Cihat Muslihan Başvurusu (B. No: 2015/2577)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, zorunlu askerlik döneminde sağlık problemlerinin

vaktinde tespit edilememesi üzerine kronik hastalığa yakalanması sonucunda

açılan tazminat davasının reddedilmesi nedeniyle kişinin maddi ve manevi

varlığını koruma hakkının; yüksek miktarda vekâlet ücreti ödenmesine karar

verilmesi nedeniyle de mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği iddialarına

ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 4/2/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik ve esas

incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

gönderilmiştir. Bakanlık, başvuru hakkında görüş bildirmeyeceğini belirtmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

7. 1990 doğumlu olan başvurucunun, vatani hizmetini yapmak üzere

2/12/2009 tarihinde yapılan yoklamasında askerliğe elverişli olduğuna karar

verilmiştir. Başvurucu, 27/5/2010 tarihinde başladığı askerlik hizmetini ifa

etmekte iken 25/1/2011 tarihinde gribal

enfeksiyon şikâyetiyle revire başvurmuştur. Başvurucuya reçete ve üç

gün yatak istirahati verilmiştir.

8. 9/2/2011 tarihinde yapılan muayenede başvurucuya miyalji ve gribal enfeksiyon tanısı konularak tekrar

reçete verilmiştir. Başvurucu 25/5/2011 tarihinden itibaren boğaz ve bel

ağrısı, ateş ve hâlsizlik şikâyetleriyle dört kez daha revire başvurmuş, akut faranjit ve

lumbalji

tanısı konularak damar ve kas yoluyla enjeksiyon tedavisi uygulanmıştır.

9. Şikâyetleri artan başvurucu 28/5/2011 tarihinde Şırnak Asker

Hastanesine sevk edilmiştir. Hastane dâhiliye servisine yatırılan ve tetkik

edilen başvurucu, 2/6/2011 tarihinde "Enterokolit+Splenomegali+Akalküloz Kolesistit+ASYE?+Kilo

Kaybı?" teşhisi konularak ileri tetkik ve tedavi amacıyla

Diyarbakır Asker Hastanesine sevk edilmiştir.

10. 3/6/2011 tarihinde Diyarbakır Asker Hastanesine yatan

başvurucu 10/6/2011 tarihinde erişkin

başlangıçlı still hastalığı (çoğunlukla

nedeni bilinmeyen ateş bulgusuyla ortaya çıkan ve sistemik iltihaplanmayla

seyreden erişkin hastalığı) tanısıyla Ankara Gülhane Askeri Tıp Akademisi

(GATA) Romatoloji Bölümüne sevk edilmiştir. GATA'da

yapılan muayene ve tedavi neticesinde 22/6/2011 tarihli üç uzman tabip imzalı

raporda erişkin başlangıçlı still hastalığı tanısı

teyit edilerek üç ay süreli hava değişimi ve ilaç kullanması önerilmiştir. Bu

arada başvurucu hizmet süresini tamamlaması sebebiyle 25/8/2011 tarihinde

terhis edilmiştir. Hava değişimi süresinin bitiminde kontrol muayenesi olan

başvurucuya toplamda üç ay daha hava değişimi verilmiştir.

11. Başvurucuyu dördüncü kez muayene eden GATA tarafından

düzenlenen 9/1/2012 tarihli raporda hastalığın hayati önemi haiz olduğu

belirtildikten sonra üç ay, 27/3/2012 tarihli raporla ayrıca üç ay hava

değişimi ve ilaç tedavisi önerilmiştir. Tedavi sonrası düzenlenen 4/7/2012

tarihli GATA Sağlık Kurulu raporunda başvurucunun askerliğe elverişli olduğuna

karar verilmiştir.

12. Başvurucu 12/1/2012 tarihli dilekçesi ile zorunlu askerlik

hizmeti sürecinde yaşadığı sağlık sorunları nedeniyle oluşan maddi ve manevi

zararlarının tazmini istemiyle Bakırköy 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde dava

açmıştır. Mahkemenin 14/6/2012 tarihli kararıyla uyuşmazlığın çözümünde Askeri

Yüksek İdare Mahkemesinin (AYİM) görevli olduğu belirtilerek davanın reddine

karar verilmiş, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 15/11/2012 tarihli onama kararı

üzerine hüküm kesinleşmiştir.

13. Başvurucu maddi ve manevi tazminat istemiyle Millî Savunma

Bakanlığına karşı 7/1/2013 tarihinde AYİM'de dava

açmıştır. Dava dilekçesinde; revirde yapılan tedavinin sonuç vermediğini,

hastaneye sevk talebinin uzun süre kabul görmediğini, ancak durumunun

kötüleşmesi üzerine hastaneye sevk edildiğini belirtmiştir. Başvurucu ayrıca

hastalığının ömür boyu devam eden iltihabi bir romatizma olduğunu, yürümekte

zorlandığını, nefesinin kısa sürede kesildiğini ve ağrılarının bulunduğunu,

üreme yeteneğinin azalma tehlikesinin mevcut olduğunu ifade etmiştir.

Başvurucu, askerde yakalandığı hastalığın soğuk hava ve olumsuz koşullar

yanında komutanlarının ihmalinden kaynaklandığını, ileri tetkik ve tedavi

talebinin ilk anda karşılanmaması nedeniyle durumunun ağırlaştığını ileri

sürmüştür.

14. Başvurucu dava dilekçesine eklediği fakirlik belgesine

istinaden adli yardım talebinde bulunmuştur. AYİM 20/2/2013 tarihli kararıyla

adli yardım isteminin kabulüne karar vermiştir.

15. Davalı tarafın savunmasına esas olmak üzere GATA Romatoloji Bilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen tıbbi kanaat

raporunda; hastalığın bulgularının bir enfeksiyon hastalığını taklit eder

şekilde olduğunu, başlangıçta enfeksiyon tanısı ile antibiyotik tedavileri

verildiği, bunun tüm dünyada yaygın karşılaşılan bir durum olduğu, antibiyotik

tedavisine yanıt vermemesi ve diğer olası nedenlerin dışlanması ile kesin

tanının konulmasının aylar sonra olabildiği belirtilmiştir. Raporda ayrıca,

hastalığın seyrinde karaciğer enzimlerinin yükselmesiyle sıkça karşılaşıldığı,

yapılan tedavi ile bulgularda belirgin düzelme elde edildiği, takip edilen

hastanın ömür boyu devam edecek bir karaciğer hastalığının bulunmadığı,

hastalığın ve kullanılan ilaçların üreme yeteneğine olumsuz bir etkisinin olduğuna

dair veri bulunmadığı, hastalığın soğuk hava ve askerlik koşullarıyla

bağlantılı olduğuna ya da erken tanı durumunda daha hafif seyredeceğine dair

bilgi bulunmadığı, hastada kalıcı organ hasarı bulgusu gözlenmediği ifade

edilmiştir.

16. AYİM 2. Dairesi, başvurucuya ait tıbbi kayıt ve belgeleri

temin ederek Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Romatoloji

Bilim Dalında görevli bir öğretim üyesine başvurucunun teşhis, tedavi ve bakım

hizmetlerinde hata, gecikme ve eksiklik bulunup bulunmadığı, rahatsızlığın bünyesel

olup olmadığı, oluşumunda veya tetiklenmesinde askerlik hizmetinin sebep ve

tesirinin bulunup bulunmadığı hususlarında bilirkişi incelemesi yaptırmıştır.

17. 14/4/2014 tarihli bilirkişi raporunda; revir kayıtlarından still hastalığı ile ilişkilendirilebilecek ilk klinik

bulguların (boğaz ağrısı ve ateş) 25/5/2011 tarihinde oluştuğu, ilk tanının ise

5/6/2011 tarihinde konulduğu tespitine yer verilmiştir. Bilirkişi, hastalık

bulgularının enfeksiyon bulguları ile son derece benzerlik gösterdiğini, tedavi

bağışıklık sistemini baskılayıcı ilaç kullanmayı gerektirdiğinden tedaviye

başlamadan önce hastada enfeksiyon bulunmadığından emin olmak gerektiğini

belirterek, olayda hastalığın tanı ve tedavisinde gecikmenin söz konusu

olmadığını, son akademik literatüre uygun olarak yapılan ilaç tedavisine tam

yanıt alındığını değerlendirmiştir. Ayrıca hastalığın oluşumunda,

tetiklenmesinde veya ilerlemesinde hava, ağır iş veya askerlikle ilişkili

fiziksel ortam koşullarının etkisi olabileceğine dair bilimsel kanıt

bulunmadığı raporda ifade edilmiştir.

18. Başvurucu bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde;

hastalıklar arasındaki benzerliğin ayırt edilememesinin doktorun özen

yükümlülüğünü yerine getirmemesinden kaynaklandığını, somut verilere göre

değerlendirme yapılmadığını, taleplerine rağmen komutanlarının durumu

önemsemediğini ve gerekli tedaviyi almasını sağlamadığını, raporun

bilimsellikten uzak olduğunu belirtmiştir. Bu nedenle başvurucu, idarenin

kusurunun belirlenmesi için Adli Tıp Kurumundan bilirkişi raporu alınmasını

talep etmiştir.

19. AYİM 2. Dairesi 28/5/2014 tarihli kararıyla anılan bilirkişi

raporuna dayanarak davayı reddetmiştir. Kararın gerekçesinde; başvurucunun

askerde iken hastalığa yakalanmakla birlikte hastalığın oluşumunda veya

gelişiminde askerliğin bir etkisinin olmadığı, hastalığın tedavisinde bir

gecikme veya ihmal bulunmadığının bilirkişi raporunda belirtilmesi, bilirkişi

raporunun dosya kapsamındaki tıbbi kanaatle uyumlu olması nedeniyle somut

olayda idarenin meydana gelen zararı tazminle sorumlu tutulamayacağı

değerlendirilmiştir. AYİM, davada reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden

hesaplanan 10.400 TL nispi, manevi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 1.500

TL maktu olmak üzere toplam 11.900 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak

davalı idareye verilmesine de oyçokluğuyla karar vermiştir.

20. Anılan kararın karşı oy gerekçesi şöyledir:

"Mahkememizce verilen birçok kararla

ilgili olarak, davacıların bireysel başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesince;

davacılar aleyhine hükmedilen yüksek miktarlardaki vekalet ücretinin Anayasanın

36’ncı maddesinde güvence altına alınan "hak arama özgürlüğü kapsamında

mahkemeye erişim hakkının ihlali olduğuna" karar verilmiştir. Anılan

kararlar bu dava için bağlayıcı olmamakla birlikte emsal karar niteliğinde

olduğundan, hükmedilen avukatlık ücreti yönünden aksi yönde oluşan çoğunluk

görüşüne katılmadım."

21. Başvurucunun karar düzeltme talebi de aynı Dairenin

10/12/2014 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Karar 5/1/2015 tarihinde

başvurucuya tebliğ edilmiştir.

22. Başvurucu 4/2/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

23. Söz konusu davada karar altına alınan vekâlet ücretinin

başvurucudan tahsil edilmesinden feragat edilmediği öğrenilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

24. 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı mülga Askeri Yüksek İdare

Mahkemesi Kanunu'nun "İdari davalar ve

yargı yetkisinin sınırı" kenar başlıklı 21. maddesinin ilgili

kısmı şöyledir:

"20 nci maddede

belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve

eylemlerden dolayı; yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile

hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenler tarafından

açılacak iptal davaları, aynı idari işlem ve eylemlerin haklarını ihlal etmesi

halinde açılacak tam yargı davaları, doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri

Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenir ve karara bağlanır. ..."

25. 11/4/2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile

1602 sayılı mülga Kanun’un 46. maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen cümle

şöyledir:

“Ancak,

tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul

kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek

suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına

ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ

edilir.”

26. 2/11/2011 tarihli ve 28103 sayılı Resmî Gazete’de

yayımlanan 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli

İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde

Kararname’nin (KHK) “Davalardaki temsilin

niteliği ve vekâlet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” kenar

başlıklı 14. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Tahkim

usulüne tabi olanlar dâhil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde

idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat

müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve

duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar

tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre

hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekâlet ücreti takdir

edilir.”

B. Uluslararası Hukuk

27. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar

başlıklı 8. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Herkes özel ve aile hayatına, konutuna

ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir."

28. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), kişilerin fiziksel ve

ruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dâhil

olmaları, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerini

değerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Sözleşme'nin 8.

maddesi kapsamı içerisinde yer aldığını kabul etmektedir (Trocellier/Fransa (k.k.),

B. No: 75725/01, 5/10/2006; İclal

Karakoca/Türkiye (k.k.), B. No: 46156/11,

21/5/2013).

29. AİHM kararlarına göre devletler -ister kamu isterse özel

sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini,

hastaların yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelik

gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Vo/Fransa [BD], 53924/00, 8/7/2004, § 89; Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], 32967/96, 17/1/2002, § 49).

30. AİHM'e göre taraf devletler,

uygulanması planlanan tıbbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkında

doktorların hastalara önceden bilgi vermelerini sağlayacak gerekli düzenleyici

tedbirleri almak zorundadır. Bunun bir sonucu olarak hastanın önceden

bilgilendirilmesi söz konusu olmadan öngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya

çıkması durumunda, ilgili devlet hastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlu

tutulabilmektedir (Gecekuşu/Türkiye (k.k.), B. No: 28870/05, 25/5/2010).

31. Tıbbi bir hatanın ve hastane hizmetlerindeki eksikliklerin

sorumluluğunun Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında doğrudan devlete aftedilmesi için yeterli olup olmadığı hususunda AİHM,

farklı tıbbi bilirkişi raporlarında ve hatta iç yargı organlarının kararlarında

her türlü tıbbi hata ve ihmalin ihtimal dışı bırakıldığı bir davada (Yardımcı/Türkiye, B. No: 25266/05,

5/1/2010, § 59) her halükârda bu sonuçları sorgulamanın veya sahip olduğu tıbbi

bilgilerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında tahminlere

dayalı olarak fikir yürütmenin görevleri arasında olmadığına işaret etmiştir (Tysiąc/Polonya, B. No: 5410/03, 20/3/2007, §

119, Yardımcı/Türkiye, § 59).

32. AİHM'e göre yaşam hakkı

kapsamındaki pozitif yükümlülükler, askerlik hizmetini yerine getiren kişilerin

sağlıklarının ve iyilik hâllerinin korunmasını ve bu kişilere gerekli tıbbi

bakımın sağlanmasını gerekli kılar. AİHM'e göre

yetkili makamlar, askerlik hizmeti sırasında gerçekleşen her türlü yaralanma ve

ölüm olayına ilişkin makul bir açıklama sunma yükümlülüğü altındadır (Metin Gültekin ve diğerleri/Türkiye, B.

No: 17081/06, 6/10/2015, §§ 32, 33; Beker/Türkiye, B. No: 27866/03, 24/3/2009, §§ 41-43).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

33. Mahkemenin 17/4/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru

incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişinin Maddi ve

Manevi Varlığını Koruma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

34. Başvurucu; sağlık hizmetlerinden zamanında ve yeterli ölçüde

faydalanmasının davalı kurumca engellendiğini, bilirkişinin somut delil ve

olguları yeterince değerlendirmediğini, raporun yetersiz olduğunu belirterek

kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının, eşitlik ilkesi ile

Anayasa'nın "Devletin temel amaç ve

görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ihlal edildiğini ileri

sürmüş ve tazminat talebinde bulunmuştur.

2. Değerlendirme

35. Anayasa’nın “Kişinin

dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17.

maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, ..., maddî ve manevî varlığını

koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

36. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh

sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi

artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden

planlayıp hizmet vermesini düzenler."

37. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi

takdir eder (Tahir Canan, B. No:

2012/969, 18/9/2013, § 16).

38. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin

maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu

belirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde

özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel

bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir.

39. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz konusu

olmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindeki

tıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında

düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında

incelemiştir (Melahat Sönmez, B.

No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim,

B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017).

40. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda başvurucunun

tıbbi ihmale dayalı tüm şikâyetlerinin Anayasa'nın 17. maddesinin birinci

fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında

incelenmesi gerekmektedir.

a. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

41. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin

maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın

kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

42. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin maddi

ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir.

Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığının

bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin

müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

43. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarak bireylerin

maddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî

müdahalelerin önlenmesidir. Bunun yanı sıra devletin tıbbi müdahaleler

nedeniyle kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve maddi ve

manevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084,

15/10/2015, § 49). Nitekim

Anayasa’nın 56. maddesinde de belirtildiği üzere pozitif yükümlülük, sağlık

alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır (İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

44. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi

varlıklarını koruma hakkı kapsamında ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları

tarafından yerine getirilsin sağlık hizmetlerini hastaların yaşamları ile maddi

ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini

sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Ahmet

Acartürk,§ 51).

45. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusunda

temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukuk

veya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 38).

46. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında

hukuki sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat

davalarının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartını yerine getirmesi

gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri

yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve

özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da

Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece

mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı

sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesinde

sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016,

§ 57; Tevfik Gayretli, B. No:

2014/18266, 25/1/2018, § 32).

47. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumuna

ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların

ödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerden

hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmek

Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Mehmet

Çolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018, § 47). Ancak kişinin maddi

ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul

yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir

şekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derece

mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip

etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek

için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015

§ 44).

48. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, tarafların

kanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacak

surette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterli

açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verilere

dayandırılmalıdır (Murat Atılgan,

§ 45).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

49. Anayasa Mahkemesi yukarıda değinilen Anayasa'nın 17. maddesi

kapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin somut olay bağlamında yerine

getirilip getirilmediğini denetlemek durumundadır (Tevfik Gayretli, § 36). Bu sebeple başvuruya konu olay,

devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkin

pozitif yükümlülüğü kapsamında incelenmiştir.

50. Başvurucu temel olarak, hastalığının askerlik koşullarından

ileri geldiğini ve zamanında teşhis edilmediğini ileri sürmektedir. Başvurucu,

geç teşhis konulduğu iddiasını uzun süre gelişmiş bir sağlık kuruluşuna sevk

edilmemesine dayandırmaktadır.

51. AYİM, başvurucunun iddialarını da dikkate alarak başvurucuya

ait tıbbi kayıt ve belgeleri temin etmiş ve konunun uzmanı bir bilirkişiye,

tanı ve tedavide gecikme olup olmadığı, hastalık sürecinde askerlik hizmetinin

sebep ve tesirinin bulunup bulunmadığı konusunda inceleme yaptırmıştır.

52. Revir kayıtlarını inceleyen bilirkişi, boğaz ağrısı ve ateş

şeklindeki still hastalığı bulgularının ilk kez

25/5/2011 tarihinde başladığını tespit etmiş, hastalık bulgularının enfeksiyon

bulgularıyla benzerlik gösterdiğini, tedaviye başlamadan önce hastada

enfeksiyon bulunmadığından emin olunması gerektiğini belirterek olayda tanı ve

tedavide bir gecikme olmadığını belirtmiştir. Başvurucu bu değerlendirmeye

katılmamış ise de 25/1/2011 ve 9/2/2011 tarihlerinde çıktığı revirde kendisine

gribal enfeksiyon tanısının konulduğu, başka bir şikâyetten dolayı kaydının

bulunmadığı dikkate alındığında, rapordaki değerlendirmenin revir kayıtlarıyla

uyumlu olduğu anlaşılmaktadır. Rapordaki tespit ve açıklamalardan bilirkişinin,

başvurucunun 25/5/2011 tarihinden önceki dört aylık süreçte still

hastalığına dair bulguları taşımadığı kanaatinde olduğu, gribal enfeksiyon

nedeniyle revirde tedavi edilmesini ve bu süreçte ileri tetkik ve tedavi

amacıyla hastaneye sevk edilmemesini tıbbi bir eksiklik olarak

değerlendirmediği sonucuna ulaşılmıştır.

53. Öte yandan bilirkişi, hastalığın teşhisinden sonra yapılan

takip ve tedavi işlemlerinde herhangi bir hata ve eksiklik bulunmadığını,

tedaviye tam yanıt alındığını belirtmiştir. Bilirkişi ayrıca, hastalığın

oluşumunda ya da gelişiminde askerlik hizmeti ile ağır iş ve hava koşullarının

etkisi olduğuna dair bilimsel kanıt bulunmadığını açıklamıştır.

54. AYİM bilirkişi raporunda belirtilen tıbbi kanaat

doğrultusunda yaptığı değerlendirmede, hastalığın oluşumunda veya gelişiminde

askerliğin bir etkisinin olmadığı, hastalığın tedavisinde bir gecikme veya

ihmal bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir.

55. Buna göre derece mahkemesince yapılan yargılamada tıbbi

ihmal iddialarının araştırılması ve durumun açıklığa kavuşturulması için alınan

uzman bilirkişi raporunda yeterli somut bulgu ve tespitlere yer verilerek

başvurucunun iddialarının karşılandığı görülmektedir.

56. Yargılama sürecinde bir avukat tarafından temsil edilen

başvurucunun bilirkişi raporuna ve kararlara karşı kanuni yollara

başvurabildiği ve bu surette meşru çıkarlarının korunması için söz konusu

davaya gerekli olduğu ölçüde etkili katılımının sağlandığı, dava dosyasını

inceleyip ayrıca bilgi ve belge sunabildiği, toplanan delillerden haberdar

edildiği anlaşılmaktadır.

57. Sonuç olarak başvurucunun ileri sürdüğü iddialar hakkında

alınan bilirkişi raporuna dayanılarak verilen derece mahkemesi kararı, konuyla

ilgili ve yeterli bir gerekçe içermektedir. Bu durumda uyuşmazlığın çözümü için

esaslı olan iddiaların derece mahkemelerince Anayasa'nın 17. maddesinin

gerektirdiği özen ve derinlikte incelendiği anlaşılmaktadır. Somut olay

bakımından kamu makamlarının, pozitif yükümlülüklerini yerine getirmediğinden

söz edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

58. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence

altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal

edilmediğine karar verilmesi gerekir.

B. Mahkemeye Erişim

Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

59. Başvurucu; aleyhine hükmedilen vekâlet ücretinin hakkaniyete

uygun olmadığını, mağduriyetini daha da arttırdığını, bu nedenle hak arama

hürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

60. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın

36. maddesi şöyledir:

“Herkes,

meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı

veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.

Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki

davaya bakmaktan kaçınamaz.”

a. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

61. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan

mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir

olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

62. Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne

taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını

isteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen

veya mahkeme kararını anlamsız hâle getiren, bir başka ifadeyle mahkeme

kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını

ihlal edebilir (Özkan Şen, § 52).

63. Taraflardan birinin yargılamadaki başarı oranına göre

kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme

masraflarının ödenmesine hükmedilmesine yönelik düzenlemeler mahkemeye erişim

hakkına müdahale oluşturmakta ise de abartılı, zorlama veya ciddiyetten yoksun

talepleri disipline etmeye yönelik orantılı müdahaleler meşru görülebilir.

Ancak bu sınırlamaların hakkın özüne zarar vermeyecek nitelikte, meşru bir

amaca dayalı ve kullanılan aracın sınırlama amacı ile orantılı olması, kamu

yararının gerekleri ile bireyin hakları arasında kurulmaya çalışılan adil

dengeyi bozacak şekilde birey aleyhine katlanılması zor külfetler yüklememiş

olması gerekir (Özkan Şen, §§ 61,

62).

64. Dava sonucundaki başarıya dayalı olarak taraflara avukatlık

ücreti ödeme yükümlülüğü öngörülmesi de bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına

yönelik bir sınırlama oluşturur. Böyle bir sınırlamanın meşru görülebilmesi

için kamu yararı ile birey hakkı arasında makul bir dengenin gözetilmiş olması

gerekir. 2/11/2011 tarihinde yayımlanan 659 sayılı KHK ile idarenin taraf

olduğu davaların idarenin bünyesinde görev yapan kadrolu hukuk müşavirleri ve

avukatlar tarafından takibi öngörülmüş olup davanın reddi hâlinde idare lehine

avukatlık ücretine hükmedilmesi düzenleme altına alınmıştır. Gereksiz

başvuruların önlenerek dava sayısının azaltılması ve böylece mahkemelerin

gereksiz yere meşgul edilmeksizin uyuşmazlıkları makul sürede bitirebilmesi

amacıyla başvuruculara belli yükümlülükler öngörülebilir. Bu yükümlülüklerin

kapsamını belirlemek, kamu otoritelerinin takdir yetkisindedir. Öngörülen

yükümlülükler dava açmayı imkânsız hâle getirmedikçe ya da aşırı derece

zorlaştırmadıkça mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği söylenemez.

Dolayısıyla davayı kaybetmesi hâlinde başvurucuya yüklenecek olan avukatlık

ücreti bu çerçevede değerlendirilmelidir (Serkan

Acar, B. No: 2013/1613, 2/10/2013, §§ 38, 39).

65. Buna karşılık bir hukuki uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyan

başvurucunun reddedilen dava konusu miktar üzerinden hesaplanan avukatlık

ücretini karşı tarafa ödemeye mahkûm edilmesi ihtimali veya olgusu, belirli

dava koşulları çerçevesinde mahkemeye başvurmasını engelleme ya da mahkemeye

başvurmasını anlamsız kılma riski taşımaktadır. Bu kapsamda davanın özel

koşulları çerçevesinde masrafların makullüğü ve orantılılığı, mahkemeye erişim

hakkının asgari sınırını teşkil etmektedir (Özkan

Şen, § 54).

66. Başvurucunun tam yargı (tazminat) davasını açtığı tarihte

yürürlükte bulunan mevzuatta, dava dilekçesinde belirtilen talep konusu

miktarın sonradan ıslah yoluyla değiştirilmesini öngören bir düzenleme

bulunmamaktadır.

67. Tazminat alacağının miktarı, ancak bilirkişi incelemesi ve

benzeri araştırmalardan sonra mahkemenin takdir yetkisi çerçevesinde

belirlenebilen bir olgudur. Tazminat müessesesinin bu özelliği gereği, hak

kazanılan tazminat miktarının dava açılmadan önce tam olarak bilinmesi veya

öngörülmesi mümkün değildir. Dava açılması aşamasında karşı karşıya kalınan bu

belirsizliğin talep edilen miktarın sonradan düzeltilmesi (ıslah) yoluyla aşılması

da 1602 sayılı Kanun gereği davanın açıldığı tarihte mümkün olmadığından hak

kaybına uğramak istemeyen davacıların tazminat taleplerine ilişkin miktarları

yüksek tutmaktan başka seçeneklerinin olmadığı görülmektedir.

68. Başvurucunun da bu nedenle AYİM’e

açtığı davada uğradığı zarar için 100.000 TL maddi ve 140.000 TL manevi

tazminat talebinde bulunduğu anlaşılmaktadır. AYİM, davayı reddetmiş ve davalı

idare lehine 11.900 TL avukatlık ücretine hükmetmiştir.

69. Buna göre başvurucunun dava açtığı sırada ıslah imkânının

olmaması nedeniyle hak kaybına uğramamak amacıyla talebini yüksek tuttuğu,

davanın reddedilmesi sonrasında 11.900 TL avukatlık ücreti ödeme yükümlülüğü

altına girdiği anlaşılmaktadır.

70. Başvurucu aleyhine avukatlık ücreti ödenmesini öngören

düzenlemenin tek başına mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiği söylenemez. Bu

düzenleme sonucu gerçekleşen müdahalenin ölçülü olup olmadığının da incelenmesi

gerekir.

71. Somut olayın koşulları bir bütün hâlinde

değerlendirildiğinde maddi durumunun elverişsiz olması nedeniyle başvurucu

lehine adli yardım kararı verildiği, öte yandan başvurucunun dava açtığı sırada

ıslah imkânının olmaması nedeniyle hak kaybına uğramamak için talebini yüksek

tuttuğu görülmüştür. Böylece ıslah imkânı olmaması nedeniyle yüksek tazminat

talebinde bulunularak açılan davalara ilişkin yargılama sonucunda başvurucular

aleyhine hükmedilen avukatlık ücretinin, Anayasa Mahkemesinin emsal

kararlarında belirlediği kriterlere göre ölçülü olmadığı saptandığından mahkemeye

erişim hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır (Galip Kocuk, B. No: 2014/5639,

24/6/2015; Metin Taşdemir, B. No:

2014/6991, 26/2/2015; Murat Kara ve

diğerleri, B. No: 2014/6042, 9/3/2017).

72. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 36.

maddesinde güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine

karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un

50. Maddesi Yönünden

73. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)

numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun

hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı

verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere

hükmedilir...

(2)

Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve

sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili

mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde

başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması

yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa

Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan

kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

74. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hak ve hürriyetin

ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle

getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için

ise öncelikle devam eden ihlalin durdurulması, ihlale konu kararın veya işlemin

ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep

olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen

diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet

Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, § 55).

75. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması

gerekenlere hükmedilmeden önce ihlalin kaynağının belirlenmesi gerekir. Buna

göre ihlal idari eylem ve işlemler, yargısal işlemler veya yasama işlemlerinden

kaynaklanabilir. İhlalin kaynağının belirlenmesi uygun giderim yolunun

belirlenebilmesi bakımından önem taşımaktadır (Mehmet

Doğan, § 57).

76. Başvurucu; ihlalin tespitini, 100.000 TL maddi ve 140.000 TL

manevi tazminata hükmedilmesini istemiştir.

77. Başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına

alınan adil yargılanma hakkı kapsamında mahkemeye erişim hakkının ihlal

edildiği sonucuna varılmıştır.

78. Mahkemeye erişim hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan

kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmadığından

salt ihlalin tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında

başvurucuya net 9.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

79. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 2.475

TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.701,90 TL yargılama giderinin başvurucuya

ödenmesine karar verilmesi gerekir.

E. Ödemelerin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve

Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,

ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine

kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

17/4/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan : Engin YILDIRIM Üyeler : Recep KÖMÜRCÜ Celal Mümtaz AKINCI Rıdvan GÜLEÇ Recai AKYEL Raportör : Engin GÜNDÜZ Başvurucu : Cihat MUSLİHAN Vekili : Av. Üzeyir BİLGİN