F.u. Başvurusu (B. No: 2018/37052)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, kamudaki görevinden ihraç edilen hukukçunun

baro levhasına yazılmasına ilişkin verilen kararın mahkemece iptal edilmesi

nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru 21/12/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik

incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul

edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet

Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda

bulunmamıştır.

III. OLAY VE

OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

A. Olağanüstü

Hâl Sürecinde Uygulanan Tedbirler

9. Ülkemizin 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî darbe

teşebbüsüyle karşı karşıya kalmasına ilişkin süreç, bu teşebbüsün arkasında

uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör

Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen

terör örgütüne ilişkin bilgiler, Millî Güvenlik Kurulu (MGK) kararları, darbe

teşebbüsünün bastırılmasının akabinde Bakanlar Kurulu tarafından ülke genelinde

ilan edilen olağanüstü hâl (OHAL) süreci ve bu süreçte uygulanan tedbirler

Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında detaylı şekilde yer almaktadır (Aydın

Yavuz ve diğerleri ([GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-66; Selçuk

Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, §§ 20, 21; Alparslan Altan

[GK], B. No: 2016/15586, 11/1/2018, § 10; ayrıca bkz. Yargıtay Ceza Genel

Kurulu'nun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararı).

10. OHAL sürecinde kamu görevinden çıkarma tedbirlerinin

uygulanmasına da karar verilmiş ve bu konuda genel ve soyut normlar ihdas

edilerek alınan tedbirlerin yanı sıra kişiler hakkında doğrudan etki doğurucu

nitelikte işlemler tesis edilmiştir. Örneğin 1/9/2016 tarihli ve 29818

(mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 672 sayılı Olağanüstü Hal

Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin (672 sayılı

OHAL KHK'sı) 2. maddesiyle, millî güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen

FETÖ/PDY'ye aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olan kimi kamu görevlilerinin

başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın kamu görevlerinden çıkarılmalarına karar

verilmiştir. Ayrıca aynı maddede; bu kapsamdaki kişilerin mahkûmiyet kararı

aranmaksızın memuriyetlerinin alınacağı, bir daha kamu hizmetinde istihdam

edilmeyecekleri, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilmeyecekleri de hüküm

altına alınmıştır (Kamu görevinden çıkarma tedbirlerine ilişkin detaylı bilgi

için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 56-61).

11. Yine 23/7/2016 tarihli ve 29779 sayılı Resmî

Gazete'de yayımlanan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere

İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin (667 sayılı OHAL KHK'sı) 3. ve 4.

maddeleri kapsamında kamu görevinden çıkarılanların, uhdelerinde taşımış

oldukları büyükelçi, vali gibi unvanları ve yüksek mahkeme başkan ve üyeliği,

müsteşar, hâkim, savcı, kaymakam ve benzeri meslek adlarını ve sıfatlarını

kullanamayacakları ve bu unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan

haklardan yararlanamayacakları düzenlenmiştir.

12. Türkiye Cumhuriyeti 21/7/2016 tarihinde, Avrupa

Konseyi Genel Sekreterliğine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (AİHS,

Sözleşme); Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine ise Medeni ve Siyasi

Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'ye (MSHUS) ilişkin derogasyon (askıya

alma/yükümlülük azaltma) beyanında bulunmuştur. Olağanüstü hâlin uzatılmasına

ilişkin kararlar da Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine ve Birleşmiş Milletler

Genel Sekreterliğine bildirilmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 50).

B. Başvurucunun

Baro Levhasına Yazılma Talebine İlişkin Süreç

13. Başvurucu, hukuk fakültesini bitirmiş ve

20/9/1995-27/9/1996 tarihleri arasında Mersin Barosunda avukatlık stajını

tamamlamıştır. Başvurucu akabinde Ankara Defterdarlığı Muhakemat Müdürlüğü

bünyesinde hazine avukatı olarak kamu görevine başlamıştır.

14. 672 sayılı OHAL KHK'sının 2. maddesiyle, millî

güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen FETÖ/PDY ile aidiyeti, iltisakı veya

irtibatı olduğu değerlendirilen kamu görevlilerine ilişkin açıklanan listede

başvurucunun ismine de yer verilmiş ve bu suretle başvurucu 1/9/2016 tarihinde

kamu görevinden ihraç edilmiştir.

15. Kamu görevinden çıkarılmasının ardından başvurucu,

baro levhasına avukat olarak yeniden yazılma talebiyle Ankara Barosuna (Baro)

başvurmuştur.

16. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Baroya

gönderilen 21/9/2016 tarihli yazıda başvurucu hakkında yürütülen herhangi bir

soruşturmanın bulunmadığı belirtilmiştir.

17. Başvurucunun talebi Baro Yönetim Kurulunun 2/11/2016

tarihli kararıyla reddedilmiştir. Kararın gerekçesinde; avukatlığa engel olan

hâlleri düzenleyen 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5.

maddesi gereğince her ne kadar kesinleşmiş mahkeme kararı veya disiplin kurulu

aranmakta ise de kamu görevinden ihraç kavramının OHAL süresince disiplin

hukukunu da kapsayacağı ve başvurucunun talebinin OHAL'in sona ermesinden sonra

yeniden değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

18. Başvurucu, avukatlığa engel bir hâlinin bulunmadığını

ileri sürerek anılan ret işlemine karşı Türkiye Barolar Birliğine (TBB) itiraz

etmiş ve Baro Yönetim Kurulunca verilen hukuka aykırı kararın kaldırılmasını

talep etmiştir.

19. TBB Yönetim Kurulu, avukatlığın kamu görevi olmadığı

ve başvurucunun baro levhasına yazılmasının istihdam olarak

nitelendirilemeyeceği gerekçeleriyle 15/12/2016 tarihinde itirazın kabulüne ve

Baro Yönetim Kurulunun 2/11/2016 tarihli kararının kaldırılmasına karar

vermiştir.

20. Söz konusu karar, Bakanlık tarafından uygun

bulunmayarak bir daha görüşülmek üzere 24/2/2017 tarihinde TBB'ye geri gönderilmiştir.

Geri gönderme kararının gerekçesinde;

i. 1136 sayılı Kanun'un 1. maddesinde avukatlık

mesleğinin kamu hizmeti olarak tanımlandığı, yine anılan Kanun'un 2., 38. ve

57. maddelerinin de bu kapsamda hükümler içerdiği, 26/9/2004 tarihli ve 5237

sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 6. maddesinde de avukatların yargı görevi yapan

kişilerden sayıldığı vurgulanmıştır.

ii. Kamu hizmetinin idare hukuku esaslarına göre

çalıştırılan ve kamu görevlisi olarak adlandırılan kişilerce yapılmasının

zorunlu olmadığı, kamu hizmetinin bir kısmının kamu görevlisi olarak

nitelendirilmesi mümkün olmayan ancak işlevsel anlamda kamu görevi ifa eden

serbest meslek grubundaki kişilerce de yerine getirildiği ifade edilmiştir.

iii. Avukatların verdikleri hizmetlerin de bu kapsamda

değerlendirilmesi gerektiği, adalet, yargı, hukuk işlerinin kamu hizmetinin en

yoğun ve kamu kavramının anlam olarak en önde gelen alanlarından olduğu

belirtilmiştir. Kararda; 672 sayılı OHAL KHK'sı ile başvurucu hakkında alınan

tedbirin, avukatlık mesleğinin önem ve özelliği, kamu hizmeti niteliği ve

avukatın hak ve yetkileri ile işlevsel olarak kamu görevi ifa ettiği

hususlarının gözardı edilmemesi ve idare hukuku esaslarına göre kamu görevlisi

olarak çalışamamak şeklinde dar yorumlanmaması gerektiği vurgulanmıştır.

Böylesi dar bir yorumun OHAL KHK'sının amacıyla bağdaşmadığı ve terörle

mücadeleyi sekteye uğratacağı ileri sürülmüş ve söz konusu tedbirin ilgilinin

bir daha kamu hizmetinde çalışamamasını da içerdiği ifade edilmiştir.

iv. Ayrıca OHAL KHK'sı ile alınan tedbirin yalnızca idare

hukuku esaslarına göre kamu görevlisi olarak çalışanlarla sınırlı tutulmasının

memur ve hâkim olma niteliğini kaybedenlerin avukat olması sonucunu doğuracağı

ve hukuk devletinin işlerliğinin sağlanması açısından yaşamsal bir öneme sahip

yargının kurucu unsurlarından olan avukatlık mesleğinin itibarını zedeleyeceği

belirtilmiştir.

21. TBB Yönetim Kurulu, 24/3/2017 tarihli kararıyla,

önceki kararında ısrar ederek başvurucunun baro levhasına yazılmasına karar

vermiştir. Israr kararının gerekçesinde;

i. Kamu hukuku usulüne göre tasarrufta bulunan veya işlem

yapanlarla bu işlemlerin yapılmasına kamu hukuku usulü çerçevesinde katkı

sunan, bu kişilere faaliyetlerinde yardımda bulunanların kamu görevini ifa

ettikleri, kamu hukuku usulüne göre tasarrufta bulunmayan veya işlem yapmayan

ve bu faaliyetlere kamu hukuku usulü çerçevesinde yardımda bulunmayanların ise

kamu hizmeti gördükleri belirtilmiştir.

ii. Kamu görevi kavramı, yasama ve yargı faaliyetlerinin

yanı sıra devletin olmazsa olmaz birincil amaçlarının gerçekleşmesi için

devlete özgü, devletçe yapılması zorunlu, egemen gücün, yetkinin ve kamu hukuku

kurallarına göre oluşturulan idarenin kullanılmasını ve örgütlenmesini yansıtan

etkinlikler bütünlüğü olarak tanımlanmıştır. Kamu hizmeti kavramı ise devletin

ikincil amaçlarını gerçekleştirmek için başkalarına da bırakabileceği etkinlikler

şeklinde açıklanmıştır.

iii. İster dar isterse geniş anlamda kullanılsın kamu

görevlilerinin mutlaka kamu kesimindeki bir örgüte (kamu kurum ya da kuruluşa)

bağlı olarak çalıştıkları vurgulanmıştır. Bu durumda taksiciler, dolmuşçular ya

da fırıncılar gibi kamuya yararlı bir hizmeti yerine getirenlerin veya serbest

avukatlar gibi yaptıkları hizmetin kamu hizmeti olduğu yasalarca kabul

edilenlerin kamu kesimindeki bir kuruluşta çalışmadıkları sürece kamu görevlisi

olarak kabul edilemeyeceği ifade edilmiştir.

iv. Anayasa'ya göre kamu görevlilerinin ayırt edici

özelliğinin bu kişilerin genel idare esaslarına göre yürütülen kamu

hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri görmelerinden

kaynaklandığı ve Anayasa'nın 128. maddesinde memurlar kavramının yanında yer

verilen diğer kamu görevlileri deyiminin ise kamu kuruluşlarında kamu hukuku

kurallarına tabi olarak çalışanları ifade ettiği belirtilmiştir.

v. 31/12/1960 ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nda

serbest meslek faaliyetlerinin tanımlandığı ve 1136 sayılı Kanun'da belirtilen

kamu hizmeti kavramı ile kamu görevi kavramının karıştırılmaması gerektiği

vurgulanmıştır. Ayrıca Sağlık Bakanlığı tarafından il sağlık müdürlüklerine

28/9/2016 tarihinde gönderilen yazıda, OHAL KHK'sı kapsamında kamu

görevlerinden çıkarılan tabip, diş tabibi ve diğer sağlık meslek mensuplarının

özel sağlık kuruluşlarında istihdam edilmelerine engel bir hâlin bulunmadığı

yönünde Adalet Bakanlığının uygulamasına zıt yönde görüş bildirildiği

belirtilmiştir.

vi. Bu bağlamda kamu görevinden ihraç edilen hukuk

fakültesi mezunlarının da serbest bir meslek dalı olan avukatlık mesleğini

yapmalarına engel bir hâlin olmadığı ve başvurucu hakkında herhangi bir ceza

soruşturmasının veya kovuşturmasının da bulunmadığı ifade edilmiştir.

22. Bakanlık, başvurucunun baro levhasına yeniden

yazılmasına ilişkin TBB Yönetim Kurulu tarafından verilen kararın kesinleşmesi

üzerine 14/4/2017 tarihinde iptal davası açmıştır. Yürütmenin durdurulması

talebini de içeren ve Ankara 2. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) Yürütmenin

durdurulması talebini de içeren dava dilekçesinde;

i. Terör eylemlerinin türüne ve niteliklerine ilişkin

12/4/1991 ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında açıklamalarda

bulunulmuştur. Ayrıca MGK tarafından 26/2/2014-26/5/2016 tarihleri arasında

gerçekleştirilen toplantılarda FETÖ/PDY'nin, millî güvenliği tehdit eden ve

kamu düzenini bozan, Devlet içerisinde legal görünüm altında illegal

faaliyetler yürüten, yasa dışı ekonomik boyutu bulunan ve diğer terör örgütleri

ile işbirliği yapan bir terör örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapıldığı

ve bu terör örgütü ile tüm kurum ve birimlerin birlikte etkin bir şekilde

mücadele edilmesine dair kararların alındığı hatırlatılmıştır.

ii. Devlet organlarına sızan FETÖ/PDY bağlantılı

kişilerin sadece demokratik hukuk düzenine tehdit oluşturmakla kalmadıkları,

15/7/2016 tarihinde darbe teşebbüsünde bulunmak suretiyle de millî güvenliğe

karşı fiilen büyük bir tehdit oluşturdukları ifade edilmiştir. Bu nedenle darbe

teşebbüsünün akabinde devlet kurumlarının FETÖ/PDY ile iltisakı, irtibatı veya

mensubiyeti değerlendirilen kişilerden hızlı bir şekilde arındırılabilmesi

amacıyla OHAL KHK'larının çıkarıldığı belirtilmiştir.

iii. Bu kapsamda yürürlüğe giren 672 sayılı OHAL

KHK'sının 2. maddesinde, OHAL KHK'sı ile meslekten veya kamu görevinden

çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğinin hükme

bağlandığı vurgulanmıştır. Söz konusu meslekten veya kamu görevinden çıkarma

tedbirinin, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan

yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı

faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum ve

kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan ve

nihai sonuç doğuran olağanüstü tedbir mahiyetinde olduğu ifade edilmiştir.

iv. Yargının kurucu unsurlarından olan avukatlık

mesleğinin hukuki sorunların ve anlaşmazlıkların adalete ve hakkaniyete uygun

olarak çözümlenmesi, hukuk kurallarının tam olarak uygulanması, bireylerin hak

ve özgürlüklerinin korunması ve hukuk devletinin işlerliğinin sağlanması

bakımından yaşamsal bir öneme ve değere sahip olduğu belirtilmiştir. Bu

bağlamda hukuk kurallarının tam olarak uygulanması konusunda yargı organlarına,

yetkili kurul ve kurumlara yardımda bulunmanın bağımsız savunmayı serbestçe

temsil eden avukatlığın amaçlarından biri olduğu ileri sürülmüştür.

v. 1136 sayılı Kanun'un 1. maddesinde avukatlık

mesleğinin kamu hizmeti olarak tanımlandığı, yine anılan Kanun'un 2. maddesinde

yer alan düzenlemenin avukatlığın kamu hizmeti niteliğinde olması esasına

dayandığı ifade edilmiştir. Yine anılan Kanun'un 38. ve 57. maddelerinin

mesleğin kamu hizmeti niteliğinde olduğunun bir göstergesi olduğu, 5237 sayılı

Kanun'un 6. maddesinin bu durumu teyit ettiği iddia edilmiştir.

vi. Kamu hizmetinin bir kısmının idare tarafından idare

hukuku esaslarına göre çalıştırılan ve kamu görevlisi olarak adlandırılan

kişilerce gerçekleştirildiği, diğer bir kısmının ise idare hukuku anlamında

kamu görevlisi olarak nitelendirilmesi mümkün olmayan ancak işlevsel anlamda

kamu görevi ifa eden serbest meslek grubundaki kişilerce yerine getirildiği

ifade edilmiştir. Avukatların verdiği hizmetin de bu kapsamda değerlendirilmesi

gerektiği ileri sürülmüştür.

vii. Anayasa Mahkemesinin 23/6/1989 tarihli bir kararına

yer verilerek avukatlık mesleğinin kamu hizmeti ve serbest meslek olarak iki

yönlü olduğunun kabul edildiği, adalet, yargı, hukuk işlerinin kamu hizmetinin

en yoğun ve kamu kavramının anlam olarak en önde gelen alanı olduğu

belirtilmiştir. 672 sayılı OHAL KHK'sı kapsamında meslekten veya kamu

görevinden ihraç edilenlerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğine

ilişkin olarak alınan tedbirin avukatlık mesleğinin önem ve özelliği, kamu

hizmeti niteliği ve avukatın hak ve yetkileri ile işlevsel olarak kamu görevi

ifa ettiği hususları gözardı edilerek yorumlanmaması gerektiği ifade

edilmiştir. Söz konusu düzenlemenin idare hukuku esaslarına göre kamu görevlisi

olarak çalışamamak şeklinde dar yorumlanmasının OHAL KHK'sının amacıyla

bağdaşmayacağı ve terörle mücadeleyi sekteye uğratacağı iddia edilmiştir.

viii. Ayrıca, söz konusu tedbirin sadece idare hukuku

esaslarına göre kamu görevlisi olarak çalışanlarla sınırlı tutulmasının memur

ve hâkim olma niteliğini kaybedenlerin avukat olması sonucunu doğuracağı, hukuk

devletinin işlerliğinin sağlanması bakımından hayati önemi bulunan ve yargının

kurucu unsurlarından olan avukatlık mesleğinin itibarını zedeleyeceği

vurgulanmıştır. Bu nedenlerle 672 sayılı OHAL KHK'sı ile kamu görevinden ihraç

edilen başvurucunun avukat olarak baro levhasına yazılmasının yerinde olmadığı

ve TBB Yönetim Kurulu tarafından verilen ısrar kararında hukuki isabet

bulunmadığı ileri sürülmüştür.

23. Davalı TBB tarafından sunulan 9/6/2017 tarihli cevap

dilekçesinde; 24/3/2017 tarihli ısrar kararında belirtilen hususlara yer

verilmiş ve başvurucunun 1136 sayılı Kanun'da sayılan avukatlığa engel hâlleri

taşımadığı ileri sürülmüştür. Başvurucunun baro levhasına yazılma talebinin

kabul edilmesine ilişkin verilen kararın ve bu yönde tesis edilen işlemin

hukuka uygun olduğu ve davanın reddine karar verilmesi gerektiği

belirtilmiştir. Ayrıca dilekçede; yürütmenin durdurulması için gerekli olan

koşulların bulunmadığı ve bu yöndeki talebin reddine karar verilmesi gerektiği

yönünde savunmada bulunulmuştur.

24. Başvurucu, Mahkemeye sunduğu dilekçe ile davalı TBB

yanında davaya müdahale talebinde bulunmuş ve davanın reddini talep etmiştir.

25. Mahkeme, 22/6/2017 tarihli kararıyla koşulları

oluştuğu gerekçesiyle TBB tarafından tesis edilen işlemin yürütmesinin

durdurulmasına karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, OHAL KHK'larının amacına

yer verilmiş ve davaya konu olan tedbirin idare hukuku esaslarına göre kamu

görevlisi olarak görev yapan kişilerle sınırlı tutulamayacağı vurgulanmıştır.

Kararda; kamu yararı ve kamu hizmeti yönü ağır basan avukatlık mesleğinin

gerekleri yönünden işlemin hukuka uygun olmadığı, hukuka aykırılığı açık olan

işlemin uygulanması hâlinde telafisi güç zararların doğabileceği ifade

edilmiştir.

26. Söz konusu karara karşı yapılan itiraz Ankara Bölge

İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesinin (Bölge İdare Mahkemesi) 12/9/2017

tarihli kararıyla reddedilmiştir.

27. Mahkeme, 17/1/2018 tarihli kararıyla dava konusu

işlemin iptaline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde;

i. 1136 sayılı Kanun'un 1. ve 2. maddelerinde yer alan

düzenlemeler dikkate alındığında avukatlık mesleğinin kamu hizmeti yönünün

güçlendirildiği ifade edilmiştir.

ii. Yine 1136 sayılı Kanun'un 57. maddesi ile 5237 sayılı

Kanun'un 6. maddesi gözönüne alındığında avukatlık mesleğinin idare hukuku

anlamında kamu hizmeti veren diğer serbest mesleklerden önemli ve farklı bir

konuma taşındığının görüldüğü belirtilmiştir.

iii. 672 sayılı OHAL KHK'sı gereğince, kamu görevinden

çıkarılan kişilerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri, meslek

adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları, bu unvan, sıfat ve meslek adlarına

bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamayacakları yönündeki düzenleme

hatırlatılmıştır. Söz konusu hüküm gereğince, kamu görevinden çıkarılan kişinin

avukat olarak baro levhasına yazılmasına ve avukat unvanını kullanmasına imkân

bulunmadığı belirtilmiştir. Ayrıca yürütmenin durdurulmasına ilişkin verilen

22/6/2017 tarihli kararın gerekçesinde yer verilen hususlara da değinilmiştir.

iv. Neticede başvurucunun baro levhasına yazılmasına

ilişkin TBB tarafından verilen ısrar kararında hukuka uygunluk bulunmadığı

ifade edilmiştir.

28. Söz konusu karara karşı TBB ve başvurucu tarafından

yapılan itiraz Bölge İdare Mahkemesinin 9/10/2018 tarihli kararıyla kesin

olarak reddedilmiştir. Oyçokluğuyla verilen kararın gerekçesinde; Mahkemece

verilen kararın usule ve hukuka uygun olduğu, kaldırılmasını gerektiren bir

nedenin bulunmadığı belirtilmiştir. Karşıoy gerekçesinde ise başvurucunun OHAL

KHK'sı ile kamu görevinden çıkarılmış olmasının mevzuat gereğince avukatlığa

engel bir hâl oluşturmadığı ifade edilmiştir.

29. Nihai karar 4/12/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir.

30. 21/12/2018 tarihinde bireysel başvuruda

bulunulmuştur.

IV. İLGİLİ

HUKUK

31. İlgili hukuk (ulusal mevzuat, Anayasa Mahkemesince

ve idari yargı mercilerince verilen yargı kararları, uluslararası düzenlemeler

ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları) için bkz. Tamer Mahmutoğlu

[GK], B. No: 2017/38953, 23/7/2020, §§ 37-67.

32. 672 sayılı KHK'da yer alan düzenlemeler, 6/2/2018

tarihli ve 7080 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin

Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun ile kanunlaşmış ve

aynen kabul edilmiştir.

V. İNCELEME VE

GEREKÇE

33. Mahkemenin 15/9/2020 tarihinde yapmış olduğu

toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvuruyu

İnceleme Usulü

34. İlkeleri Anayasa Mahkemesinin Tamer Mahmutoğlu

(aynı kararda bkz. §§ 86-91) kararında açıklandığı üzere; başvuruyu inceleme

usulünün Anayasa’nın OHAL dönemi için öngördüğü denetim rejimine tabi

olabilmesi için tedbirin OHAL ilanına sebep olan tehdit veya tehlikelerin

bertaraf edilmesine yönelik olması ve OHAL süresiyle sınırlı olarak uygulanması

gerekir. Dolayısıyla ancak bu iki niteliği taşıyan bir tedbiri konu edinen

bireysel başvurunun incelenmesinde OHAL dönemlerinde Anayasa’nın temel hak ve

özgürlüklerin kullanılmasının sınırlanmasını ve durdurulmasını düzenleyen 15.

maddesi esas alınabilir.

35. Başvuru konusu tedbirin OHAL ilanına neden olan

tehditlerin veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu açıktır. Zira

devlet bu tedbirle FETÖ/PDY ile irtibatlı ya da iltisaklı olanların kamu hizmetine

girişini engellemeye çalışmaktadır. Ancak somut olaydaki tedbir OHAL döneminin

sona ermesinin akabinde uygulanmıştır. Tedbirlerin OHAL'in süresini aştığı

durumlara ilişkin yapılacak incelemelerde ise Anayasa’nın 15. maddesi dikkate

alınamaz. Bu durumda somut başvuru, Anayasa’nın ilgili hükümleri ile olağan

dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme

sahip olan 13. maddesi bağlamında incelenecektir. Diğer bir deyişle Anayasa'nın

15. maddesinde düzenlenen temel hak ve özgürlüklere ilişkin güvence rejimi

mevcut başvuru koşullarında dikkate alınmayacaktır.

B. Özel Hayata

Saygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun

İddiaları ve Bakanlık Görüşü

36. Başvurucu;

i. Kamu görevinden hiçbir gerekçe gösterilmeden

çıkarıldığını ve hakkında herhangi bir soruşturma yapılmadığını, hukuka aykırı

sürecin kesinleşmesi beklenmeden avukatlık yapma hakkının elinden alındığını

belirtmiştir.

ii. Derece mahkemelerince hakkında verilen kararın idari

bir işleme dayandırıldığını, yargılama sürecinin masumiyet karinesine aykırı

şekilde tamamlandığını, kararda 1136 sayılı Kanun'da düzenlenen avukatlığa

engel hâllerin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun tartışılmadığını, eşinin

meslekten çıkarılması nedeniyle OHAL KHK'sının kapsamına alındığı varsayımı

üzerine eşinin yargılandığı davadan beraat ettiğini gösteren belgeleri

sunmasına rağmen bunların dikkate alınmadığını ileri sürmüştür.

iii. Avukatlık stajını mezuniyetinin akabinde

tamamladığını ve avukatlık yapma konusunda kazanılmış hakkının bulunduğunu,

birtakım soyut gerekçelerle bu haktan alıkonulmasına ilişkin verilen kararların

hukuka aykırı olduğunu ve devletin itibarını zedelediğini iddia etmiştir.

iv. Verilen karar nedeniyle ailesine ve sosyal çevresine

karşı mahcup olduğunu, küçük düşürüldüğünü belirten başvurucu bu gerekçelerle

özel hayata saygı hakkının, adil yargılanma hakkının, masumiyet karinesinin,

etkili başvuru hakkının ve suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal

edildiğini ileri sürmüştür.

v. Ayrıca kimliğinin kamuya açık belgelerde gizli

tutulması talebinde bulunmuştur.

37. Bakanlık görüşünde, başvurucunun adil yargılanma

hakkı kapsamında ileri sürdüğü ihlal iddiaları hakkında kabul edilemezlik

kararı verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Görüş yazısında, başvurucunun

diğer ihlal iddialarına ilişkin olarak ise şu değerlendirmelere yer

verilmiştir:

i. OHAL KHK'sı kapsamında meslekten veya kamu görevinden

çıkarma, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan

yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı

faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum ve

kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan ve

nihai sonuç doğuran olağanüstü tedbir niteliğindedir.

ii. Avukat ve avukatlık mesleği, yargının kurucu

unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil ederek hukuki sorunların

ve anlaşmazlıkların adalete ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesi, hukuk

kurallarının tam olarak uygulanması, bireylerin hak ve özgürlüklerinin

korunması ve hukuk devletinin işlerliğinin sağlanması bağlamında yaşamsal bir

önem ve değere sahiptir. Avukatlık mesleği, 1136 sayılı Kanun kapsamında kamu

hizmeti olarak tanımlanmıştır.

iii. Kamu hizmetinin idare hukuku esaslarına göre

çalıştırılan ve kamu görevlisi olarak adlandırılan kişilerce yapılması

zorunluluğu bulunmamaktadır. Kamu hizmetinin bir kısmı idarece bu esaslara göre

çalıştırılan ve kamu görevlisi olarak nitelendirilen kişilerce yerine

getirilir. Diğer bir kısmı da idare hukuku anlamında kamu görevlisi olarak

nitelendirilmesi mümkün olmayan ancak işlevsel anlamda kamu görevi ifa eden

serbest meslek grubundaki kişiler tarafından yerine getirilmektedir.

iv. OHAL KHK'ları, demokratik hukuk devletine karşı

sadece tehdit oluşturmakla kalmayan, 15/7/2016 tarihinde darbe teşebbüsünde

bulunmak suretiyle fiilen demokratik hukuk devletine ve millî güvenliğe karşı

büyük bir tehdit oluşturan FETÖ/PDY ile iltisakı, irtibatı ve mensubiyeti

değerlendirilen kamu görevlilerinin Devlet kurumlarının hızlı bir şekilde

arındırılması amacıyla yürürlüğe girmiştir. Bu kapsamda alınan somut tedbirin,

avukatlık mesleğinin önem ve özelliği, kamu hizmeti niteliği ve avukatın hak ve

yetkileri ile işlevsel olarak kamu görevi ifa ettiği hususları gözardı edilerek

bir daha "kamu hizmetinde çalışamamak" yerine dar yorumlanmak

suretiyle idare hukuku esaslarına göre "kamu görevlisi olarak

çalışamamak" şeklinde değerlendirilmesi OHAL KHK'larının amacıyla

bağdaşmayacaktır. Ayrıca bu durum avukatlık mesleğinin itibarını da

zedeleyecektir.

2. Değerlendirme

38. Anayasa’nın "Özel hayatın gizliliği"

kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ... saygı

gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ... gizliliğine

dokunulamaz."

39. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından

yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki

tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,

§ 16).

40. Başvurucunun iddialarının, baro levhasına yazılma

talebinin TBB tarafından uygun bulunmasına ilişkin verilen kararın İdare

Mahkemesince iptal edilmesine, dolayısıyla serbest avukatlık yapmasının

engellenmesine ilişkin olduğu görülmektedir. Kişilerin mesleki hayatlarının onların

özel hayatlarıyla sıkı bir ilişkisinin olduğu ve meslek hayatına yönelik

tedbirlerin ya da müdahalelerin söz konusu olduğu dava süreçlerinde özel hayata

saygı hakkının gündeme geldiği yadsınamaz. Bununla birlikte öncelikle bu tür

işlemlerin mesleki hayata yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin hangi

durumlarda özel hayat kapsamında görülmeye uygun olduğu veya başvuru

konusu edilen uyuşmazlıkların hangilerinin bu bağlamda uygulanabilir kabul

edileceği hususlarında ölçütler belirlenmesi ve bu ölçütler dikkate alınarak

değerlendirmeler yapılması gerekmektedir (Tamer Mahmutoğlu, § 82).

41. Somut başvurunun da bu yönüyle ele alınması ve

yapılacak değerlendirmeler neticesinde özel hayata saygı hakkının uygulanabilir

olduğu sonucuna ulaşılması durumunda başvurucunun tüm iddialarının özel hayata

saygı hakkı bağlamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

a. Uygulanabilirlik

Yönünden

42. Anayasa Mahkemesi, önceki birçok kararında özel

hayata saygı hakkının kişinin çevresinde bulunanlarla temas kurma hakkını

içerdiğini, özel bir sosyal hayat sürdürmeyi güvence altına aldığını ve

kişilerin mesleki hayatlarının özel hayatlarıyla sıkı bir ilişki içinde

olduğunu vurgulamıştır (K.Ş., B. No: 2013/1614, 3/4/2014, § 36; Serap

Tortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015, § 37; Bülent Polat [GK], B. No:

2013/7666, 10/12/2015 § 62; Ata Türkeri, B. No: 2013/6057, 16/12/2015, §

31; Ö.Ç.; B. No: 2014/8203, 21/9/2016, § 50; Haluk Öktem [GK], B.

No: 2014/13433, 13/10/2016, § 27; E.G. [GK], B. No: 2014/12428,

13/10/2016, § 34).

43. Anayasa Mahkemesi yakın tarihte açıkladığı Tamer

Mahmutoğlu kararında; özel hayata ilişkin hususların kişinin mesleği ile

ilgili tasarruflara esas alındığı durumlarda özel hayata saygı hakkının uygulanabilir

olduğuna ve özel hayata ilişkin herhangi bir nedene dayanılmaksızın mesleki

hayata yönelen müdahalelerin özel hayata saygı hakkı kapsamında

değerlendirilebilmesi gerekli olan koşulların neler olduğuna ilişkin detaylı

değerlendirmelerde bulunmuştur (Tamer Mahmutoğlu, §§ 84-90).

44. Öncelikle belirtilmelidir ki başvurucunun serbest

avukatlık faaliyetinde bulunmasının engellenmesine yönelik müdahale özel hayata

saygı hakkının otomatik olarak uygulanabilirliğini sağlamaz. Özel hayata saygı

hakkının uygulanabilir olduğu sonucuna ulaşılabilmesi için belirtilen

kararlarda açıklanan kriterler kapsamında somut olayın değerlendirilmesi

gerekir.

45. Başvuru dosyası incelendiğinde başvurucunun mesleki

hayatına yönelik olarak alınan tedbirin özel hayata ilişkin herhangi bir nedene

dayanmadığı görülmektedir. Bununla birlikte başvurucunun mesleki hayatına

yönelik müdahalenin onun özel hayatına ciddi şekilde etki ettiği ve bu

etkinin belirli bir ağırlık düzeyine ulaştığı anlaşılmaktadır. Zira alınan

tedbirin başvurucunun başkaları ile ilişki kurabilme ve geliştirebilme imkânını

önemli ölçüde zayıflatmasına, sosyal ve mesleki itibarını koruyabilmesi

açısından ciddi sonuçlar doğurmasına yol açacağı değerlendirilmektedir. Bu

durumda sonuca dayalı nedenlerle başvurunun özel hayata saygı hakkı

kapsamında incelenebilir nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır.

b. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

46. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul

edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı

anlaşılan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul

edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. Esas

Yönünden

47. Özel hayata saygı hakkına yönelik negatif ve pozitif

yükümlülükler arasındaki sınırların kesin biçimde tanımlanması ve birbirinden

ayrılması her zaman mümkün değildir. Devlet için öngörülen negatif

yükümlülükler, her durumda özel hayata saygı hakkına keyfî surette müdahaleden

kaçınmayı gerekli kılar. Pozitif yükümlülükler de özel hayata saygı hakkının

korunmasını ve bireyler arası ilişkiler alanında olsa da özel hayata saygının

güvencelerini sağlamaya yönelik olaya özgü tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar

(benzer yönde değerlendirmeler için bkz. Adnan Oktar (3), B. No:

2013/1123, 2/10/2013, § 32; Ömür Kara ve Onursal Özbek, B. No:

2013/4825, 24/3/2016, § 46; Tamer Mahmutoğlu, § 98).

48. Başvurucunun serbest avukatlık yapmasına imkân

sağlayan ve TBB tarafından verilen karar derece mahkemelerince iptal

edilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun özel hayatına yönelen müdahalenin kamu

gücünü kullanan mahkemelerce verilen karardan kaynaklandığı dikkate alındığında

başvurunun devletin negatif yükümlülükleri bağlamında incelenmesi gerektiği

değerlendirilmektedir (Tamer Mahmutoğlu, § 99).

(i) Müdahalenin

Varlığı

49. Başvurucunun baro levhasına yazılması yönünde TBB

tarafından tesis edilen işlemin yargı kararıyla iptal edilmesi, söz konusu

kararın Bölge İdare Mahkemesinin 9/10/2018 tarihli kararıyla kesinleşmesi ve bu

suretle serbest avukatlık faaliyetinden alıkonulması nedeniyle başvurucunun

özel hayata saygı hakkına müdahalede bulunulduğu sonucuna varılmıştır.

(ii) Müdahalenin

İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

50. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde

belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 20. maddesinin

ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın "Temel hak ve hürriyetlerin

sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, ...

yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve

ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin

... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

51. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde

öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen kanunlar tarafından öngörülme,

Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma, demokratik toplum

düzeninin gereklerine uygunluk ve ölçülülük koşullarını sağlayıp sağlamadığının

belirlenmesi gerekir. Bu bakımdan öncelikle müdahalenin kanuni dayanağının

bulunup bulunmadığı incelenmelidir.

(1) Genel

İlkeler

52. Anayasa uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilen

sınırlamaların öncelikle kanunla öngörülmüş olması gerekir. Anayasa

Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre de Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan

kanunilik ölçütünün karşılanması için müdahale şekli anlamda bir kanuna

dayanmalıdır (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013,

§ 31; Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, § 75; Fatih

Saraman [GK], B. No: 2014/7256, 27/2/2019, § 65; Turgut Duman, B.

No: 2014/15365, 29/5/2019, § 66; Tamer Mahmutoğlu, § 103).

53. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerin

sınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir.

Kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bu

noktada kanunun niteliği önem kazanmaktadır. Kanunla sınırlama ölçütü

sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifade

etmekte; böylece uygulayıcının keyfî davranışlarının önüne geçtiği gibi kişinin

hukuku bilmesine de yardımcı olmakta; bu yönüyle hukuk güvenliği teminatı

sağlamaktadır (Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, §

62; Fatih Saraman, § 66; Turgut Duman, § 67; Tamer Mahmutoğlu,

§ 104).

54. Kanunun bu gerekliliklere uygun olduğunun

söylenebilmesi için yeterince ulaşılabilir olması, vatandaşların belirli bir

olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli

bilgiye sahip olabilmesi, ayrıca ilgili normun keyfîliğe karşı uygun bir koruma

sağlaması, yetkili makamlara verilen yetkinin genişliğini ve icra edilme

biçimlerini yeterli bir netlikte tanımlaması gerekmektedir (Halime Sare

Aysal, § 63; Fatih Saraman, § 67; Turgut Duman, § 68; Tamer

Mahmutoğlu, § 105).

55. Hukukun kendisi -beraberinde getireceği idari

pratiğin dışında- söz konusu işlemin meşru amacını da gözönünde tutarak keyfî

müdahalelere karşı bireyi korumak için yetkili makamlara bırakılan takdir

yetkisinin kapsamını yeterince açık bir şekilde göstermelidir. Diğer bir

anlatımla hukuk sistemi, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar

içinde müdahalelerde bulunma yetkisinin verildiğini açık ifadelerle ortaya

koyacak nitelikte olmalı ve bu bağlamda ilgili müdahalenin muhataplarına

müdahaleye zemin hazırlayan koşullar ile müdahalenin sonuçları açısından bir

öngörüde bulunabilmeleri imkânı tanımalıdır (Halime Sare Aysal, § 64; Fatih

Saraman, § 68; Turgut Duman, § 69; Tamer Mahmutoğlu, § 106).

56. Öte yandan her ihtimale çözüm getiremeyecek olan

yasal mevzuatın sağladığı koruma seviyesi, büyük ölçüde ilgili metnin

düzenlediği alan ve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği ve sayısıyla

yakından bağlantılıdır. Bu nedenle kuralın karmaşık olması ya da belirli

ölçülerde soyutluk içermesi ve buna bağlı olarak hukuki yardım ile tam olarak

anlaşılabilir hâle gelmesi tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırı

görülemez. Bu kapsamda hak ya da özgürlüğe müdahale eden kural belirli

ölçülerdeki takdir alanını elbette uygulayıcıya bırakabilir. Fakat bu takdir

alanının sınırlarının da yeterli açıklıkta belirlenmesi ve kuralın

öngörülebilirliği sağlayacak şekilde asgari bir kesinlik içermesi zaruridir (Halime

Sare Aysal, § 65; Fatih Saraman, § 69; Turgut Duman, § 70; Tamer

Mahmutoğlu, § 107).

57. Nihayetinde söz konusu koşulların yerine getirilip

getirilmediğini denetleyecek merci olan yargı organları, müdahalelere dayanak

olarak gösterilen kanuni düzenlemelerin erişilebilir, öngörülebilir ve kesin

nitelikte olup olmadığını irdelemekle, en başta da ilgili kanuni düzenlemeleri

önlerine gelen davalarda anılan çerçevede kalarak uygulamakla yükümlüdürler (Tamer

Mahmutoğlu, § 108).

(2) İlkelerin

Olaya Uygulanması

58. Somut olaya konu olan ve derece mahkemelerince

verilen kararlardan kaynaklanan müdahalede, 672 sayılı KHK'nın 2. maddesinde

yer alan hükümlerin dayanak alındığı belirtilmektedir. 17/1/2018 tarihli

kararında İdare Mahkemesi, kamu görevinden çıkarılan kişilerin 672 sayılı

KHK'nın 2. maddesine göre bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceklerini,

meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacaklarını, bu unvan, sıfat ve meslek

adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamayacaklarını ifade etmiş ve

anılan düzenleme gereğince, 672 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarılan

başvurucunun avukat olarak baro levhasına yazılmasına ve avukat unvanını

kullanmasına imkân bulunmadığı sonucuna ulaşarak TBB tarafından tesis edilen

işlemi iptal etmiştir. Söz konusu karar Bölge İdare Mahkemesinin 9/10/2018 tarihli

kararıyla kesinleşmiştir.

59. Derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak

olarak kabul edilen 672 sayılı KHK, 7080 sayılı Kanun ile kanunlaşmıştır.

Dolayısıyla başvurucunun baro levhasına yazılmasına ilişkin olarak TBB

tarafından tesis edilen işlemin iptal edilmesi suretiyle özel hayata saygı

hakkına gerçekleştirilen müdahalenin şekli anlamda bir kanuna dayandırıldığı

söylenebilir. Ancak belirtildiği üzere temel hak ve hürriyetlerin

sınırlandırılmasına dayanak gösterilen kanunların şeklen var olması, kanunilik

ölçütünün karşılandığının kabulü için tek başına yeterli değildir. Ayrıca

kanunun müdahaleye imkân sağlayacak şekilde maddi içeriğinin bulunması,

sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini içermesi

gerekir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 110).

60. Derece mahkemelerince dayanak olarak gösterilen

düzenlemede, kamudaki görevlerinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde

istihdam edilmeyecekleri, meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları, bu

unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan

yararlanamayacakları ifade edilmektedir. Ancak başvurucunun avukat

unvanını uzman sıfatıyla yerine getirdiği kamu görevi dolayısıyla elde

etmediği, kamu görevine girmeden önce de bu unvanının bulunduğu gözönüne alındığında

kamu hizmetine girişi yasaklayan söz konusu düzenlemelerin avukatlık unvanının

yeniden kullanılmasına ve serbest şekilde icra edilmesine engel teşkil ettiğini

söyleyebilmek güçtür. Ayrıca söz konusu hükmün somut olayda nasıl uygulanabilir

olduğu konusunda derece mahkemelerince de herhangi bir açıklama yapılmamıştır

(bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 111).

61. Öte yandan derece mahkemelerince dayanak kabul edilen

672 sayılı KHK'da ve söz konusu KHK'nın kanunlaştığı 7080 sayılı Kanun'da, kamu

görevinden çıkarılanlar yönünden "bir daha kamu hizmetinde istihdam

edilemezler, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler"

şeklinde bir hüküm yer almaktadır. Derece mahkemelerinin dava konusu işlemi

hukuka aykırı bulmalarının temel gerekçelerinden birinin bu düzenlemeye

dayandığı anlaşılmaktadır. Derece mahkemelerine göre kamu hizmeti yönü

güçlendirilen avukatlık mesleği idare hukuku anlamında kamu hizmeti veren diğer

serbest mesleklerden önemli ve farklı bir konuma taşındığından söz konusu

düzenlemelere göre başvurucunun baro levhasına yazılması mümkün değildir (bkz. Tamer

Mahmutoğlu, § 112).

62. Müdahalenin dayanağı olarak gösterilen kanun hükmünde

yer verilen kamu hizmeti kavramı ve bu kavramın kapsamı yoruma açık ve

geniştir. Bu husus yargı kararlarında da vurgulanmaktadır (Danıştay Onuncu

Dairesinin 6/2/2002 tarihli ve E.1999/2407, K.2002/347 sayılı kararı). Başta

1136 sayılı Kanun olmak üzere ilgili yasal düzenlemeler dikkate alındığında

avukatlığın kamu hizmeti içeren serbest bir meslek olduğu tartışmasızdır.

Ayrıca Danıştay ve Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararlarda da avukatlık

mesleğinin hem bir kamu hizmeti niteliğinin olduğu hem de serbest meslek

yönünün bulunduğu vurgulanmaktadır. Söz konusu kararlarda, sadece yürütülen

hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle avukatlığın kamu görevlilerinin tabi

olduğu kurallara tabi kılınmasının mesleğin niteliği ve gerekleri ile

örtüşmeyeceği, kamu hizmeti olarak kabul edilmiş olsa da serbest avukatlık

mesleğinin devlet memuriyeti görev ve hizmetleriyle aynı nitelikte

görülemeyeceği ve aynı ölçütlere tabi tutulamayacağı da belirtilmektedir (bkz. Tamer

Mahmutoğlu, § 113).

63. Bu bağlamda müdahalenin kanuni bir dayanağının

bulunup bulunmadığının belirlenmesi amacıyla kamu hizmeti kapsamında olduğu

açık olan avukatlığın istihdam boyutuyla da ele alınması gerekir.

64. Kamu hizmetinde istihdam kavramının kamu

görevlilerini kapsadığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte özel hukuk

sözleşmeleri ile de kamu hizmetinde istihdam mümkün kılınabilir. Ancak kamu

görevlisi olmayan, bir idari sözleşmeyle veya ticari ya da sınai nitelikteki

bir özel hukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve mesleklerini

serbest şekilde icra eden avukatların kamu hizmetinde istihdam edildiklerinin

kabulü mümkün değildir. Zira belirtilen durumlar olmadığı müddetçe avukatlık

kural olarak kamu hiyerarşisine dâhil olmayan serbest bir meslektir. Serbest

avukatlığın devletin namına ve hesabına yapılan bir iş olmaması, serbest

avukatların baro levhasına kaydolduktan sonra çalışıp çalışmama ve

müvekkillerini seçme konusunda kural olarak bağımsız olmaları, devletten

herhangi bir maaş almamaları, gelirlerinin müvekkillerinden aldıkları vekâlet

ücretinden oluşması, zorunlu müdafilik veya arabuluculuk gibi görevlendirmeler

dışında serbest avukatlara devletin mali olarak bir katkısının bulunmaması,

serbest avukatlar tarafından yapılan iş ve işlemlerin sonuçlarından devletin

mali veya hukuki sorumluluğunun bulunmaması, müvekkilleri ile aralarındaki

sözleşmeden kaynaklanan tüm haklara kendilerinin sahip olmaları, yükümlülüklere

de kendilerinin katlanması bu yöndeki tespit ve vurguları pekiştirmektedir

(bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 115).

65. Serbest avukatlık mesleğinin anılan nitelikleri ve

ilgili düzenlemelerde istihdam edilmeme yasağının söz konusu olduğu

dikkate alındığında derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak olarak

gösterilen hükümlerin müdahalenin kanuni dayanağı olarak kabul edilmesi mümkün

görünmemektedir. Başka bir anlatımla somut olayda idari, ticari veya sınai bir

sözleşme ile çalıştırılma söz konusu olmadığından başvurucunun baro levhasına

yazılması yönünde TBB tarafından tesis edilen işlem, ilgili yasal

düzenlemelerde yer alan kamu hizmetinde istihdam edilme yasağı

kapsamında kalmamaktadır. Aksine bir yorum ilgili düzenlemelerin yalnızca

avukatlık yönünden değil kamu hizmeti kapsamında görülebilecek hekimlik,

mühendislik gibi serbest şekilde de icra edilebilen diğer meslekler yönünden

uygulanmasına neden olabilir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 116).

66. Belirtildiği üzere özel hayata saygı hakkına yönelik

bir müdahalenin Anayasa'nın öngördüğü güvencelere uygun kabul edilebilmesinin

ilk ve temel koşulu müdahalenin kanuni dayanağının bulunmasıdır. Somut olayda

ise başvurucunun idari, ticari ya da sınai bir sözleşme kapsamında kamu

hizmetinde çalıştırılma durumunun olmadığı, başvurucunun istihdam edilmesinden

bahsedilemeyeceği ve serbest avukatlığın bir istihdam ilişkisine dayanmadığı dikkate

alındığında serbest avukatlık faaliyetini kamu hizmetinde istihdam edilme

yasağı kabul eden derece mahkemelerince anılan düzenlemelerin keyfîliğe yol

açtığı izlenimi oluşturacak şekilde genişletici ve öngörülemez bir yoruma tabi

tutulduğu değerlendirilmektedir. Neticede başvurucunun baro levhasına

yazılmamasına yönelik olarak gerçekleştirilen müdahalenin kanuni dayanağının

bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

67. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruya

konu müdahalenin kanunilik koşulunu sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu

müdahale açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıca

değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

68. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 20.

maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği

sonucuna ulaşılmıştır.

d. 6216 Sayılı

Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

69. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı

şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda,

başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal

kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için

yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme

kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden

yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama

yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata

hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.

Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal

kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse

dosya üzerinden karar verir."

70. Başvurucu; ihlalin tespit edilmesini, yargılamanın

yenilenmesine ve lehine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep

etmiştir.

71. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararında

ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel

ilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer bir

kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin

sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi

ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül

Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

72. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal

edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle

getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için

ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,

ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan

kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların

giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması

gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

73. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya

mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı

Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin 1

numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili

mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki

benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla

yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim

yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına

bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki

yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden

yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi

bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal

yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı

nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını

gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§

58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) §§ 57-59, 66, 67).

74. İncelenen başvuruda, serbest avukatlık mesleğini icra

etmekten alıkoyan müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunmadığı gerekçesiyle

özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusu

ihlalin mevcut düzenlemelerin derece mahkemelerince öngörülemez şekilde

yorumlanmasından dolayısıyla doğrudan derece mahkemelerinin kararlarından kaynaklandığı

anlaşılmaktadır.

75. Bu durumda özel hayata saygı hakkının ihlalinin

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki

yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü

düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına

göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda

yapılması gereken iş yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini

ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere

uygun şekilde yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir

örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Mahkemeye gönderilmesine karar

verilmesi gerekmektedir.

76. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için

yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat

talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

77. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL harç ve

3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.294,70 TL yargılama giderinin

başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli

tutulması talebinin KABULÜNE,

B. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel

hayata saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin özel hayata saygı hakkının

ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak

üzere Ankara 2. İdare Mahkemesine (E.2017/1036, K.2018/77) GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

F. 294,70 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan

toplam 3.294,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

G. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun

Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde

yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten

ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına

GÖNDERİLMESİNE 15/9/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Kadir ÖZKAYA

Üyeler

:

Celal Mümtaz AKINCI

M. Emin KUZ

Yıldız SEFERİNOĞLU Basri BAĞCI Raportör : Fatih ALKAN Başvurucu : F.U. Vekili : Av. Cemal ŞEKER