Vo/Fransa [BD], 53924/00, 8/7/2004, § 90; Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], 32967/96, 17/1/2002, § 51; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye).

19. AİHM'e göre taraf devletler,uygulanması planlanan

tıbbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkında doktorların hastalara önceden

bilgi vermelerini sağlayacak gerekli düzenleyici tedbirleri almak zorundadır.

Bunun bir sonucu olarak hastanın önceden bilgilendirilmesi söz konusu olmadan

öngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya çıkması durumunda ilgili devlet

hastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlu tutulabilmektedir (Şerif Gecekuşu/Türkiye (k.k.), B. No:

28870/05, 25/5/2010; Trocellier/Fransa).

20. Tıbbi bir hatanın ve hastane hizmetlerindeki eksikliklerin

sorumluluğunun Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında doğrudan devlete atfedilmesi

için yeterli olup olmaması hususunda AİHM, farklı tıbbi bilirkişi raporlarında

ve hatta iç yargı organlarının kararlarında her türlü tıbbi hata ve ihmalin

ihtimal dışı bırakıldığı bir davada (Yardımcı/Türkiye,

B. No: 25266/05, 5/1/2010, § 59 ) her halükârda bu sonuçları sorgulamanın veya

sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların

doğruluğu hakkında tahminlere dayalı olarak fikir yürütmenin görevleri arasında

olmadığına işaret etmiştir (Tysiąc/Polonya, B. No: 5410/03, 20/3/2007, §

119, Yardımcı/Türkiye, § 59 ).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

21. Mahkemenin 26/12/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

22. Başvurucu, idrar borusundaki taşı kırdırmak için yapılan

ameliyatta idrar borusunun koparılmasının kabul edilemez olduğunu, bu durumu komplikasyon olarak değerlendirmenin kişinin

maddi ve manevi varlığını koruma hakkıyla bağdaşmayacağını belirtmiştir.

Başvurucu, tazminat davasını reddeden mahkemenin uygun ve yeterli gerekçe

göstermeden sadece bilirkişi raporlarına dayanmak suretiyle davayı

reddettiğini, konu hakkında yeniden farklı tıp fakültelerinin üroloji

bölümlerinden oluşturulacak bir kuruldan bilirkişi raporu alınmadığını beyan

etmiştir. Başvurucu bu nedenlerle yaşam, kişinin maddi ve manevi varlığını

koruma ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

23. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi

varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası

şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevî

varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

24. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh

sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi

artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık

kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."

25. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

26. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin

maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu

belirtilmekte olup söz konusu düzenleme Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde

özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel

bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir.

27. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz konusu

olmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindeki

tıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında

düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında

incelemiştir (Melahat Sönmez, B.

No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim,

B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017).

28. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda başvurucunun

tıbbi ihmale dayalı tüm şikâyetlerinin Anayasa'nın 17. maddesinin birinci

fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında

incelenmesi gerekmektedir.

1. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

29. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin

maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın

kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

30. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin maddi

ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir.

Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığının

bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin

müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

31. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarak bireylerin

maddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî

müdahalelerin önlenmesidir. Bunun yanı sıra devletin tıbbi müdahaleler

nedeniyle kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve maddi ve

manevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084,

15/10/2015, § 49). Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde de belirtildiği üzere

pozitif yükümlülük, sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır (İlker Başer ve diğerleri, B. No:

2013/1943, 9/9/2015, § 44).

32. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi

varlıklarını koruma hakkı kapsamında ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları

tarafından yerine getirilsin sağlık hizmetlerini hastaların yaşamları ile maddi

ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini

sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Ahmet

Acartürk,§

51).

33. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusunda

temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukuk

veya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 38).

34. Maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında hukuki

sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat

davalarının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartını yerine getirmesi

gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yargılamalarda

Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle bir

inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da Anayasa

Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece mahkemeleri

tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı sisteminin

daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu

önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Yasin

Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 57; Tevfik Gayretli, B. No: 2014/18266,

25/1/2018, § 32).

35. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumuna

ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların

ödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerden

hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmek Anayasa

Mahkemesinin görevi değildir (Mehmet

Çolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018). Ancak kişinin maddi ve

manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul

yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir

şekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derece

mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip

etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek

için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015,

§ 44).

36. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, tarafların

kanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacak

surette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterli

açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verilere

dayandırılmalıdır (Murat Atılgan,

§ 45).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

37. Anayasa Mahkemesi yukarıda değinilen Anayasa'nın 17. maddesi

kapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin somut olay bağlamında yerine

getirilip getirilmediğini denetlemek durumundadır (Tevfik Gayretli, § 36). Bu sebeple başvuruya konu olay,

devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkin

pozitif yükümlülüğü kapsamında incelenmiştir.

38. Somut olayda tazminat davasının reddine ilişkin hükme esas

alınan bilirkişi raporlarında tarafların iddialarına ve düzenlenen tıbbi

belgelerdeki bulgulara yer verilmiş ve sonuç olarak tıbben usul ve fenne uygun

olan ameliyatları yapan doktorların kusurlarının bulunmadığı yönünde görüş

bildirilmiştir. Mahkeme tarafından da bu bilirkişi raporlarına dayanılarak

davanın reddine karar verildiği görülmektedir.

39. Buna göre derece mahkemesince yapılan yargılamada tıbbi

ihmal iddialarının araştırılması ve durumun açıklığa kavuşturulması için alınan

uzman bilirkişi raporlarında yeterli somut bulgu ve tespitlere yer verilerek,

başvurucunun iddialarının ayrıntılı bir biçimde tartışıldığı ve karşılandığı

görülmektedir.

40. Sonuç olarak başvurucunun ileri sürdüğü iddialar hakkında

iki ayrı kurumdan alınan bilirkişi raporlarına dayanılarak verilen derece

mahkemesi kararı, konuyla ilgili ve yeterli bir gerekçe içermektedir. Ayrıca

başvurucunun ilk bilirkişi raporuna itirazı üzerine yeniden bilirkişi

incelemesi yaptırılmış olduğu ve her iki bilirkişi raporunda aynı yönde sonuç

bildirildiği, bu hususların derece mahkemesi kararında değerlendirildiği

görülmektedir. Bu durumda uyuşmazlığın çözümü için esaslı olan iddiaların

derece mahkemelerince Anayasa'nın 17. maddesinin gerektirdiği özen ve

derinlikte incelendiği anlaşılmaktadır. Somut olay bakımından kamu makamlarının

pozitif yükümlülüklerinin yerine getirilmediği söylenemeyeceğinden kişinin maddi

ve manevi varlığının korunması hakkının ihlal edilmediği sonucuna varılmıştır.

41. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence

altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkının ihlal

edilmediğine karar verilmesi gerekir.

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin

maddi ve manevi varlığının korunması hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 26/12/2018

tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Engin

YILDIRIM

Üyeler

:

Celal Mümtaz

AKINCI

Muammer

TOPAL

M. Emin KUZ

Rıdvan GÜLEÇ

Raportör

:

Şermin

BİRTANE

Başvurucu : Can DİKEN Vekili : Av. İsmail Aziz Ergin CİNMEN