Fatih Kısmet Başvurusu (B. No: 2014/10582)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, askerlik hizmeti yükümlülüğünden muaf tutulma

talebinin reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddedilmesi

nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 1/7/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

6. Başvurucunun kardeşi E. K., Siirt İl Jandarma Komutanlığı

emrinde jandarma er olarak yaptığı askerlik hizmeti sırasında 7/11/2007

tarihinde yol emniyet kontrol noktasındaki devriye görevinin bitimini müteakip

bindiği aracın yağışın etkisiyle devrilmesiyle meydana gelen trafik kazasında

vefat etmiştir.

7. E.K. şehit olarak kabul edilmiş ve E.K.nın diğer kardeşi Y.K., silah altında iken muafiyet

hakkını kullanmayı talep etmesi üzerine terhis edilmiştir.

8. Kasım 2012 döneminde sevke tabi olan başvurucu da idareye

başvurmuş ve kardeşinin şehit olması nedeniyle askerlikten muaf tutulmasını

talep etmiştir. Başvurucunun talebi, E.K.nın

vefatının 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında

değerlendirilemeyeceği gerekçesiyle reddedilmiştir.

9. Başvurucu, askerlikten muaf tutulma talebinin reddi üzerine

dava açmıştır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) İkinci Dairesi 29/1/2014

tarihli kararı ile davayı reddetmiştir. Kararın gerekçesinde başvurucunun

kardeşinin terör olaylarının önlenmesi, takibi veya etkisiz hâle getirilmesi

amacıyla ifa edilen görevler veya bu göreve gidiş dönüşler esnasında meydana

gelen kaza sonucunda vefat etmediği, ölüm olayının 3713 sayılı Kanun kapsamında

vuku bulmadığı, bu nedenle askerlik hizmetinden muaf tutulmama işleminde hukuka

aykırılık bulunmadığı belirtilmiştir.

10. Başvurucunun karar düzeltme istemi de aynı Dairenin

14/5/2014 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Nihai karar 5/6/2014 tarihinde

başvurucuya tebliğ edilmiştir.

11. Başvurucu 1/7/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Avrupa İnsan Hakları

Sözleşmesi

12. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6. maddesinin

(1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes davasının,

medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ... konusunda karar

verecek olan,... bir mahkeme tarafından ...

görülmesini isteme hakkına sahiptir..."

B. Avrupa İnsan Hakları

Mahkemesi İçtihadı

13. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre Sözleşme'nin 6.

maddesinin medeni hukuk alanına giren konularda uygulanabilirliği ilk olarak

bir uyuşmazlığın varlığına bağlıdır. İkinci olarak uyuşmazlık en azından

savunulabilir bir şekilde iç hukukta tanınmış olduğu söylenebilecek hak ve

yükümlülükler ile ilgili olmalıdır. Son olarak ise bu hak ve yükümlülükler -her

ne kadar bizzat 6. madde bu hak ve yükümlülüklere Sözleşmeci devletlerin hukuk

sistemi içinde belirli bir anlam atfetmese de- Sözleşme anlamında "medeni"

nitelikte olmalıdır (James ve

diğerleri/Birleşik Krallık, B. No: 8793/79, 21/2/1986, § 81).

14. AİHM, "medeni hak" kavramının özel bir kişi

olmaktan ziyade vatandaş olmanın bir gereği olarak bireyde var olan ve özü

itibarıyla kamu hukukuna ilişkin bulunan hak ve yükümlülükleri içermediğini

ifade etmektedir. Bu bağlamda AİHM, Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı

fıkrasının askerlik hizmeti ve bu hizmete alternatif kamu hizmetlerine ilişkin

yargısal süreçlere uygulanmayacağını kabul etmektedir (Nicolussi/Avusturya (k.k.), B. No: 11734/85, 8/5/1987).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

15. Mahkemenin 27/12/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

16. Başvurucu; kardeşinin zorunlu askerlik hizmetini ifa ederken

şehit düştüğü hususunun sabit olduğunu belirtmektedir. Olayın terör

eylemlerinin sıklıkla vuku bulduğu bir yerde gerçekleştiğini, dolayısıyla

kardeşinin ifa ettiği görevin terörle mücadele görevi kapsamında

değerlendirilmesi ve vefat olayının 3713 sayılı Kanun kapsamında kabul edilmesi

gerektiğini ifade eden başvurucu, bu sebeple kendisinin askerlik hizmetinden

muaf tutulması gerektiğini iddia etmektedir. Bu talebe yönelik olarak açtığı

davanın reddedilmesinin adil olmadığını belirten başvurucu eşitlik ilkesinin ve

adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmektedir.

B. Değerlendirme

17. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun yukarıda yer verilen

şikâyetlerinin özü askerlik yükümlülüğünden muaf tutulması talebiyle yaptığı

başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açtığı davanın

reddedilmesinin adil olmadığıdır. Bir başka ifadeyle başvurucunun bahse konu

ihlal iddialarını münhasıran yargılamanın sonucuna dayandırdığı görüldüğünden

bu iddialar mahiyeti gereği bir bütün olarak adil yargılanma hakkı yönünden

incelenmiştir.

18. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci

cümlesi şöyledir:

"Herkes, Anayasa'da güvence altına

alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla

Anayasa Mahkemesine başvurabilir.(...)"

19. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ve 30/3/2011

tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri

Hakkında Kanun'un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre Anayasa

Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu

gücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa'da güvence altına

alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme ve Türkiye'nin taraf olduğu ek

protokollerinin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve

Sözleşme'nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren

başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §

18).

20. Anayasa'nın "Hak

arama hürriyeti" kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası

şöyledir:

"Herkes, meşru vasıta ve yollardan

faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve

savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."

21. Anayasa'nın "Vatan

hizmeti" kenar başlıklı 72. maddesinin birinci fıkrası

şöyledir:

"Vatan hizmeti, her Türkün hakkı ve

ödevidir. Bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine

getirileceği veya getirilmiş sayılacağı kanunla düzenlenir."

22. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin meşru

vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya

davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu

belirtilmiş ancak hakkın kapsamı düzenlenmemiştir. 3/10/2001 tarihli ve 4709

sayılı Kanun'un Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasına "adil

yargılanma hakkı" ibaresinin eklenmesine ilişkin 14. maddesinin

gerekçesine göre "değişiklikle Türkiye

Cumhuriyeti'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına

alınmış olan adil yargılama hakkı metne dahil" edilmiştir.

Dolayısıyla Anayasa'nın 36. maddesinde herkesin adil yargılanma hakkına sahip

olduğu ibaresinin eklenmesinin amacının Sözleşme'de

düzenlenen adil yargılanma hakkını anayasal güvence altına almak olduğu

anlaşılmaktadır (Yaşar Çoban

[GK], B. No: 2014/6673, 25/7/2017,§ 53). Bu itibarla

Anayasa'da güvence altına alınan adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriği

belirlenirken Sözleşme'nin "Adil

yargılanma hakkı" kenar başlıklı 6. maddesinin ve buna ilişkin

AİHM içtihadının da gözönünde bulundurulması gerekir

(Onurhan Solmaz,§ 22).

23. Sözleşme, bir kişinin sahip olduğunu ileri sürebileceği tüm

hak ve yükümlülükler bakımından adil yargılanma hakkını güvenceye almamaktadır.

Sözleşme'nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde adil yargılanmaya

ilişkin hak ve ilkelerin "medeni hak ve yükümlülükler ile ilgili uyuşmazlıklar"ın ve bir "suç isnadı"nın

esasının karara bağlanması esnasında geçerli olduğu belirtilerek hakkın kapsamı

bu konularla sınırlandırılmıştır. Hak arama hürriyetinin ihlal edildiği

gerekçesiyle bireysel başvuruda bulunabilmek için ya başvurucunun medeni hak ve

yükümlülükleriyle ilgili bir uyuşmazlığın tarafı olması ya da başvurucuya

yönelik bir suç isnadının esası hakkında karar verilmiş olması gerektiği

anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bahsedilen hâller dışında kalan adil yargılanma

hakkının ihlali iddiasına dayanan başvurular Anayasa ve Sözleşme'nin ortak

koruma alanı kapsamı dışında kalacağından bireysel başvuruya konu olamaz (Onurhan Solmaz, § 23).

24. Somut uyuşmazlıkta suç isnadına bağlı bir yargılamanın

mevcut olmadığı hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Bununla birlikte

uyuşmazlığın niteliği itibarıyla "medeni hak ve yükümlülükler"

kapsamında görülüp görülemeyeceği, bu husustaki değerlendirmeden hareketle söz

konusu uyuşmazlığa ilişkin başvurunun Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma

alanı içinde yer alıp almadığı yönünden bir irdeleme yapılması gerekmektedir.

25. Yukarıda da belirtildiği üzere bir kimsenin "medeni hak

ve yükümlülükleri"nin karara bağlanmasıyla

ilgili bir yargılama usulünde Sözleşme'nin 6. maddesi uygulanabilir. AİHM,

Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının "medeni"

meselelerde uygulanabilmesi için ilk olarak ortada bir uyuşmazlığın bulunması

koşulunu aramakta; uyuşmazlığın iç hukukta tanınmış olduğu söylenebilecek

"haklar ve yükümlülükler" ile ilgili olması, bu haklar ve

yükümlülüklerin de Sözleşme'deki anlamıyla

"medeni" olması gerektiğini vurgulamaktadır (bkz. § 13).

26. Bu noktada devletin bir bireye, salt egemenlik yetkisini

kullanarak tanıdığı hak ya da yüklediği yükümlülüklerin "medeni hak ve

yükümlülük" kapsamında değerlendirilemeyeceğini belirtmek gerekir. AİHM de

"medeni hak" kavramının özel bir kişi olmaktan ziyade vatandaş

olmanın bir gereği olarak bireyde var olan ve özü itibarıyla kamu hukukuna

ilişkin bulunan hak ve yükümlülükleri içermediğini ifade etmektedir (bkz. §

14). Askerlik ve askere alma işlemleri de devletin egemenlik yetkisinin

tezahürü olan ve müdahaleye kapalı bulunan çekirdek alanını oluşturmaktadır. Bu

bağlamda Anayasa'da vatandaşlık bağından kaynaklanan kamusal bir hak ve ödev

olarak düzenlenen askerlik hizmetinin "medeni hak ve yükümlülük"

kapsamında olmadığı hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Bir kişinin zorunlu

askerlik hizmeti yükümlüsü olup olmadığı, kimlerin bu hizmeti yerine

getirmekten muaf tutulacağı ya da muafiyet koşullarının ne olacağı, bu hizmetin

hangi statüde ve ne kadar süre ile yerine getirileceği, askere sevk

işlemlerinin hangi yöntem izlenerek ve ne şekilde yürütüleceği, bu süreçteki

uygulamaların ne olacağı gibi meseleler özü itibarıyla askerlik hizmeti yapma

yükümlülüğüne ilişkin olduğundan"medeni hak ve

yükümlülük" kapsamında değildir. Buna göre askerlik yükümlülüğünü konu

alan ya da "askere alma kararları"na

ilişkin olan iş ve işlemler nedeniyle açılan davalardaki yargılama süreçleriyle

ilgili adil yargılanma şikâyetlerinin Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma

alanı dışında olduğunun kabul edilmesi gerekir (Yusuf Gürkan [GK], B.No:2014/11067,18/10/2017,

§§35).

27. Somut davada başvurucu, kardeşinin şehit düşmesi nedeniyle

askerlik yükümlülüğünden muaf tutulması gerektiğini ileri sürmekte; muafiyet

koşullarını taşımadığına yönelik değerlendirmenin hukuka aykırı olduğundan

bahsetmektedir.

28. Buna göre bireysel başvuruya dayanak davanın açılmasına

sebep olan olgu, askerlikten muaf tutulması gerektiğini ileri süren bir

kimsenin askerlik hizmeti yapmakla yükümlü tutulmuş olmasıdır. Bir başka

ifadeyle davanın çözümünde tartışılması gereken temel mesele askere alma

kararıdır. Dolayısıyla uyuşmazlığın özünün devletin askere alma yetkisinin

kullanımıyla ilgili olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla devletin salt egemenlik

yetkisinin kullanımının tezahürü mahiyetinde olan askere alma yetkisiyle

doğrudan bağlantılı görülen ve askere alma kararının tartışılmasını gerektiren

bu uyuşmazlığın medeni hak ve yükümlülük kapsamında değerlendirilemeyeceği

açıktır.

29. Tüm bu değerlendirmelere göre medeni hak ve yükümlülük

kapsamında yer almayan askerlik hizmeti yükümlülüğüne ilişkin olduğu anlaşılan

uyuşmazlığın Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanı dışında kaldığı

sonucuna varılmaktadır.

30. Açıklanan nedenlerle başvurunun, diğer kabul edilebilirlik

koşulları yönünden incelenmeksizin konu

bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar

verilmesi gerekir.

A. Başvurunun konu bakımından

yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA

27/12/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Engin

YILDIRIM

Üyeler

:

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Recep

KÖMÜRCÜ

M. Emin KUZ

Raportör

:

Mehmet Sadık

YAMLI

Başvurucu

:

Fatih KISMET

Vekili

:

Av. Bülent

İLGÜ