Gülizar Dağ ve Zeki Dağ Başvurusu (B. No: 2015/9005)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tıbbi ihmal sonucu gözde kalıcı görme kaybına

uğranılması nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması hakkının; yargılamanın

uzun sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği

iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 26/5/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı

tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte

yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, başvuru hakkında görüş bildirmeyeceğini

ifade etmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

8. Başvurucuların 18/1/2007 tarihinde doğan çocukları Ö. D.

Adana Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 15/8/2007 tarihinde sol gözünden,

22/8/2007 tarihinde ise sağ gözünden katarakt

ameliyatı olmuştur.

9. Ameliyattan sonra üçüncü ay kontrolünde (12/11/2007

tarihinde) sol gözde bir sorun bulunmadığı ancak sağ gözde yapışıklık olduğu

tespit edilmiş ve tekrar ameliyat önerilmiştir. Ancak çocuktaki akciğer

enfeksiyonu ve ateş rahatsızlıkları sebebiyle pediatri doktorları tarafından

anestezi onayı verilmemesi nedeniyle ameliyat üç kez ertelenmiş ve ameliyatın

ancak 11/3/2008 tarihinde yapılması mümkün olmuştur.

10. Bu ameliyattan bir ay sonra yapılan kontrolde sağ gözde

yapışıklık bulunduğu ve korneanın şeffaflığını kaybettiğinin görülmesi üzerine

24/6/2008 tarihinde çocuk yeniden ameliyat edilmiştir.

11. Şikâyetin devam etmesi nedeniyle bu defa Çukurova

Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesinde 14/9/2009 ve 8/3/2010

tarihlerinde çocuk yeniden ameliyat edilmiştir. Ancak çocuğun sağ gözünde

tamamen görme kaybı meydana gelmiştir.

12. Başvurucular 13/5/2010 tarihli dilekçeleriyle Sağlık

Bakanlığına müracaat ederek maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuşlardır.

13. Bu talebin 23/6/2010 tarihli işlemle reddi üzerine

başvurucular 13/9/2010 tarihinde Adana 1. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) Sağlık

Bakanlığı aleyhine maddi ve manevi tazminat davası açmışlardır.

14. Mahkeme, konu hakkında Adli Tıp Kurumundan (ATK) bilirkişi

raporu almıştır. ATK'nın 7/3/2012 tarihli raporunda;

ameliyatın tıbba ve fenne uygun olduğu, sağ gözdeki kornea kesifliğinin

yapılan katarakt ameliyatı ve daha sonra göz içine konan yapay mercek

ameliyatlarının beklenilen bir komplikasyonu olduğu, kurumaatf-ı

kabil kusur bulunmadığı bildirilmiştir.

15. Mahkeme 27/6/2013 tarihinde davayı reddetmiştir. Karar

gerekçesinde ATK'dan alınan bilirkişi raporunda;

meydana gelen görme kaybının herhangi bir kusur ve ihmalden kaynaklanmayan

komplikasyon olarak nitelendirildiğinin tespit edilmiş olduğu, bu durumda

idarenin hizmet kusurundan söz edilemeyeceği ve tazminat ödemekle sorumlu

tutulamayacağı ifade edilmiştir. Ayrıca üçüncü ay kontrolünde sağ gözde

komplikasyona bağlı yapışıklıkların tespit edildiği ancak planlanan tıbbi

girişimin çocuktaki akciğer enfeksiyonu ve ateş rahatsızlıkları sebebiyle üç

kez ertelenmek zorunda kalındığı, bu durumda katarakt ameliyatının beklenen

komplikasyonlarına zamanında müdahale edilememesinin sağlık hizmetinin geç

işlemesinden kaynaklanmadığı, bu nedenle davalı idarenin bir hizmet kusurunun

bulunmadığı belirtilmiştir. Ayrıca belirtilen gerekçeyle başvurucular vekilinin

yeniden bilirkişi raporu alınması gerektiği yolundaki itirazının yerinde

görülmediğine karar verilmiştir.

16. Söz konusu karar Danıştay Onbeşinci

Dairesinin 6/5/2014 tarihli kararıyla onanmıştır. Karar düzeltme istemi aynı

Dairenin 18/2/2015 tarihli kararıyla esasa yönelik kısım bakımından

reddedilmiş, vekâlet ücretine yönelik kısım bakımından bozulmuştur. Nihai karar

başvurucular vekiline 4/5/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.

17. 26/5/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

18. Anayasa Mahkemesi, yargılamaların makul sürede

sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da

hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen

bireysel başvurulara ilişkin olarak Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Tazminat

Komisyonu Başkanlığına (Tazminat Komisyonu) başvuru imkânının getirilmesine

ilişkin mevzuata önceki içtihadında yer vermiştir (Ferat Yüksel, B. No: 2014/13828, 12/9/2018, §§ 11-14).

B. Uluslararası Hukuk

19. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenar

başlıklı 8. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"(1)

Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi

hakkına sahiptir."

20. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), kişilerin fiziksel ve

ruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dâhil

olmaları, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerini

değerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Sözleşme'nin 8.

maddesi kapsamı içerisinde yer aldığını kabul etmektedir (Trocellier/Fransa (k.k.), B. No: 75725/01, 5/10/2006; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye

(k.k.), B. No: 46156/11, 21/5/2013).

21. AİHM kararlarına göre devletler -ister kamu isterse özel

sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini,

hastaların yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelik

gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Vo/Fransa [BD], 53924/00, 8/7/2004, § 90; Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], 32967/96, 17/1/2002, § 49).

22. AİHM'e göre taraf devletler,

uygulanması planlanan tıbbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkında

doktorların hastalara önceden bilgi vermelerini sağlayacak gerekli düzenleyici

tedbirleri almak zorundadır. Bunun bir sonucu olarak hastanın önceden

bilgilendirilmesi söz konusu olmadan öngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya

çıkması durumunda ilgili devlet hastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlu

tutulabilmektedir (Şerif Gecekuşu/Türkiye

(k.k.),

B. No: 28870/05, 25/5/2010).

23. Tıbbi bir hatanın ve hastane hizmetlerindeki eksikliklerin

sorumluluğunun Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında doğrudan devlete aftedilmesi için yeterli olup olmaması hususunda AİHM,

farklı tıbbi bilirkişi raporlarında ve hatta iç yargı organlarının kararlarında

her türlü tıbbi hata ve ihmalin ihtimal dışı bırakıldığı bir davada (Yardımcı/Türkiye, B. No: 25266/05,

5/1/2010, § 59) her halükârda bu sonuçları sorgulamanın veya sahip olduğu tıbbi

bilgilerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında

tahminlere dayalı olarak fikir yürütmenin görevleri arasında olmadığına işaret

etmiştir (Tysiąc/Polonya, B. No: 5410/03, 20/3/2007, §

119; Yardımcı/Türkiye, § 59).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

24. Mahkemenin 10/1/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişinin Maddi ve Manevi Varlığını Koruma

Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların

İddiaları

25. Başvurucular; doktorların kusuru nedeniyle çocuklarının bir kaç kez ameliyat edilmek zorunda kaldığını ve bu

ameliyatlar sonucunda çocuklarının bir gözünde görme duyusunu tamamen

kaybettiğini, bu nedenle maddi ve manevi olarak zarara uğradığını ifade

etmişlerdir. ATK raporunda tedaviyi yapan Numune Hastanesinin komplikasyon

olmadığı yolundaki değerlendirmesinin incelenmediğini, komplikasyon olsa bile

gerekli önlemlerin zamanında alınması gerektiğini belirtmişlerdir. Mahkemece

yetersiz olan bilirkişi raporuna dayanılarak davanın reddedildiğini ifade

etmişlerdir. Başvurucular bu nedenlerle yaşama ve adil yargılanma haklarının

ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

26. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı”

kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes,

yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

27. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh

sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi

artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık

kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."

28. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

29. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin

maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu

belirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde

özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel

bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir.

30. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz konusu

olmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindeki

tıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında

düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında

incelemiştir (Melahat Sönmez, B.

No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim,

B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017).

31. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda başvurucuların

tıbbi ihmale dayalı tüm şikâyetlerinin Anayasa'nın 17. maddesinin birinci

fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında

incelenmesi gerekmektedir.

a. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

32. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan maddi

ve manevi varlığın koruması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

33. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin maddi

ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir.

Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığının

bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin

müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

34. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarak bireylerin

maddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî

müdahalelerin önlenmesidir. Bunun yanı sıra devletin tıbbi müdahaleler

nedeniyle kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve maddi ve

manevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084,

15/10/2015, § 49). Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde de belirtildiği üzere

pozitif yükümlülük, sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır (İlker Başer ve diğerleri, B. No:

2013/1943, 9/9/2015, § 44).

35. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi

varlıklarını koruma hakkı kapsamında ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları

tarafından yerine getirilsin sağlık hizmetlerini hastaların yaşamları ile maddi

ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini

sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Ahmet

Acartürk,§

51).

36. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusunda

temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukuk

veya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 38).

37. Maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında hukuki

sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat

davalarının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartını yerine getirmesi

gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri

yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve

özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da

Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece

mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı

sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesinde

sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016,

§ 57;Tevfik Gayretli, B. No: 2014/18266, 25/1/2018, §

32).

38. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumuna

ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların

ödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerden

hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmek

Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Mehmet

Çolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018). Ancak kişinin maddi ve

manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul

yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir

şekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derece

mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip

etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek

için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015,§ 44).

39. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, tarafların

kanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacak

surette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterli

açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verilere

dayandırılmalıdır (Murat Atılgan,

§ 45).

ii. İlkelerin Olaya

Uygulanması

40. Anayasa Mahkemesi yukarıda değinilen Anayasa'nın 17. maddesi

kapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin somut olay bağlamında yerine

getirilip getirilmediğini denetlemek durumundadır (Tevfik Gayretli, § 36). Bu sebeple başvuruya konu olay,

devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkin

pozitif yükümlülüğü bakımından incelenmiştir.

41. Somut olayda tazminat davasının reddine ilişkin hükme esas

alınan ATK raporunda tarafların iddialarına ve kişi hakkında düzenlenen tıbbi

belgelerdeki bulgulara yer verilmiş ve sonuç olarak ameliyattan sonra

karşılaşılan durumun komplikasyon olarak değerlendirildiği veidarenin

eyleminin tıp kurallarına uygun olduğu yönünde görüş bildirilmiştir. Mahkeme

tarafından da bilirkişi raporuna dayanılarak davanın reddine karar verildiği

görülmektedir.

42. Buna göre derece mahkemesince yapılan yargılamada tıbbi

ihmal iddialarının araştırılması ve durumun açıklığa kavuşturulması için alınan

uzman bilirkişi raporunda yeterli somut bulgu ve tespitlere yer verilerek

başvurucuların iddialarının ayrıntılı bir biçimde tartışıldığı ve karşılandığı

görülmektedir.

43. Başvurucuların ileri sürdüğü iddialar hakkında alınan ATK

raporuna dayanılarak verilen derece mahkemesi kararı, konuyla ilgili ve yeterli

bir gerekçe içermektedir. Ayrıca başvurucuların yeniden bilirkişi incelemesi

yapılması yönündeki taleplerinin de derece mahkemesi kararında

değerlendirildiği görülmektedir. Bu durumda uyuşmazlığın çözümü için esaslı

olan iddiaların derece mahkemelerince Anayasa'nın 17. maddesinin gerektirdiği

özen ve derinlikte incelendiği anlaşılmaktadır. Sonuç olarak somut olay

bakımından kamu makamlarının pozitif yükümlülüklerinin yerine getirilmediği söylenemeyeceğinden

kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal

edilmediği sonucuna varılmıştır.

44. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence

altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkının ihlal

edilmediğine karar verilmesi gerekir.

B. Makul Sürede

Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların

İddiaları

45. Başvurucular, yargılamanın çok uzun sürmesi nedeniyle makul

sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

2. Değerlendirme

46. 1/7/2018 tarihli ve 30495 sayılı Resmî Gazete'de

yayımlanan 25/7/2018 tarihli ve 7145 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle 9/1/2013

tarihli ve 6384 sayılı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Yapılmış Bazı

Başvuruların Tazminat Ödenmek Suretiyle Çözümüne Dair Kanun'ageçici

madde eklenmiştir.

47. 6384 sayılı Kanun'a eklenen geçici maddeye göre

yargılamaların uzun sürmesi ve yargı kararlarının geç veya eksik icra edilmesi

ya da icra edilmemesi şikâyetiyle Anayasa Mahkemesine yapılan ve bu maddenin

yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Anayasa Mahkemesi önünde derdest olan

bireysel başvuruların başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle verilen kabul

edilemezlik kararının tebliğinden itibaren üç ay içinde yapılacak müracaat

üzerine Tazminat Komisyonu tarafından incelenmesi öngörülmüştür.

48. Anayasa Mahkemesi Ferat Yüksel kararında; yargılamaların makul sürede

sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da

hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen

bireysel başvurulara ilişkin olarak Tazminat Komisyonuna başvuru imkânının

getirilmesine ilişkin yolu, ulaşılabilir olma, başarı şansı sunma ve yeterli

giderim sağlama kapasitesinin bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleyerek

etkililiğini tartışmıştır (Ferat Yüksel, § 26).

49. Ferat Yüksel kararında özetle; anılan başvuru

yolunun kişileri mali külfet altına sokmaması ve başvuruda kolaylık sağlaması nedenleriyle

ulaşılabilir olduğu, düzenleniş şekli itibarıyla ihlal iddialarına makul bir

başarı şansı sunma kapasitesinden mahrum olmadığı ve tazminat ödenmesine imkân

tanıması ve/veya bu mümkün olmadığında başka türlü telafi olanakları sunması

nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sağlama imkânına sahip olduğu

hususunda değerlendirmelerde bulunulmuştur (Ferat Yüksel, §§ 27-34). Bu gerekçeler doğrultusunda Anayasa

Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlal iddialarıyla ilgili başarı

şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi olduğu görülen Tazminat

Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin

bireysel başvurunun ikincil niteliği

ile bağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarının tüketilmemiş olması

nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir (Ferat Yüksel, §§ 35, 36).

50. Mevcut başvurunun bu kısmı yönünden söz konusu karardan

ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

51. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

10/1/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Serruh KALELİ

Hicabi DURSUN

Kadir ÖZKAYA

Raportör

:

Şermin

BİRTANE

Başvurucular

:

1. Gülizar

DAĞ

2. Zeki DAĞ

Vekilleri

:

Av. Musa

İLHAN

Av. Zafer

İLHAN