Cemal Çamlı Başvurusu (B. No: 2013/2173)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru 10/3/2011 tarihli ve 6191

sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu’nun 10. maddesi ile 27/7/1967 tarihli ve

926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu’na

eklenen geçici 32. maddede düzenlenen haklardan yararlanmak için açılan davanın

reddedilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlali iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 28/3/2013 tarihinde doğrudan

Anayasa Mahkemesine yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil

edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm İkinci Komisyonunca 30/5/2013

tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından

yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 17/9/2013

tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte

yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 8/11/2013

tarihli tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş 19/11/2013 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

8. Başvurucu astsubay statüsünde görev yapmakta iken 28/5/1997 tarihli Yüksek Askeri Şura (YAŞ) kararıyla Türk

Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) ilişiği kesilmiştir.

9. 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk

Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu’na eklenen geçici

32. maddeyle 12/3/1971 tarihi sonrasındaki yargı denetimine kapalı idari

işlemler veya YAŞ kararlarıyla TSK’dan ilişiği kesilenlere bazı haklarının

iadesinin sağlanması amacıyla idareye başvurma imkânı getirilmiş ve bu hükümden

yararlanabilmek için Millî Savunma Bakanlığına başvurulması gerektiği hükme

bağlanmıştır.

10. Başvurucunun geçici 32. madde düzenlemesinden

yararlandırılması istemiyle Millî Savunma Bakanlığına yaptığı başvuru 5/7/2011 tarihli işlemle reddedilmiştir.

11. Başvurucu, bu idari işlemin iptali talebiyle 5/8/2011 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM)

dava açmıştır.

12. Dava sırasında, davalı idare savunması ekinde gönderilen ve

işleme dayanak olan gizli bilgi ve belgelerin başvurucu vekili tarafından

incelenmesi istemi AYİM Genel Sekreterliğince reddedilmiş; bu işleme karşı

yapılan itiraz üzerine AYİM Birinci Dairesi 19/4/2012

tarihli ara kararıyla itirazı kabul etmiştir. Ara kararında şöyle denilmiştir:

“Davalı

idare savunması ekinde 1602 sayılı Yasa’nın 52’nci maddesi kapsamında gizli

olarak gönderilen ve Genel Sekreterlikçe davacı tarafa incelettirilmeyen bilgi

ve belgeler incelendiğinde bahse konu bilgi ve belgelerin savunmaya esas teşkil

edecek unsurlar içermesi, dolayısıyla bu bilgi ve belgelerin davacı tarafa

incelettirilmemesinin savunma hakkını kısıtlayacak olması nedeniyle davacı

tarafın itirazı haklı görülerek davalı idare savunması ekinde gönderilen

belgelerden;

A. 1) Genelkurmay Başkanlığının 26 Mayıs 1997

tarihli “Karar” Başlıklı yazısının başka şahısların isimlerinin ve imzalarının

karartılması suretiyle,

2) “Sicil Özet Formu” Başlıklı evrakın başka

şahısların isimlerinin ve imzalarının karartılması suretiyle,

3) Diğer evrakın doğrudan ,

B.1602 sayılı Kanun’un 52’inci maddesi 6’ncı

fıkrası uyarınca Genel Sekreterlikçe davacı vekiline İNCELETTİRİLMESİNE,

C. Davacı vekilinin cevap verme süresinin

uzatılması talebi yerinde görüldüğünden; 1602 sayılı AYİM Kanunu’nun 46’ncı

maddesi uyarınca kararın davacı vekiline tebliğ tarihinden itibaren sürenin

(30) otuz gün UZATILMASINA,

19 NİSAN 2012 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar

verildi.”

12. Bu ara karar üzerine başvurucu vekili 18/5/2012

tarihinde söz konusu belgeleri incelemiş ve bu durum tutanak altına alınmıştır.

İncelenen belgelerden başvuru formuna aktarıldığı kadarıyla başvurucu hakkında

şu şekilde bir bilgi notu vardır:

“(1)

PKK terör örgütü mensubu olduğu, (2) KKK'lığı

İstihbarat Başkanlığı raporundan; (a) Ağustos 1996 YAŞ Kararı ile ilişiği

kesilen E.Bçvş M. P.'nin

ifadesinde ‘Tnk. Bçvş. Kars'lı

Çerkezköy’ şeklinde isminin geçtiği, (b) M. P.'nin

çok samimi olduğu, eşi Y.Ç’nin M. P.'nin eşi X ile akraba oldukları, SİVEREK'li

ve PKK terör örgütü ile iltisaklarının bulunduğu, (c) 1991-1992 yıllarında PKK

terör örgütü sempatizanı davranışlar içinde oldukları

ve M.P.'nin eşi X hakkında ayrıca PKK terör örgütü

ile ilgili bilgilerin komutanlığa intikal ettiği, (d) PKK terör örgütünün

yayınlarını zaman zaman okuduğu. (e) M. P.'in

TSK'dan ilişiğinin kesilmesinden sonra durgunlaştığı, tayin olmayı beklediği ve

bunu çevresine ifade ettiği, (f) Gerek lojmanlar bölgesine gerekse kışla

nizamiyesine çok sayıda ziyaretçisinin geldiği kayıtların incelenmesinden

belirlendiği, (g) Halen sakıncalı bölücü personel kategorisinde bulunduğu bu

nedenle kanun ve yönetmelik hükümleri gereğince disiplin bozucu hareketlerde

bulunduğu anlaşılmıştır. Yukarıdaki bilgilere ilave olarak ayrıca

dosyasında; a. Disiplinsiz davranışlarından 3.10.1985 tarihinde 4 gün göz hapsi

cezası aldığı, b. Disiplinsiz davranışlarından 21.1.1987 tarihinde şiddetli

tevbih cezası aldığı, 2. Yapılan işlem kanun ve yönetmelik hükümlerine

uygundur. 3. Tnk. Bçvş. Cemal Çamlı (1981-6) hakkında

Silahlı Kuvvetlerden ayırma işleminin yapılması uygun mütalaa edilmektedir. Arz

ederim. YAŞ Gündemine girmesi uygundur. KKK’lığı

kararına göre işlem yapılması uygundur.”

13. AYİM tarafından, ara kararıyla davalı idareden söz konusu

bilgi notu dayanağı istihbarat raporunun onaylı suretinin gönderilmesi istenmiş

ancak belgenin imha edildiği belirtilerek 14/3/2012

tarihli imha tutanağı ve imha edilen belge bilgilerini içeren evrak

gönderilmiştir.

14. AYİM Birinci Dairesi 29/1/2013

tarihli ve E.2012/381, K.2013/130 sayılı kararıyla davayı oyçokluğuyla

reddetmiştir. Kararın ilgili kısımları şöyledir:

“…

Dava dosyasında yer alan belgelerden;

davacının Tnk. Bçvş. rütbesiyle, 3'üncü Zh.Tug. 1’inci Tnk.Tb.Kh.Bl.K.lığı (Çerkezköy/TEKİRDAĞ) emrinde

görev yapmakta iken, disiplinsizlik gerekçesiyle hakkında "Silahlı

Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir" sicil belgesi düzenlendiği,

Genelkurmay Başkanlığı tarafından dosyanın Yüksek Askeri Şurada görüşülmesine

karar verildiği, davacının Yüksek Askeri Şuranın 28.05.1997 tarihli kararıyla

Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılmasına karar verildiği, davacının bu karar

üzerine ilişiğinin kesildiği, davacının 13.04.2011 tarihinde davalı idareye

müracaat ederek, 926 sayılı Kanunun Geçici 32'nci maddesi ile getirilen

imkanlardan yararlanmak istediğini bildirdiği, ancak Milli Savunma Bakanlığının

05.07.2011 tarihli cevabi yazısı ile bu talebin reddedilmesi üzerine suresi

içinde işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.

Dosyanın, esas hakkında karar verilmek üzere

Dairemize gönderilmesinden sonra alınan ara kararı ile; AYİM Kanunun 52'inci

maddesi kapsamında gönderilen 26 Mayıs 1997 tarihli PER.:

4184- 171-97/Per.D.Ynt.Ş.(4) nolu

belgede ve "Sicil Özet Formu" adlı belgede belirtilen K.K.K

İstihbarat Başkanlığı raporunun onaylı suretinin ve rapora dayanak teşkil eden

belgelerin onaylı suretlerinin davalı idareden gönderilmesi istenmiştir.

Verilen cevabi yazıda; söz konusu belgelerin imha edildiği belirtilmiştir.

Ayrıca 14 Mart 2012 tarihli imha tutanağı ve imha edilen belgeleri gösteren

evrak bilgilerini içeren belge gönderilmiştir. Diğer yandan YAŞ Kararında davacı

ile E.Bçvş. M. P.'nin çok

samimi olduğunun belirtilmesi nedeniyle, Dairemizde derdest olan 2012/420 Esas Nolu dosyada M. P.'nin Emniyet

tarafından alınan ifadelerinin iş bu dosyaya konulmasına karar verilmiştir. Bu

karar doğrultusunda söz konusu dosyadan alınan ifade tutanakları suretleri iş

bu dosyaya konulmuştur.

Dava konusu mevzuata baktığımızda; 1982

Anayasasının değiştirilmeden önceki 125. maddesinin ikinci fıkrasında; Yüksek

Askeri Şuranın kararlarının yargı denetimi dışında olduğu belirtilmekteydi.

Ancak 07 Mayıs 2010 tarihinde Anayasanın 125. maddesinde 5982 sayılı Kanun ile

değişiklik yapılmış, yapılan bu değişiklik 12 Eylül 2010 tarihinde Halk

oylaması sonucu yürürlüğe girmiştir. Yapılan bu değişiklik ile Yüksek Askeri

Şuranın terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma işlemleri

hariç her turlu ilişik kesme işlemlerine karşı yargı yolu açılmıştır.

…

Görüldüğü üzere, Geçici 32'nci maddede,

TSK’dan Yüksek Askeri Şura kararlarıyla yargı denetimi olmaksızın ilişiği

kesilenlere 32'nci maddede belirtilen haklardan yararlanmak üzere başvuru hakki

tanınmıştır. Bu başvuru üzerine Milli Savunma Bakanının, talebin reddi veya

kabulü yönünde bir karar vermesi gerekmektedir.

Anayasanın 125/4'üncü maddesinde; yargı

yetkisinin, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı

olduğu, bu yetkinin hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde

kullanılamayacağı belirtilmektedir. 1602 sayılı AYİM Kanununun 21/2'nci

maddesinde de benzer hükümler yer almaktadır.

Bu bağlamda dava

konusu işlem değerlendirildiğinde; 1602 sayılı AYİM Kanununun 52'nci maddesi

kapsamında gönderilen belgelerde; davacının son rütbesinde bulunduğu sırada PKK

terör örgütü mensubu olduğunun, PKK terör örgütü üyesi kişilerle iltisaklı

olduğunun, PKK terör örgütünün yayınlarını zaman zaman okuduğunun ve ayırma

işleminin uygulandığı tarih itibariyle sakıncalı bölücü personel kategorisinde

olduğunun belirtildiği, bu bilgiler kapsamında değerlendirme yapıldığında; her

ne kadar belgelerde bahsi geçen istihbarat raporu imha edilmiş ise de, bu

belgenin olmamasının başlı başına idare tarafından yapılan işlemi hukuka aykırı

hale getirmeyeceği, zira 1602 sayılı Kanunun 52'inci maddesi kapsamında

gönderilen belgeler arasında davacının Yüksek Askeri Şuraya sevk kararının,

sicil özet formunun ve davacıya verilen iki adet disiplin cezasına ilişkin

evrakın da yer aldığı, bu belgeler de incelendiğinde; idarenin takdir yetkisini

hukuka uygun kullandığı, açık bir değerlendirme hatasının bulunmadığı, bu

bağlamda davalı idare tarafından tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön

bulunmadığı sonucuna varılmıştır.”

15. Karşı oy gerekçesi ise şöyledir:

“Davacı hakkında tesis

edilen ayırma işleminin "bilgi notu" adı altında tutulan bilgilere

dayandırıldığı, Dairemiz tarafından alınan ara karar gereği gönderilen

ifadelerde, bilgi notunda belirtilen bazı bilgilerin doğru olmadığının

anlaşıldığı, bilgi notunda geçen diğer hususların ise ilgili belgelerin imha

edilmesi nedeniyle gerçek olup olmadıklarının ortaya konamadığı açıktır.

Sonuç olarak davacı hakkında tesis edilen

ayırma işleminin tek dayanağı, somut bilgi ve belgelerle doğruluğu ortaya

konamayan "bilgi notu" adı altında soyut olarak belirtilen hususlar

olmaktadır. Davacıya ilişkin olarak ileri sürülen hususların soyut bir iddia

olmaktan öteye gidemediği, 6191 Sayılı Kanunla 926 Sayılı TSK. Personel

Kanununun Geçici 32'nci maddesi kapsamında bir takım haklar tanınması

karşısında, davalı idarenin belgeleri imha ettik şeklindeki savunmasını hukuk

devleti ilkesi çerçevesinde kabul etmek mümkün gözükmemektedir. Davacı hakkında

1997 yılında YAŞ kararıyla tesis edilen ayırma işleminin yargı yolunun kapalı

olması nedeniyle yapılamayan yargısal denetiminin yıllar sonra ilgili

belgelerin imha edilmesi sonucu yapılamaması arasında fark olmasa gerektir.

İlgili belgelerin imha edilmesi nedeniyle, sağlıklı bir yargısal denetim

yapılamayacağı, verilen kararın davalı idarenin soyut olarak ileri sürdüğü

konuların yargı kararıyla kesin hüküm koruması altına almaktan öteye

gidemeyeceği açıktır. Eğer davacı hakkında soyut olarak ileri sürülen iddialar

somut bir bilgi ve belgelerle desteklenemiyorsa, hukuki kabulün soyut

iddiaların doğruluğu yönünde değil, aksi yönde olması gerektir. Bu bağlamda,

soyut iddialarla, 926 Sayılı Kanunun Geçici 32'nci madde hükümlerinden

yararlandırılmayan davacı hakkında tesis edilen işlemde, takdir yetkisinin

objektif sınırlar içinde kullanılmadığı, kişi yararı - kamu yararı dengesinin

ve ölçülülük ilkesinin korunamadığını değerlendirdiğimden ve işlemin iptaline

karar verilmesi kanaatinde olduğumdan aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına

katılamadım.”

16. Anılan karar 26/2/2013 tarihinde

başvurucuya tebliğ edilmiş; başvurucu, karar düzeltme yoluna başvurmadan

28/3/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yapmıştır.

B. İlgili Hukuk

17. 926 sayılı Kanun’un geçici 32. maddesinin birinci, ikinci ve

dördüncü fıkraları şöyledir:

“12 Mart 1971

tarihinden bu Kanunun yayımı tarihine kadar, yargı denetimine kapalı idari

işlemler veya Yüksek Askerî Şûra kararları ile Türk Silahlı Kuvvetlerinden

ilişiği kesilenler veya vefatları hâlinde hak sahipleri, bu madde hükümlerinden

yararlanabilmek için altmış gün içinde Milli Savunma Bakanlığına başvururlar.

Milli Savunma Bakanı, başvurunun kabulüne veya

reddine en geç altı ay içinde karar verir. Milli Savunma Bakanı, hazırlık

amacıyla sadece gerekli yazışmaların yapılması hususunda yardımcı olmak üzere

gerektiğinde komisyonlar kurabilir ve bu komisyonlara, ilgili bakanlıklar ile

kamu kurum ve kuruluşlarından temsilci çağırabilir. İlgililerin, Türk Silahlı

Kuvvetlerinden ilişiklerinin kesilmesine esas bilgi ve belgeler Genelkurmay

Başkanlığınca en geç altmış gün içinde Milli Savunma Bakanlığına gönderilir.

…

Başvurunun reddi hâlinde, bu ret işlemine

karşı ilgililer altmış gün içinde Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde dava

açabilirler.”

18. 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 52. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“(Değişik dördüncü

fıkra: 19/6/2010-6000/20 md.)

Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler taraf ve vekillerine açıktır. Şu kadar ki;

mahkeme tarafından getirtilen veya idarece gönderilen bilgi, belge ve

dosyalardan, başka şahıs ve makamların özel bilgileri ile şeref, haysiyet ve

güvenliğinin korunması veya idarenin soruşturma metotlarının gizli tutulması

maksatlarıyla taraf ve vekillerine incelettirilmemesi kaydı konulanlar ile

personelin özlük dosyasındaki dava konusu haricindekiler taraf ve vekillerine

incelettirilemez.

(Ek fıkra: 19/6/2010-6000/20

md.) Taraf ve vekillerine incelettirilemeyecek

nitelikteki bilgi ve belgeler; bulundukları yer itibarıyla taraf ve vekillerine

açık olan diğer evraktan ayrılamaz nitelikte iseler, taraf ve vekillerine

incelettirilecek suretleri, ilgili bölümleri idare tarafından karartılarak

ayrıca gönderilir.

(Ek fıkra: 19/6/2010-6000/20

md.) Davacı taraf veya vekili, karartılan veya

verilmeyen bilgi ve belgelerin savunmaya esas teşkil edecek unsurlar olduğu

iddiası ile mahkemeye itiraz edebilir. Yapılan bu itiraz, mahkeme tarafından

incelenerek haklı görülen hususlarda, mahkemenin belirleyeceği çerçevede daha

önce karartılan veya verilmeyen bilgi ve belgeler karşı tarafa

incelettirilebilir.

(Ek fıkra: 19/6/2010-6000/20

md.) Bu hükümlere göre elde edilen ve gizlilik

derecesine sahip bilgi ve belgeler, taraf ve vekillerince mahkeme haricinde,

diğer bir maksatla kullanılamaz. Aksine davranışta bulunanlar hakkında ilgili

kanun hükümleri saklıdır.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

19. Mahkemenin 4/2/2016 tarihinde

yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

20. Başvurucu;

i. Davasını 5/8/2011

tarihinde açtığını, belgelerin ise 14/3/2012 tarihinde imha edildiğini, dava

açıldıktan sonra belgelerin imha edilmesinin şüphe uyandırdığını, karşıoyda belirtildiği üzere ilgili belgelerin imha edilmiş

olması nedeniyle sağlıklı bir denetim yapılamadığını, hakkındaki iddiaların

soyut olup bilgi ve belgeyle desteklenmediğini,tüm

bu nedenlerle yargılamada takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde

kullanılmadığını,

ii. YAŞ kararına dayanak

iddialarla ilgili hakkında ceza davası açılmadığını, bu durumun iddiaların

doğru olmadığını gösterdiğini, böylece geçici 32. maddeden yararlandırılmayarak

Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suç ve cezaların kanuniliği

ilkesinin ihlal edildiğini,

iii. M.P.nin Emniyet tarafından alınan ifadelerinin

dosyaya konulduğunu nihai kararla öğrendiğini, ifade tutanaklarından haberdar

edilmediğini, bu nedenle savunma hakkının kısıtlandığını, böylece silahların

eşitliği ve yargılamaya etkili katılma ilkelerinin ihlal edildiğini,

iv.

Subay sınıfından üyelerin varlığı nedeniyle yargılamanın bağımsızlığı ve

tarafsızlığının kuşkulu olduğunu ileri sürmüş, yargılamanın yenilenmesine karar

verilmesini ve 60.000 TL manevi tazminata hükmedilmesini istemiştir.

B. Değerlendirme

21. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun ileri

sürdüğü iddialar adil yargılanma hakkı kapsamındaki haklara ilişkin olduğundan

başvuru, adil yargılanma hakkı çerçevesinde aşağıdaki başlıklar altında

incelenmiştir:

1. Bağımsız ve Tarafsız

Mahkemede Yargılanma Hakkının İhlali İddiası

22. Başvurucu, AYİM’in bünyesindeki

sınıf subayları nedeniyle bağımsız ve tarafsız olmadığını belirterek adil

yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

23. Başvurucunun ihlal iddialarını kanıtlayamadığı, temel

haklara yönelik bir müdahalenin olmadığı veya müdahalenin meşru olduğu açık

olan başvurular ile karmaşık veya zorlama şikâyetlerden ibaret başvurular

açıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir (Hikmet

Balabanoğlu, B. No: 2012/1334, 17/9/2013, § 24).

24. Anayasa Mahkemesi tarafından bu konu daha önce incelenirken

belirtildiği üzere AYİM’in oluşumu, statüsü ve

görevleri Anayasa ve ilgili kanunda hüküm altına alınmıştır. AYİM’e atanan askerî hâkimlerin bağımsızlığının Anayasa ve

ilgili kanun hükümleri ile garanti altına alındığı, atanma ve çalışma usulleri

yönünden askeri hâkimlerin bağımsızlıklarını zedeleyecek bir hususun olmadığı,

kararlarından dolayı idareye hesap vermek zorunda olmadıkları, disipline

ilişkin konuların AYİM Yüksek Disiplin Kurulunca incelenip karara bağlandığı

görülmektedir (Yaşasın Aslan, B.

No: 2013/1134, 16/5/2013, § 29). Diğer yandan sınıf

subayı üyelerin en fazla dört yıl görev yapmaları, disiplin konularındadisiplin

kuruluna tabi kılınmaları, görev sürelerinde idari veya askerî yetkililerce

herhangi bir değerlendirmeye tabi tutulmamaları, bu subayların idareye karşı

bağımsızlıklarını güçlendirmiştir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Mustafa Yavuz ve diğerleri/Türkiye (k.k.), B. No: 29870/96, 25/5/2000;

Bek/Türkiye, B. No: 23522/05,

20/4/2010,§ 30).

25. Açıklanan nedenlerle mahkemenin bağımsız ve tarafsız

olmadığına ilişkin bir husus saptanmadığından başvurunun bu kısmının diğer

kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Silahların Eşitliğive

Çelişmeli Yargılama İlkesinin İhlali İddiası

26. Başvurucu, imha edilen istihbarat raporlarına dayalı olarak

hüküm kurulması ve dava dosyasına eklenen M.P.nin

Emniyetteki ifade tutanaklarından haberdar edilmemiş olması nedeniyle adil

yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

27. Bakanlık görüşünde; başvurucunun

şikâyetlerinin Anayasa’nın 36. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin

(Sözleşme) 6. maddesi kapsamında adil yargılanma hakkı çerçevesinde incelenmesi

gerektiği, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) delillerin kabul

edilebilirliği veya değerlendirilmesi gibi konuların öncelikle yerel

mahkemeleri ilgilendirdiğini belirttiği, bununla birlikte adil yargılanma

hakkının kural olarak davanın taraflarına dosyaya sunulan tüm delil ve görüşler

hakkında bilgi sahibi olma ve bunlar üzerinde yorum yapma hakkının verilmesini

de ifade ettiği, AİHM içtihatlarına göre adil yargılanma unsurlarından biri

olan silahlarda eşitlik ilkesinin her bir tarafa davasını kendisini karşı taraf

karşısında ciddi düzeyde dezavantajlı duruma düşürmeyecek şartlar altında

sunmasını sağlayacak makul imkânların verilmesini gerektirdiği belirtilerek bu

hususların dikkate alınması gerektiği ifade edilmiştir.

28. Yapılan yargılama sırasında tanık dinletme hakkı da dâhil

olmak üzere delillerin ibrazı ve değerlendirilmesi adil yargılanma hakkının

unsurlarından biri olarak kabul edilen silahların eşitliği ilkesi kapsamında

kabul edilmekte olup bu hak ve gerekçeli karar hakkı da makul sürede yargılanma

hakkı gibi adil yargılanma hakkının somut görünümleridir. Anayasa Mahkemesi de

Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca inceleme yaptığı birçok kararında, ilgili

hükmü Sözleşme’nin 6. maddesi ve AİHM içtihadı ışığında yorumlamak suretiyle

gerek Sözleşme’nin lafzi içeriğinde yer alan gerek AİHM içtihadıyla adil

yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilen gerekçeli karar hakkı ve silahların

eşitliği ilkesi gibi ilke ve haklara, Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında yer

vermektedir (Güher Ergun ve diğerleri,

B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 38).

29. Adil yargılanma hakkının unsurlarından biri silahların

eşitliği ilkesidir. Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usule

ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin

diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını

makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına

gelmektedir (Yaşasın Aslan, §

32). Kural olarak başvurucular, davanın karşı tarafına tanınan bir avantajın

kendisine zarar vermiş olduğunu veya bu durumdan olumsuz etkilendiğini ispat

etmek zorunda değildir. Taraflardan birine tanınan, diğerine tanınmayan

avantajın fiilen olumsuz bir sonuç doğurduğuna dair delil bulunmasa da

silahların eşitliği ilkesi ihlal edilmiş sayılır(Benzer yöndeki AİHM kararı

için bkz. Zagorodnikov/Rusya, B. No: 66941/01, 7/6/2007, § 30).

30. Çelişmeli yargılama ilkesi ise taraflara dava malzemesi

hakkında bilgi sahibi olma ve yorum yapma hakkının tanınmasını ve bu nedenle

tarafların yargılamanın bütününe aktif olarak katılmasını gerektirmektedir. Bu

anlamda mahkemece tarafların dinlenilmemesi, delillere karşı çıkma imkânı

verilmemesi, yargılama faaliyetinin hakkaniyete aykırı hâle gelmesine neden

olabilecektir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Ruiz-Mateos/İspanya, B. No: 12952/87, 23/06/1993, § 63). Çelişmeli yargılama ilkesi, silahların

eşitliği ilkesi ile yakından ilişkili olup bu iki ilke birbirini tamamlar

niteliktedir. Zira çelişmeli yargılama ilkesinin ihlal edilmesi durumunda davasını

savunabilmesi açısından taraflar arasındaki denge bozulacaktır. Çelişmeli

yargılamanın medeni haklara ilişkin davalarda da kabul ediliyor olması, medeni

bir hakka ilişkin yargılamada tarafların duruşmada hazır bulunması da dâhil

olmak üzere yargılamanın bütününe aktif olarak katılmalarını gerektirir (Tahir Gökaltay,

B. No: 2013/1780, 20/3/2014, § 25).

31. AİHM, hükme esas olan ve gizli olduğu belirtilen belgelere

tarafların erişiminin kısıtlanmasını ihlal sebebi saydığı birçok kararından

biri olan Miran/Türkiye (B. No:

43980/04, 21/4/2009) kararında, Askeri Yüksek İdari

Mahkemesinde görülen davada “gizli” ibareli belgelere başvuranın erişiminin

imkânsız olmasına ilişkin şikâyet yönünden Sözleşme’nin 6. maddesinin (1)

numaralı fıkrasının ihlal edildiğine karar vermiştir. AİHM, benzer bir

kararında “gizli” ibareli belgelere erişimin sağlanmamasının silahların

eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle

Sözleşme’nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ihlal edildiğine hükmetmiştir

(Güner Çorum/Türkiye, B. No:

59739/00, 31/10/2006, §§ 21-30).

32. Ceza davaları ile medeni hak ve yükümlülüklere ilişkin

davaların usul kuralları da dâhil olmak üzere yargılamanın tüm aşamalarında

silahların eşitliği ilkesi ve çelişmeli yargılama hakkının güvence altına

alınarak adil yargılanma hakkının korunması, hukuk devleti olmanın bir

gereğidir. Asıl kural tarafların eşit şartlarda yargılamaya katılımının

sağlanması, gösterilen kanıtlardan ve sunulan görüşler hakkında bilgi sahibi

olması ve bunlarla ilgili görüşlerini bildirebilme imkânının kendilerine

verilmesi olup kamu güvenliği, misilleme riski altında olan şahitlerin

korunması, soruşturma usullerinin gizli tutulması gibi bazı istisnaların

yargılama usulünde yer alması mümkündür. Bu durumda dahi verilmeyen veya

karartılan bilgi ve belgelere karşı ilgiliye, mahkemeye itirazda bulunabilme

imkânı getirilmesi adil yargılanmanın garanti altına alınması için bir

gerekliliktir. Bu hususlar 1602 sayılı Kanun’un 52. maddesinde değişiklik yapan

19/6/2010 tarihli ve 6000 sayılı Kanun’un genel

gerekçesi ile madde gerekçesinde de ifade edilmiş olup değişikliğin sebebi

olarak da AİHM’in 31/10/2006 tarihinde verdiği Aksoy (Eroğlu)/Türkiye kararı

gösterilmiştir (Bülent Karataş,

B. No: 2013/6428, 26/6/2014, § 74).

33. 6000 sayılı Kanun’un 20. maddesiyle 1602 sayılı Kanun’un 52.

maddesinin dördüncü fıkrası değiştirilmiş, maddeye beş ve altıncı fıkralar

eklenmiştir. Yapılan bu yeni düzenlemede dava dosyasındaki

bilgi ve belgelerin taraf ve vekillerine açık olduğu ancak mahkeme tarafından

getirtilen veya idarece gönderilen bilgi, belge ve dosyalardan başka şahıs ve

makamların özel bilgileri ile şeref, haysiyet ve güvenliğinin korunması veya

idarenin soruşturma metotlarının gizli tutulması maksatlarıyla taraf ve vekillerine

incelettirilmemesi kaydı konulanlar ile personelin özlük dosyasındaki dava

konusu haricindekilerin taraf ve vekillerine incelettirilemeyeceği, taraf ve

vekillerine incelettirilemeyecek nitelikteki bilgi ve belgeler bulundukları yer

itibarıyla taraf ve vekillerine açık olan diğer evraktan ayrılamaz nitelikte

ise incelettirilecek suretlerin ilgili bölümlerinin idare tarafından

karartılarak ayrıca gönderileceği, davacı taraf veya vekilinin, karartılan veya

verilmeyen bilgi ve belgelerin savunmaya esas teşkil edecek unsurlar olduğu

iddiası ile mahkemeye itiraz edebileceği, bu itirazın, mahkeme tarafından

incelenerek haklı görülen hususlarda mahkemenin belirleyeceği çerçevede daha

önce karartılan veya verilmeyen bilgi ve belgelerin karşı tarafa incelettirilebileceği

kural altına alınmıştır (Bülent Karataş,

§ 75).

34. Başvuru konusu olayda, başvurucunun 926 sayılı Kanun’un

geçici 32. maddesinden yararlandırılması talebiyle yaptığı başvurunun

reddedilmesi üzerine bu işleme karşı açılan davada, davalı idare tarafından

sunulan gizli bilgi ve belgelerin AYİM Birinci Dairesi ara kararıyla başvurucu

vekiline incelettirildiği, bununla birlikte 26/5/1997 tarihli PER.: 4184- 171-97/Per.D.Ynt.Ş.(4)

No.lu belgede ve Sicil Özet Formu adlı belgede belirtilen istihbarat raporunun

onaylı suretinin ve rapora dayanak teşkil eden belgelerin onaylı suretlerinin

AYİM tarafından istenmesine rağmen davalı idarece söz konusu belgelerin imha

edildiği belirtilerek imha tutanağı ve imha edilen belgeleri gösteren evrak

bilgilerini içeren belge gönderildiği, diğer yandan AYİM Birinci Dairesinin

2012/420 Esas No.lu dosyasında bulunan M.P.nin

Emniyet tarafından alınan ifadelerinin de dava dosyasına konulmasına karar

verildiği görülmektedir.

35. AYİM, başvurucunun 926 sayılı

Kanun’un geçici 32. maddesinden yararlandırılmamasına ilişkin uyuşmazlığı

karara bağlarken öncelikle yargı yetkisinin idari eylem ve işlemlerin hukuka

uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğunu, bu yetkinin hiçbir surette

yerindelik denetimi şeklinde kullanılamayacağı belirtmiş; ardından dava

dosyasına sunulan belgelere göre başvurucunun zaman zaman PKK terör örgütünün

yayınlarını okuduğu, PKK terör örgütü üyesi kişilerle iltisaklı olduğu, son

rütbesinde bulunduğu sırada PKK terör örgütü mensubu olduğu ve ayırma işleminin

uygulandığı tarih itibarıyla sakıncalı bölücü personel kategorisinde bulunduğu,

her ne kadar belgelerde bahsi geçen istihbarat raporu imha edilmiş ise de bu

belgenin olmamasının idare tarafından yapılan işlemi hukuka aykırı hâle

getirmeyeceği; zira dosyada bulunan YAŞ'a sevk

kararının, sicil özet formunun ve davacıya verilen iki adet disiplin cezasına

ilişkin evrakın da incelenmesinden idarenin takdir yetkisini hukuka uygun

kullandığı, açık bir değerlendirme hatasının bulunmadığı, bu bağlamda davalı idare

tarafından tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna

varmıştır.

36. AYİM bu sonuca ulaşırken başvurucu

vekili tarafından da incelenen ve dosyada bulunan YAŞ'a

sevk kararı, sicil özet formu ve iki disiplin cezasına ilişkin evraka atıfta

bulunmuş; dayanak istihbarat raporu imha edilmiş olsa da bu rapor dışında

anılan belgelerdeki bilgileri, geçici 32. maddeden yararlandırmama yönünde

tesis edilen işlemin hukuka uygunluğunu tespitte yeterli bulmuştur.

37. Öte yandan başvurucu, AYİM kararında M.P.nin Emniyet tarafından alınan ifade

tutanaklarının dava dosyasına konulmasına karar verildiği belirtildiği hâlde bu

tutanaklardan haberdar edilmediğinden de şikâyet etmekte ise de AYİM karar

gerekçesinin incelenmesinden anılan ifade tutanaklarının dava dosyasına

konulduğu hâlde AYİM gerekçesinin bu tutanaklara dayandırılmadığı

anlaşıldığından başvurucunun yargılamanın sonucunu etkileyecek usule ilişkin

bir imkândan mahrum bırakılmasının söz konusu olmadığı görülmektedir.

38. Açıklanan nedenlerle silahların eşitliği ve çelişmeli

yargılama ilkesine yönelik açık bir ihlal olmadığından başvurunun bu kısmının

diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

3. Yargılamanın Sonucu İtibarıyla Adil

Olmadığına İlişkin İddiası

39. Başvurucu; 926 sayılı Kanun’un geçici 32. maddesinden

yararlandırılması talebiyle açtığı davanın reddedildiğini, bu durumun sonuç

itibarıyla adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

40. İlke olarak derece mahkemeleri önünde dava konusu yapılmış

maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk

kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile derece mahkemelerince uyuşmazlıkla

ilgili varılan sonucun esas yönünden adil olup olmaması bireysel başvuru

incelemesine konu olamaz. Bunun tek istisnası, derece mahkemelerinin tespit ve

sonuçlarının adaleti ve sağduyuyu hiçe sayan tarzda bariz takdir hatası veya

açık keyfîlik içermesi ve bu durumun kendiliğinden

bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlükleri ihlal etmiş olmasıdır. Bu

çerçevede kanun yolu şikâyeti niteliğindeki başvurular, derece mahkemesi

kararları bariz takdir hatası veya açık keyfîlik

içermedikçe Anayasa Mahkemesince incelenemez (Necati

Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013,

§ 26).

41. Adil yargılanma hakkı bireylere dava sonucunda verilen

kararın değil, yargılama sürecinin ve usulünün adil olup olmadığını denetletme

imkânı verir. Bu nedenle bireysel başvuruda adil yargılanmaya ilişkin

şikâyetlerin incelenebilmesi için başvurucunun yargılama sürecinde haklarına

saygı gösterilmediği, yargılama sürecinde karşı tarafın sunduğu deliller ve

görüşlerden bilgi sahibi olamadığı veya bunlara etkili bir şekilde itiraz etme

fırsatı bulamadığı, kendi delillerini ve iddialarını sunamadığı, uyuşmazlığın

çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının derece mahkemesi tarafından

dinlenmediği veya kararın gerekçesiz olduğu gibi mahkeme kararının oluşumuna

sebep olan unsurlardan değerlendirmeye alınmamış eksiklik, ihmal ya da açık keyfîliğe ilişkin bir bilgi ya da belge sunmuş olması

gerekir (Nadi Karakoç, B. No:

2013/2767, 2/10/2013, § 22).

42. Anayasa Mahkemesinin konuyla ilgili önceki kararlarında (Yümrü Dilek, B. No: 2013/4189, 21/5/2015, Ö.Ö.,

B. No: 2013/3157, 10/6/2015, N.G.,

B. No: 2013/4011, 10/6/2015,Ramazan İlhan,B.

No: 2013/1200, 24/6/2015) belirtildiği üzere AYİM önünde görülen davanın

konusu, başvurucunun TSK’dan ilişiğinin kesilmesine ilişkin işlem olmayıp

yalnızca 926 sayılı Kanun’un geçici 32. maddesinden yararlandırılması talebinin

reddine ilişkin işlemdir. Bu kapsamda Anayasa Mahkemesi 926 sayılı Kanun'un

geçici 32. maddesi hükmünden yararlandırılmamaya ilişkin başvurularda TSK'dan

ilişik kesmeye ilişkin olay ve olgular hakkından yeniden değerlendirme

yapmamakta, başvuruyu AYİM kararına yönelik iddialar yönünden incelemektedir.

43. Somut olayda, başvurucu öncelikle YAŞ kararına dayanak

iddialarla ilgili olarak hakkında ceza davası açılmadığını, bu durumun

iddiaların doğru olmadığını gösterdiğini belirterek AYİM’in

imha edilen istihbarat raporuna dayalı hüküm kurmasındanşikâyet

etmektedir. Anayasa Mahkemesi, yargılamanın hakkaniyete uygun şekilde

görülmesine zarar verme ihtimali bulunacak şekilde istihbarat raporunun dava

açıldıktan sonra imha edildiğini tespit etmiştir. Bununla birlikte bir

uyuşmazlıkta delillerin kabul edilebilirliği veya değerlendirilmesi öncelikle

derece mahkemelerin takdirinde olan hususlardır. AYİM karar gerekçesinde, dava

dosyasında anılan rapor bulunmamakla birlikte dosyada bulunan ve başvurucu

vekilinin de incelediği YAŞ’a sevk kararını, sicil

özet formunu ve davacıya verilen iki disiplin cezasına ilişkin evrakı

inceleyerek idarenin takdir yetkisini hukuka uygun kullandığı sonucuna

vardığını belirtmiştir. Bu çerçevede AYİM’in,

istihbarat raporu imha edilmesine rağmen dosyada bulunan diğer belgelere dayalı

olarak davayı reddetmesinde bariz takdir hatası veya açıkça keyfîlik

bulunduğu söylenemez.

44. Açıklanan nedenlerle başvurucu tarafından ileri sürülen

iddiaların kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu, Derece Mahkemesi kararının

bariz takdir hatası veya açık keyfîlik de içermediği

anlaşıldığından başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları

yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan

yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi

gerekir.

A. Başvurunun açıkça

dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına

4/2/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Başkan : Burhan ÜSTÜN Üyeler : Hicabi DURSUN Erdal TERCAN Hasan Tahsin GÖKCAN Kadir ÖZKAYA Raportör : Mehmet Sadık YAMLI Başvurucu : Cemal ÇAMLI Vekili : Av. Gülay COŞKUN TAN