Hikmet Erçin Başvurusu (B. No: 2014/2917)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, zorunlu askerlik döneminde sağlık problemlerinin

vaktinde tespit edilememesi üzerine engelli hâle gelindiği için açılan tazminat

davasının reddedilmesi nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığının korunması

hakkının; yüksek miktarda vekâlet ücreti ödenmesine karar verilmesi ve Askeri

Yüksek İdare Mahkemesinin bağımsızlık ve tarafsızlık koşullarını taşamaması

nedenleriyle adil yargılanma hakkının; kovuşturmaya yer olmadığına dair karara

yapılan itirazın duruşma yapılmaksızın incelenmesi nedeniyle hükmün

denetlenmesini talep etme hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 5/3/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvurucunun 2015/5224 ve 2015/15792 numaralı başvurularının

hukuki irtibat nedeniyle 2014/2917 numaralı başvuru dosyası ile

birleştirilmesine, incelemenin 2014/2917 numaralı dosya üzerinden yürütülmesine

ve diğer başvuru dosyalarının kapatılmasına karar verilmiştir.

4. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

5. Komisyonca başvurucunun adli yardım talebinin kabulüne karar

verilmiştir.

6. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

7. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

8. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

9. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili

olaylar özetle şöyledir:

A. Başvurucunun Askere

Alınması ve Rahatsızlığı

10. 1992 yılı doğumlu olan başvurucu, Harran Üniversitesi

Araştırma ve Uygulama Hastanesinin 21/12/2004 tarihli raporuna göre epilepsi hastasıdır. Bu nedenle sürekli

olarak ilaç kullanmaktadır.

11. Başvurucu 2012 Ağustos er celp döneminde son yoklama için Siverek

Askerlik Şubesine başvurmuştur. Askerlik Şubesi son yoklama muayenesi için

başvurucuyu Siverek Sağlık Ocağına sevk etmiştir. Sağlık Ocağında görevli

doktor tarafından verilen raporda başvurucunun askerliğe elverişli olduğu

belirtilmiştir.

12. Anılan rapor sonrası askerlik için sağlam olduğu

değerlendirilen başvurucu 22/8/2012 tarihinde Manisa Kırkağaç'ta bulunan 6'ncı

Jandarma Komando Alay Komutanlığına acemi eğitimi almak üzere sevk edilmiştir.

13. 23/8/2012 tarihinde birliğine katılan başvurucu, giriş

muayenesi olmuş ve epilepsi tanısıyla nöroloji polikliniğine sevki uygun

görülmüştür.

14. 2/9/2012 tarihinde sabah saatlerinde başvurucu epilepsi

krizi geçirmiştir. Nöbetçi astsubayı ve görevli erler tarafından tutulan

2/9/2012 tarihli tutanağa göre başvurucu koğuşunun bulunduğu binada merdivenden

çıkarken kendiliğinden yere düşmüş ve bilincini kaybetmiştir. Anılan tutanakta

başvurucunun düşme esnasında kafasını ve vücudunun sağ tarafını yere çarpmış

olabileceği düşünülerek olay yerine ambulans çağrıldığı belirtilmiştir.

Başvurucu ambulansla önce alay revirine götürülmüştür. Bu esnada bilinci açılan

başvurucuya nasıl olduğu sorulduğunda başvurucu epilepsi rahatsızlığı olduğunu

belirtmiş; ayrıca ilaçlarının olmadığını ve bu durumu kimseye bildirmediğini

ifade etmiştir.

15. Revirde yapılan ilk müdahaleden sonra başvurucu, Kırkağaç

Devlet Hastanesine götürülmüştür. Daha sonra Soma Devlet Hastanesine sevk

edilen başvurucunun Nöroloji Yoğun Bakım Ünitesinde uyutularak tedavisine devam

edilmiştir.

16. Başvurucu 4/9/2012 tarihine kadar Soma Devlet Hastanesi

Nöroloji Yoğun Bakım Ünitesinde kalmıştır. Tüm müdahalelere rağmen ateşi

düşürülemeyen başvurucu bilinci kapalı şekilde ambulansla İzmir Katip Çelebi Üniversitesi Atatürk Eğitim ve Araştırma

Hastanesine gönderilmiştir.

17. Başvurucu 4/9/2012-12/9/2012 tarihleri arasında Yoğun Bakım

Ünitesinde kalmıştır. 12/9/2012 tarihinden itibaren Nöroloji Yoğun Bakım

Ünitesinden çıkarılan başvurucunun tedavisine Serviste devam edilmiştir.

18. 21/9/2012 tarihinde nefes darlığı ve damar tıkanıklığı

nedeniyle başvurucu boğazından ve kolundan ameliyata alınmıştır. 22/9/2012

tarihinde Nöroloji Servisinden çıkarılan başvurucu, Kulak Burun Boğaz (KBB)

Polikliniğine alınmıştır.

19. 16/10/2012 tarihinde başvurucu nefes borusundaki darlık

sebebiyle tekrar ameliyat olmuştur. Daha sonra 14/12/2012, 18/12/2012 ve

16/5/2013 tarihlerinde boğazından yeniden ameliyat olmuştur. Bu süreçte birçok

kez kendisine rapor verilen başvurucu fiilen askerlik hizmetinde bulunmamıştır.

20. Gülhane Askerî Tıp Akademisi Hastanesinin 1/7/2013 tarihli

ve 7925 sayılı raporu ile başvurucunun askerliğe elverişli olmadığı tespit

edilmiştir.

B. Ceza Soruşturması

Süreci

21. Başvurucu 25/2/2013 tarihinde zorunlu askerlik hizmetine

alınmasında ve daha sonrasında rahatsızlığı ile ilgili ihmalleri olanlar

hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına şikâyetçi olmuş, ayrıca başından ve

kulağından yaralanmasından sorumlu olan kişilerin de cezalandırılmasını

istemiştir.

22. Anılan şikâyet üzerine başvurucunun 6/6/2013 tarihinde

Siverek Cumhuriyet Başsavcılığında beyanı alınmıştır. Başvurucu rahatsızlığına

ilişkin olarak askere alınması sürecinde rahatsızlığını belirtmesine rağmen

askerî yetkililerin duyarsız davrandığını ileri sürmüştür. Beyanında kendisine

yönelik fiziki saldırı olduğundan bahsetmemiş, bununla birlikte ilaçlarının

kendisine verilmediğini belirtmiştir.

23. Başvurucunun şikâyetinde belirttiği, askere alınma

sürecindeki Siverek Sağlık Ocağındaki doktor ile Siverek Askerlik Şubesinde

görevli asker ve sivil memurlar hakkında soruşturma yapmak için görevli ve

yetkili yargı yerleri farklı olduğundan dosya tefrik edilmiştir. Bu kapsamda

doktor hakkında Siverek Cumhuriyet Başsavcılığı soruşturma yürütürken Askerlik

Şubesindeki görevliler hakkında 7'nci Kolordu Komutanlığı Askerî Savcılığı

soruşturma yürütmüştür.

24. Askerî Savcılık başvurucunun şikâyetine ilişkin olarak

yaptığı soruşturmada başvurucunun beyanını almıştır. Başvurucu beyanında özetle

okur yazar olmadığı için neden verildiğini bilmediği bir formu sağlık ocağına

götürdüğünü, doktorun herhangi bir şey sormadan formu imzaladığını, burada

doktora rahatsızlığına ilişkin herhangi bir bilgi vermediğini ve askerliğe

elverişli olduğuna dair rapora da itiraz etmediğini ifade etmiştir. Başvurucu

anılan raporu aldıktan yaklaşık on gün sonra rahatsızlığına ilişkin olarak

Harran Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesinin raporunu vermediğini

hatırlayarak Askerlik Şubesine raporu verdiğini ileri sürmüştür.

25. Askerî Savcılık şikâyete ilişkin olarak alınan bilirkişi raporunu

ve bu kapsamda başvurucunun rahatsızlığına ilişkin bilgileri yetkililere

iletmediğini gözeterek Askerlik Şubesinde görevli personelin herhangi bir ihmal

ve kusuru olmadığı kanaati ile 12/11/2013 tarihinde kovuşturma yapılmasına yer

olmadığına karar vermiştir.

26. Anılan karara yapılan itiraz 2'nci Hava Kuvveti Komutanlığı

Askerî Mahkemesinin 31/1/2014 tarihli kararı ile reddedilmiştir.

27. Siverek Sağlık Ocağında görevli doktor hakkında Siverek

Cumhuriyet Başsavcılığı, isnat edilen suçun 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı

Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun kapsamında

kaldığı gerekçesiyle Siverek Kaymakamlığından soruşturma izni istemiştir.

28. Siverek Kaymakamlığı İl İdare Kurulunun 23/9/2014 tarihli

kararında doktor hakkında soruşturma izni verilmemesi sonucuna ulaşılmıştır.

Kurul, kararında başvurucunun muayene olmadan önce kendisinin herhangi bir

rahatsızlığının, sürekli kullandığı ilacının ve kronik rahatsızlığının olup

olmadığı sorularına olumsuz cevap verdiğini vurgulamıştır. Kararda ayrıca

başvurucunun "Askerliğe elverişlidir"

kararına itiraz etmediği hatırlatılmıştır.

29. Kurulun anılan kararına yapılan itiraz Gaziantep Bölge İdare

Mahkemesinin 16/12/2014 tarihli kararı ile reddedilmiştir.

C. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde Açılan Tam

Yargı Davası Süreci

30. Başvurucu 16/7/2013 tarihli dilekçesi ile rahatsızlığına

rağmen askere alınması ve askerî yetkililerinin ihmali nedeniyle bir dizi

ameliyat geçirmek zorunda kalmasından dolayı Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde

(AYİM) maddi ve manevi tazminat istemiyle dava açmıştır.

31. Davalı Millî Savunma Bakanlığı, savunmasında somut olayda

başvurucunun da kusurunun bulunduğunu, başvurucunun epilepsi rahatsızlığına

yönelik olarak askere alım sürecinde herhangi bir belge veya rapor vermediğini,

sözlü beyanında rahatsızlığından bahsettiğinden acil sevk kapsamında

değerlendirilmeyerek rutin kontrol sevk kapsamında hastaneye sevk edildiğini

belirtmiştir. Ayrıca başvurucunun kriz geçirerek merdivenden düştüğü gün

tutulan tutanakta başvurucunun kendisine sorulan sorulara cevap verdiği,

ilaçları ile ilgili olarak kimseye bilgi vermediğini beyan ettiği ifade

edilmiştir.

32. AYİM Başsavcılığının sunduğu düşüncede öncelikle askere alım

sürecinde başvurucunun askerliğe elverişli

olduğu kararına karşı herhangi bir itirazda bulunmadığı gözetilerek

idarenin hizmet kusurundan bahsedilmesinin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Öte

yandan başvurucunun eğitim birliğine katılışından sonra yapılan ilk

muayenesinde epilepsi rahatsızlığı nedeniyle Nöroloji Polikliniğine sevk

edilmesini müteakip beş gün süre ile sevkin sağlanmadığı hatırlatılarak

başvurucunun epilepsi gibi ciddi ve önemli rahatsızlığının katılış muayenesi

ile belirlenmiş olmasına rağmen yetkili sağlık kuruluşlarına sevk edilmemesinin

hizmet kusuru olduğu ve zararının tazmini gerektiği ileri sürülmüştür.

33. AYİM İkinci Dairesi 17/9/2014 tarihli kararıyla başvurucuya

3.000 TL manevi tazminat ödenmesine ve maddi tazminat talebinin reddine karar

vermiştir. AYİM davalı idare lehine 3.900 TL vekâlet ücretine karar vermiştir.

34. Kararın gerekçesi şöyledir:

"Dava dosyasında bulunan bilgi ve

belgeler ile davalı idare tarafından gönderilen savunma ekindeki belgelerden

anlaşılacağı üzere, davacının, askere sevkinden önce 26.09.2011 tarihinde

yapılan son yoklaması sırasında doldurduğu yükümlülere son yoklamada

uygulanacak sağlık durumu hakkında bilgi formunda, 2004 yılında tanzim edilen

%65 engelli olduğunu gösteren epilepsi rahatsızlığına ilişkin herhangi bir

bildirimde bulunmayıp, askerliğe elverişli olduğu yönündeki sağlık raporunun

kendisine tebliğini müteakip, aynı tarihte, 'rapora itiraz etmeyeceği' yönünde

beyanda bulunmuş ise de, davacı vekilinin, davacının, askere sevki sırasında

yetkili makamlara 'epilepsi' rahatsızlığını taşıdığı yönünde beyanda

bulunmasına rağmen, bu beyanları dikkate alınmamak suretiyle askere sevk

edildiği' yönündeki iddiası, davacının, askere sevkinden önce 26.09.2011

tarihinde sağlık durumu hakkında doldurduğu bilgi formundaki, Sağlık sorununuz

var mı? sorusuna "evet", herhangi bir sağlık raporunuz var mı?

sorusuna "evet", Devamlı kullandığınız bir ilaç var mı? sorusuna

"hayır" Son üç yıldır hastanede yattınız mı? sorusuna

"hayır" Sağlınızla ilgili bir endişeniz var mı sorusuna

"hayır", Geçirdiğiniz hastalıkla ilgili belgeyi ekleyiniz bölümüne

"hayır" işaretlemek suretiyle imzalı beyanda bulunması dikkate

alındığında, yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri uyarınca davalı idarelerden

Milli Savunma Bakanlığınca davacının askerliğe elverişli olup olmadığı

konusunda diğer gerekli tetkik ve araştırmaların yapılmamasının hizmet kusuru

teşkil ettiği, davacının askere katılır katılmaz yapılan katılış muayenesinde

rahatsızlığının tespit edilmesi, hastaneye sevkine karar verilmesi, hastaneye

sevkine karar verilmesiyle hastaneye sevki arasındaki sürenin kısalığı, araya

30 Ağustos Zafer Bayramının girmesi, rahatsızlığının nitelik ve mahiyeti

dikkate alındığında arada geçen sürenin makul bir süre olup hizmet kusuru

teşkil edip zarara neden olacak bir süre olmadığı, rahatsızlığı ile ilgili ilaç

kullandığına ilişkin bir beyanı bulunmayan davacıya birlik komutanlığınca

rahatsızlığın tespit edildiği andan itibaren gerekli yardımların yapıldığı,

hastanede yanına uzman erbaş statüsünde bir refakatçi verildiği, bu durumda

askere alınmaması gerekirken alınan davacının zararlarının hizmet kusur ilkesi

gereğince karşılanması gerektiği, bu açıklamalar ışığında maddi tazminat

istemine ilişkin yapılan incelemede, davacının askere gelmeden önce ve terhis

edildikten sonra çalıştığına ilişkin bir belge bulunmadığı, askere katılır

katılmaz rahatsızlığının tespit edilerek gerekli işlemlerin yapılarak hava

değişimine gönderildiği, fiilen askere alınması nedeniyle kazanç kaybına

uğrayacak bir süre askerlik yapmadığı, daha sonra hava değişiminde iken sevk

edildiği Hastanelerde yol gideri ve refakatçi gideri altında harcama yaptığına

ilişkin bir belge ibraz edilmediği, gerek bu giderlerin gerekse dava

dilekçesinde belirtilen diğer giderlerin dava konusu işlem ve eylemden

kaynaklanmadığı, epilepsi hastası olduğuna ve ilaç kullandığına dair bildirimde

bulunduğunu gösteren bir kayıt veya beyanına rastlanılmayan, 22.08.2012

tarihinde acemi eğitimi amacıyla birliğine sevk edilen, acemi birliği olan

6'ncı J.Komd.Eğt.A.K.lığına 26.08.2012 tarihinde

katılışından bir gün sonra 27.08.2012 tarihinde Giriş Muayenesi yapılarak

Epilepsi tanısıyla Nöroloji Polikliniğine sevki uygun görülerek sevk işlemi

başlatılan, 02.09.2012 Günü Saat 07:15 uralarında

epilepsi krizi geçirmesi üzerine acil sağlık sevki gerçekleştirilen, yukarıda

sıralanan sağlık safahatının sonunda Gülhane Tıp Akademisi Hastanesinin 7925

sayılı raporu ile 23/B/3.12/B/2, "Askerliğe Elverişli Değildir "

raporu verilerek terhis edildiği davacının askerlik hizmetinde geçen süresinin

hemen hemen tamamına yakınının sağlık kuruluşlarında veya hava değişiminde

geçtiği davacı askere alınmasa da aynı sağlık süreçlerinin yaşayacağı dikkate

alındığında davalı idarenin hizmet kusuru neticesinde maddi bir zarara

uğramadığı, Siverek As.Ş.Bşk.lığı personeli hakkında

yapılan şikâyetlerin ve iddiaların da tüm ayrıntıları ile 7'nci Kor.K.lığı As.Svc.Iığınca

incelendiği ve 12.11.2013 tarihinde KYOK verildiği bu nedenle davacının maddi

tazminat isteminin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Anayasanın 72 nci

maddesi gereğince ödev olmasının yanında, aynı zamanda bir hak olan askerlik

hizmetinin, Türk gelenek ve göreneklerine göre de her Türk erkeğinin yapması

gereken onurlu bır görev olduğu, ancak bu hususun

sağlık yönünden bir problemi olmayanlar için geçerli olduğu, sağlığı

elvermediği halde askerlik yükümlülüğünü çok kısa bir süre de olsa yerine

getirmek zorunda kalan davacıya, olay sebebiyle duyduğu acı ve ıstırabını

kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla olayın meydana geliş şekli ve tarihi,

paranın alım gücü ve işletilecek yasal faiz dikkate alınarak askere sevk tarihi

olan 22.08.2012 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte uygun

miktarda manevi tazminat verilmesi kabul edilmiştir."

35. Başvurucunun AYİM İkinci Dairesinin kararına karşı karar

düzeltme talebi aynı Dairenin 3/6/2015 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

36. Başvurucu yukarıda belirtilen süreçlerin her birinin

kesinleşmesinden sonra süresinde 5/3/2014, 30/5/2015 ve 29/9/2015 tarihlerinde

bireysel başvuruda bulunmuştur. Bu başvurular 2015/2917 numaralı başvuruda

birleştirilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

37. 4/7/1972 tarihli ve (mülga) 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare

Mahkemesi Kanunu’nun 43. maddesi şöyledir:

“İdari

eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde

dava açmadan önce, bu eylemlerin yazılı bildirimi üzerine veya başka suretle

öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren

beş yıl içinde yetkili makama başvurarak haklarının yerine getirilmesini

istemeleri lazımdır. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde bu

konudaki işlemin tebliği tarihinden ve altmış gün içinde cevap verilmediği

takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren altmış gün içinde tam yargı

davası açabilirler.

Görevli olmayan adli yargı mercilerine açılan

tam yargı davasının görevden reddi halinde sonradan Askeri Yüksek İdare

Mahkemesine açılan davalarda, birinci fıkrada öngörülen idareye başvurma şartı

aranmaz.”

38. (Mülga) 1602 sayılı Kanun’un 46. maddesinin dördüncü

fıkrasına eklenen ve 30/4/2013 tarihi itibarıyla yürürlüğe giren cümle

şöyledir:

"Ancak,

tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul

kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek

suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına

ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ

edilir."

39. (Mülga) 1602 sayılı Kanun’un 63. maddesi şöyledir:

“Daireler ve Daireler Kurulu kararları kesin olup,

kesin hükmün bütün hukuki sonuçlarını hâsıl eder. Bu kararlar aleyhine, ancak

bu kanunda yazılı kanun yollarına başvurulabilir.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin esasa ve

yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, altmış

gün içinde işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur.

Mahkeme ilamlarının icaplarına göre eylem ve

işlem tesis etmeyen idare aleyhine Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde tam yargı

davası açılabilir.

Tam yargı davaları hakkındaki kararlar, genel

hükümler dairesinde infaz ve icra olunur.”

40. 2/11/2011 tarihli ve 28103 sayılı Resmî Gazete’de

yayımlanan 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli

İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde

Kararname’nin (KHK) “Davalardaki temsilin

niteliği ve vekâlet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” kenar

başlıklı 14. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“(1)

Tahkim usulüne tabi olanlar dâhil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin

vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat

müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve

duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar

tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre

hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekâlet ücreti takdir

edilir.”

B. Uluslararası Hukuk

41.Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre yaşam hakkı

kapsamındaki pozitif yükümlülükler, askerlik hizmetini yerine getiren kişilerin

sağlıklarının ve iyilik hâllerinin korunması ile bu kişilere gerekli tıbbi

bakımın sağlanmasını gerekli kılar. AİHM'e göre yetkili makamlar, askerlik

hizmeti sırasında gerçekleşen her türlü yaralanma ve ölüm olayına ilişkin makul

bir açıklama sunma yükümlülüğü altındadır (Metin

Gültekin ve diğerleri/Türkiye, B. No: 17081/06, 6/10/2015, §§ 32,

33; Beker/Türkiye, B. No: 27866/03, 24/3/2009, §§

41-43).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

42. Mahkemenin 23/1/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişinin Maddi ve

Manevi Varlığını Koruma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

43. Başvurucu; epilepsi hastası olduğuna dair sağlık kurulu

raporunu sunmasına rağmen askere alındığını, askerlik görevini sürdürürken

düzenli olarak kullanması gereken ilaçlarının dört gün süreyle temin

edilememesi nedeniyle bilinci kapalı şekilde hastaneye kaldırıldığını, on bir

gün yoğun bakımda kaldığını, yedi kez ameliyat geçirdiğini, bilinci kapalı

olduğu sırada kötü muamele gördüğünü düşünmesine neden olacak şekilde vücudunda

yaralanmaların bulunduğunu, askerî yetkililer hakkında yaptığı şikâyete ilişkin

soruşturmanın etkili, tarafsız ve bağımsız bir şekilde yürütülmeyerek

kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini, doktor hakkında soruşturma izni

verilmemesi işlemine karşı açtığı davanın reddedildiğini, AYİM'de

açtığı tazminat davasının kısmen reddedildiğini belirterek Anayasa'nın 17.,

35., 36. ve 40. maddelerinde güvence altına alınan haklarının ihlal edildiğini

iddia etmiştir.

2. Değerlendirme

44. Anayasa’nın “Kişinin

dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı” kenar başlıklı 17.

maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî

ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

45.Anayasa’nın 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Devletin temel amaç ve

görevleri, … kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; ...

insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya

çalışmaktır."

46. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

47. Başvurucunun kişinin maddi ve manevi varlığını koruma

hakkının ihlal edildiği iddiasının iki ayrı temelde değerlendirilmesi

gerekmektedir. Bunlardan ilki başvurucunun zorunlu askerlik hizmetine alınma

sürecinde ve sonrasında epilepsi rahatsızlığının gözetilmesi ile gerekli

tedavinin sağlanmasında ihmal gösterildiği iddiasıdır. Diğeri ise başvurucunun

bilinci kapalı olduğu sırada kötü muamele görmüş olduğunu düşündüren

yaralanmaların bulunduğu iddiasıdır. Başvurucu bu hususları Siverek Cumhuriyet

Başsavcılığına verdiği dilekçede dile getirmiştir.

48. Başvurucu, kötü muameleden kaynaklanabilecek yaralanma

iddiasına yönelik olarak şikâyet dilekçesinde bazı hususları dile getirmekle

birlikte Cumhuriyet Başsavcılığına ve 7'nci Kolordu Komutanlığı Askerî

Savcılığına verdiği beyanlarda bu konuda herhangi bir iddiada bulunmamıştır

(bkz. § 24). Ayrıca olay günü tutulan tutanakta(bkz. §

14) başvurucunun epilepsi krizi geçirmesi nedeniyle merdivenden düştüğü ve

kafasını yere çarptığı açık bir şekilde belirtilmiştir. Başvurucunun bu süreçte

Cumhuriyet Başsavcılığı ve Askerî Savcılıkta verdiği beyanında askerî

yetkililerin kasten gerçekleştirdiği kötü muameleden bahsetmediği ve olay

tutanağı gözetildiğinde yeterli dayanağı olmadığından başvurucunun vücudundaki

yaraların kötü muameleden kaynaklandığı iddiaları ayrıca değerlendirilmemiştir.

49. Öte yandan başvurucunun askerî yetkililerin ihmalinden

kaynaklanan epilepsi rahatsızlığı temelindeki kötü muamele yasağının ihlali

iddiaları, Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişinin

maddi ve manevi varlığının korunması hakkı kapsamında incelenmiştir. Bu

bağlamda başvurucunun, davalı idare lehine yüksek vekâlet ücretine

hükmedilmesinin mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiği iddiası dışındaki tüm

iddialarının Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında incelenmesi gerektiği

değerlendirilmiştir.

a. Genel İlkeler

50. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin

maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu

belirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi

varlığının bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel

kişilerin eylemlerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, §

40).

51.Bu çerçevede devletin egemenlik alanında yaşayan ve kontrolü

altında bulunan kişilerin maddi ve manevi varlıklarına yönelen fiilleri önleme,

önlenememiş olan eylemlere yönelik olarak da gerekli soruşturma, kovuşturma,

failleri tespit edip cezalandırma ve gerektiğinde bundan doğan zararları etkili

bir şekilde bizzat karşılama veya sorumlularına karşılatma yükümlülüğü

bulunmaktadır. Kişilerin vücut bütünlüğüne yapılan bir eylemden doğan zararlara

yönelik etkili bir tazminin sağlanamadığı ve bu çerçevede devletin, Anayasa’nın

17. maddesinden doğan koruma yükümlülüğünü yerine getirmediği durumlarda

kişinin vücut bütünlüğünün korunduğundan söz edilemez (Özkan Şen, § 40; Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 37).

52. Söz konusu pozitif yükümlülük sağlık alanında yürütülen

faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde devletin “herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde

sürdürmesini sağlamak … amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp

hizmet vermesini” düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel

kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek

yerine getireceği kurala bağlanmıştır (İlker

Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

53. Etkili yargısal koruma sağlamada mağdurların kendi insiyatifleri ile hukuk veya idare mahkemesinde açtıkları

dava yollarının sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolun

uygulamada fiilen de etkili olması ve başvurulan makamın ihlal iddiasının özünü

ele alma yetkisine sahip bulunması gereklidir. Başvuru yolunun ancak bir hak

ihlali iddiasını önleyebilmesi, devam etmekteyse sonlandırabilmesi veya sona

ermiş bir hak ihlalini karara bağlayabilmesi ve bunun için uygun bir giderim

sunabilmesi hâlinde etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir (Tahir Canan, § 26; Filiz Aka, B. No: 2013/8365, 10/6/2015, §

39).

54. Diğer taraftan bu yöndeki pozitif yükümlülüğünün sonuç

yükümlülüğü olmayıp uygun araçların kullanılması yükümlülüğü olması, her davada

başarılı olunması veya mağdurların olaylarla ilgili beyanlarıyla bağdaşan bir

sonuca varılması gerektiği anlamına gelmemektedir. Bununla beraber kural olarak

dava, olayın gerçekleştiği koşulları belirleyecek ve iddiaların doğruluğunun

kanıtlanması hâlinde sorumlularının tespit edilerek uygun telafi imkânlarını

sağlayacak nitelikte olmalıdır (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 45; Hilmi Düzgüner, B.

No: 2014/9690, 11/5/2017, § 50).

55. Anayasa Mahkemesi için bu noktada önemli olan husus,

yürürlükteki yargısal sistemin ihmale yönelik davranışlar ve tıbbi hatalar

nedeniyle maddi ve manevi varlığa yapılan eylemlerden doğan sorumluluğu hiçbir

durumda belirsizlik içinde bırakmamasıdır. Bu, toplumun güvenini korumak ve

hukuk devletinin benimsenmesini sağlamak amacıyla gereklidir. Anayasa

Mahkemesinin bu noktadaki görevi -ihlallerin önlenmesinde oynaması gereken

rolün zayıflatılmaması için- derece mahkemelerinin Anayasa'nın 17. maddesi ile

öngörülen dikkatli ve özenli inceleme şartını ne ölçüde yerine getirdiğini

incelemektir (Aysun Okumuş ve Aytekin Okumuş,

B. No: 2013/4086, 20/4/2016, § 72; Perihan

Uçar ve diğerleri, B. No: 2013/5860, 1/12/2015, § 57; Hilmi Düzgüner, §

51).

56. Öte yandan idari makamlar ve derece mahkemeleri tarafından

başvurucular lehine bir tedbir ya da kararın alınması suretiyle ihlalin tespit

edilmesi ve verilen karar ile bu ihlalin uygun ve yeterli biçimde giderilmesi

hâlinde ilgili tarafın artık anayasal açıdan mağdur olduğu ileri

sürülemeyecektir. Bu iki koşul yerine getirildiği takdirde bireysel başvuru

mekanizmasının ikincil niteliği dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin inceleme

yapmasına gerek kalmayacaktır. Bu kapsamda Anayasa’nın 17. maddesine ilişkin

şikâyetler açısından, gerektiğinde yürütülecek kapsamlı bir ceza soruşturmasını

müteakip yapılan ve makul bir tazminata hükmedilmesi ile sonuçlanan idari dava

yolu, mağdur sıfatını ortadan kaldırabilecek etkili bir başvuru yoludur (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No:

2012/752, 17/9/2013, §§ 61, 74; Sadık Koçak

ve diğerleri, B. No: 2013/841, 23/1/2014, § 83).

57. Mağdur sıfatının ortadan kalkması, özellikle ihlal edildiği

ileri sürülen hakkın niteliği ve ihlali tespit eden kararın gerekçesi ile bu

kararın ardından ilgili açısından uğradığı zararların varlığını devam ettirip

ettirmediğine bağlı bulunmaktadır. Başvuruculara sunulan telafi imkânının uygun

ve yeterli olup olmadığı kararı, söz konusu temel hak ve özgürlüğün ihlalinin

niteliği gözönünde bulundurularak dava koşullarının

tamamının değerlendirilmesi sonucunda verilebilecektir. Bu çerçevede bir

başvurucunun mağdur sıfatı, Anayasa Mahkemesi önünde şikâyet ettiği durum için

aynı zamanda idari veya yargısal bir kararla kendisine ödenmesine karar verilen

tazminata da bağlı olabilecektir (Sadık

Koçak ve diğerleri, § 84).

b. İlkelerin Olaya

Uygulanması

58. Başvuru konusu olayda başvurucu, zorunlu askerlik hizmeti

kapsamında son yoklaması için Siverek Askerlik Şubesine başvurmuş, epilepsi

hastası olmasına rağmen ilk muayenesinde askerliğe elverişli olduğu kabul

edilmiş ve eğitim birliğine sevk edilmiştir. Başvurucuya eğitim birliğine

katılış muayenesinde epilepsi tanısı konulmuş ve nöroloji polikliniğine sevki

yapılmıştır. Ancak başvurucu, polikliniğine gidemeden epilepsi krizi

geçirmiştir. 23/8/2012 tarihinde birliğine katılan başvurucu dokuz gün sonra

2/9/2012 tarihinde kriz geçirerek hastaneye yatırılıp yoğun bakımda tedavi

görmüş ve bir dizi ameliyat geçirmiştir.

59. Başvurucu yaşadığı sağlık sorunları nedeniyle şikâyetçi

olmuştur. Bunun üzerine Siverek Cumhuriyet Başsavcılığı ve 7'nci Kolordu

Komutanlığı Askerî Savcılığında başvurucunun askere alınması sürecinde ihmali

olabilecek görevliler hakkında soruşturma yapılmış ve sonuç olarak takipsizlik

kararı verilmiştir.

60. Somut olayın gelişimi açısından başvurucunun epilepsi krizi

geçirmesi ve bu nedenle bazı sağlık sorunları yaşamasında idarenin ve/veya kamu

görevlilerinin doğrudan müdahalesinden bahsetmek mümkün değildir. Dolayısıyla

Anayasa Mahkemesi tarafından yapılacak değerlendirme zorunlu askerlik hizmeti

nedeniyle devletin kontrol ve denetimi altında bulunan başvurucunun

rahatsızlığına karşı devletin bu sağlık sorunlarının gerçekleşmemesine yönelik

öngörülebilir tedbirleri alıp almadığı ve müdahale sonrası mağduriyetin

giderilmesine yönelik etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğünün sağlanıp

sağlanamadığı ile sınırlıdır.

61. Başvurucunun Siverek Askerlik Şubesine son yoklama için

gittiğinde rahatsızlığına ilişkin herhangi bir beyanda bulunup bulunmadığı

hususu tartışmalıdır. Başvurucu çelişkili beyanlarda bulunmakla birlikte Askerî

Savcılığın kararına esas olan beyanında rahatsızlığına ilişkin belgeleri

vermeyi unuttuğunu ancak ilk kez muayene edildikten on gün sonra bu belgeleri

Askerlik Şubesine verdiğini belirtmiştir (bkz. § 24). Bu bağlamda başvurucuya

rahatsızlığına ilişkin gerekli belgeleri sunma fırsatı verilmediğinden veya

zamanında sunulan belgelerin gereği gibi incelenmediğinden bahsetmek mümkün

değildir.

62. Öte yandan başvurucu, eğitim birliğine katılması sırasında

yapılan muayenesinde epilepsi hastası olduğunu belirtmiştir (bkz. § 13). Bunun

üzerine gerekli tedavi işlemlerinin yapılması için başvurucunun nöroloji

polikliniğine sevk edilmesi uygun görülmüş, ancak yaklaşık on gün sonra henüz

sevk gerçekleşmeden başvurucu kriz geçirmiş ve merdivenden düşerek

yaralanmıştır.

63. AYİM idarenin hizmet kusurunun herhangi bir maddi zarara yol

açmadığını kabul etmiştir. AYİM değerlendirmesinde başvurucunun refakat

işlemleri nedeniyle yapılan masraflara ilişkin herhangi bir belge sunulmamasını

dikkate almış; öte yandan uğradığı manevi zararı karşılığında başvurucu lehine

3.000 TL tazminata hükmetmiştir.

64. Belirlenen tazminat miktarları ile davanın koşulları ve

başvurucunun uğradığı zararlar arasında açık bir orantısızlık bulunmadığı

görülmektedir. Sonuç olarak AYİM İkinci Dairesinin kararında bariz takdir

hatası veya açık bir keyfîlik tespit edilmediğinden

Anayasa Mahkemesinin manevi tazminat miktarının belirlenmesi konusunda AYİM'in takdir yetkisine müdahalesi söz konusu olamaz (Özkan Şen, § 45; Sadık Koçak ve diğerleri, § 87).

65. Bu durumda başvuru konusu olayda, kişinin maddi ve manevi

varlığını koruma yükümlülüğüne ilişkin şikâyetler açısından, ihlalin tespit

edildiği ve takdir edilen ölçüler çerçevesinde makul bir tazminata hükmedildiği

bir idari dava yolu bulunmakta olup başvurucunun mağdur sıfatı ortadan

kalkmıştır.

66. Açıklanan gerekçelerle yaşam ile maddi ve manevi varlığı

koruma yükümlülüğü yönünden başvurucunun

mağdur sıfatının kalktığı anlaşıldığından başvurunun bu bölümünün

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Mahkemeye Erişim

Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

67. Başvurucu, davanın reddedilmesi neticesinde idare lehine

3.900 TL vekâlet ücreti ödemeye mahkûm edilmesinin ve karar düzeltme başvurusu

nedeniyle hakkında para cezasına hükmedilmesinin mahkemeye erişim hakkının

ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

68. Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne

taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını

isteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen

veya mahkeme kararını anlamsız hâle getiren, bir başka ifadeyle mahkeme

kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını

ihlal edebilir (Özkan Şen, § 52).

69. Taraflardan birinin yargılamadaki başarı oranına göre

kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme

masraflarını ödemesine hükmedilmesine yönelik düzenlemeler mahkemeye erişim

hakkına müdahale oluşturmakta ise de abartılı, zorlama veya ciddiyetten yoksun

talepleri disipline etmeye yönelik orantılı müdahaleler meşru görülebilir.

Ancak bu sınırlamaların hakkın özüne zarar vermeyecek nitelikte, meşru bir

amaca dayalı ve kullanılan aracın sınırlama amacı ile orantılı olması, kamu

yararının gerekleri ile bireyin hakları arasında kurulmaya çalışılan adil

dengeyi bozacak şekilde birey aleyhine katlanılması zor külfetler yüklememiş

olması gerekir (Özkan Şen, §§ 61,

62).

70. Dava sonucundaki başarıya dayalı olarak taraflara avukatlık

ücreti ödeme yükümlülüğü öngörülmesi de bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına

yönelik bir sınırlama oluşturur. Böyle bir sınırlamanın meşru görülebilmesi

için kamu yararı ile birey hakkı arasında makul bir dengenin gözetilmiş olması

gerekir. Başvuru konusu olayda dava açıldıktan sonra 2/11/2011 tarihinde

yayımlanarak yürürlüğe giren 659 sayılı KHK ile idarenin taraf olduğu davaların

idarenin bünyesinde görev yapan kadrolu hukuk müşavirleri ve avukatlar

tarafından takibi öngörülmüş olup davanın reddi hâlinde idare lehine avukatlık

ücretine hükmedilmesi düzenleme altına alınmıştır. Gereksiz başvuruların

önlenerek dava sayısının azaltılması ve böylece mahkemelerin gereksiz yere

meşgul edilmeksizin uyuşmazlıkları makul sürede bitirebilmesi amacıyla

başvuruculara belli yükümlülükler öngörülebilir. Bu yükümlülüklerin kapsamını

belirlemek, kamu otoritelerinin takdir yetkisi içindedir. Öngörülen

yükümlülükler dava açmayı imkânsız hâle getirmedikçe ya da aşırı derece

zorlaştırmadıkça mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği söylenemez.

Dolayısıyla davayı kaybetmesi hâlinde başvurucuya yüklenecek olan avukatlık

ücreti bu çerçevede değerlendirilmelidir (Serkan

Acar, §§ 38, 39).

71. Buna karşılık bir hukuki uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyan

başvurucuların reddedilen dava konusu miktar üzerinden hesaplanan avukatlık

ücretini karşı tarafa ödemeye mahkûm edilmeleri ihtimali veya olgusu, belirli

dava koşulları çerçevesinde mahkemeye başvurmalarını engelleme ya da mahkemeye

başvurmalarını anlamsız kılma riski taşımaktadır. Bu kapsamda davanın özel

koşulları çerçevesinde masrafların makullüğü ve orantılılığı, mahkemeye erişim

hakkının asgari sınırını teşkil etmektedir (Özkan

Şen, § 54).

72. Başvurucunun 16/7/2013 tarihinde AYİM’e

açtığı davada, uğradığı zarar için 20.000 TL maddi ve 100.000 TL manevi

tazminat talebinde bulunduğu anlaşılmaktadır. AYİM, başvurucunun talebini

kısmen kabul kısmen reddettikten sonra başvurucunun reddedilen fazlaya ilişkin

tazminat talepleri üzerinden davalı idare lehine 3.900 TL vekâlet ücreti

ödemesine karar vermiştir.

73. Tazminat alacağının miktarı, ancak bilirkişi incelemesi ve

benzeri araştırmalardan sonra mahkemenin takdir yetkisi çerçevesinde

belirlenebilen bir olgudur. Tazminat müessesesinin bu özelliği gereği, hak

kazanılan tazminat miktarının dava açılmadan önce tam olarak bilinmesi veya

öngörülmesi mümkün değildir (Özkan Şen,

B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 56; İbrahim

Can Kişi, B. No: 2012/1052, 23/7/2014, § 38). Bu nedenle tazminat

miktarının tam olarak hesaplanabilir olmadığı durumlarda başvurucuların sırf

dava dilekçesinde talep ettikleri miktarın yüksek olması nedeniyle aşırı bir

harç külfeti altına sokulmaları halinde mahkemeye erişim hakkı ihlal

edilebilir. Dolayısıyla tazminat miktarının ancak bilirkişi incelemesi ve

benzeri yöntemlerle hesaplanmasının gerektiği durumlarda bireylerin mahkemeye

erişim hakkından tam olarak yararlanmalarının temin edilebilmesi için tazminat

miktarının henüz hesaplanabilir olmadığı dönemde harç hususunda davacılara

belli ölçüde esneklik sağlayan mekanizmaların oluşturulması gerekebilir. Bu

bağlamda tazminat miktarının ıslah yoluyla artırılması imkanının getirilmesi

davacıların aşırı harç yükü ile karşılaşmalarını önlemeye elverişli bir

mekanizma olduğu söylenebilir.

74. Askeri idari yargıda 30/4/2013 tarihinden önce tazminat

miktarının ıslah yoluyla artırılması mümkün değildi. Bu nedenle Anayasa

Mahkemesi 1602 sayılı Kanun'da, talep edilen tazminat miktarının sonradan ıslah

yoluyla artırılmasının mümkün bulunmadığı 30/4/2013 tarihinden önceki dönemde

askeri idari yargıda açılan davalarda davacılar aleyhine hükmedilen vekalet

ücretinin ölçüsüz olması durumunda mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine

hükmetmiştir (birçok karar arasından bkz. Özkan

Şen, §§ 47-67; İbrahim Can Kişi,

§§ 28-45).

75. Somut olayda ise başvurucunun tam yargı (tazminat) davasını

açtığı 16/7/2013 tarihi itibarıyla yürürlükteki usul hükümlerinde, dava

dilekçesinde belirtilen talep konusu miktarın sonradan ıslah yoluyla

değiştirilmesini öngören düzenleme ile dava sonucunda haksız çıkan davacının,

her hâlükârda davalı idare lehine reddedilen miktar üzerinden nispi avukatlık

ücreti ödemesini gerektiren düzenlemenin yürürlükte olduğu anlaşılmaktadır.

Başvurucunun dava dilekçesinde tazminat talebini düşük tutmak suretiyle daha az

harç yükü ile karşı karşıya kalması mümkündü. Mahkeme tarafından bilirkişi

incelemesi yoluyla tespit edilecek zarar tutarına göre, başvurucunun talep

ettiği tazminat miktarını ıslah yoluyla artırması imkan

dahilinde bulunduğundan tazminat talebinin başta düşük tutulmasının başvurucu

aleyhine önemli bir dezavantaj oluşturmadığı açıktır. Başvurucunun kendi özgür

iradesiyle, bu yolu tercih etmediği, diğer bir ifadeyle ilk dava dilekçesinde

tazminat tutarını düşük tutmadığı gözetildiğinde başvurucu aleyhine hükmedilen

vekalet ücretinin mahkemeye erişim hakkına yönelik ölçüsüz bir müdahale teşkil

etmediği değerlendirilmiştir.

76. Somut olayda hükmedilen vekalet ücretinin gözetilen meşru

amaç ile korunmak istenen hak açısından orantılı olduğu ve başvurucu üzerinde

ağır bir yük oluşturmadığı görüldüğünden mahkemeye erişim hakkına yönelik bir

ihlal olmadığının açık olduğu anlaşılmaktadır.

77. Açıklanan gerekçelerle, başvurunun bu kısmının diğer kabul

edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez

olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. Bağımsız ve Tarafsız

Mahkemede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

78. Başvurucu, yapısı ve bünyesindeki hakim

olmayan subaylar nedeniyle AYİM’in bağımsız ve

tarafsız olmadığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri

sürmüştür.

79. Başvurucunun ihlal iddialarını kanıtlayamadığı, temel

haklara yönelik bir müdahalenin olmadığı veya müdahalenin meşru olduğu açık

olan başvurular ile karmaşık veya zorlama şikâyetlerden ibaret başvurular

açıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir (Hikmet

Balabanoğlu, B. No: 2012/1334, 17/9/2013,

§ 24).

80. Anayasa Mahkemesi tarafından bu konu daha önce incelenirken

belirtildiği üzere AYİM’in oluşumu, statüsü ve görevleri

Anayasa ve ilgili kanunda hüküm altına alınmıştır. AYİM’e

atanan askerî hâkimlerin bağımsızlığının Anayasa ve ilgili kanun hükümleri ile

garanti altına alındığı, atanma ve çalışma usulleri yönünden askerî hâkimlerin

bağımsızlıklarını zedeleyecek bir hususun bulunmadığı, kararlarından dolayı

idareye hesap vermek zorunda olmadıkları, ayrıca disipline ilişkin konuların

AYİM Yüksek Disiplin Kurulunca incelenip karara bağlandığı görülmektedir (Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134,

16/5/2013, § 29). Diğer yandan sınıf subayı üyelerinin en fazla dört yıllık bir

süre ile görev yapmaları, disiplin konularında yukarıda bahsedilen Disiplin

Kuruluna tabi kılınmaları, görev süreleri içinde idari veya askerî yetkililerce

herhangi bir değerlendirmeye tabi tutulmamaları bu subayların idareye karşı

bağımsızlıklarını güçlendirmiştir.

81. Açıklanan gerekçelerle AYİM'in

bağımsız ve tarafsız olmadığına ilişkin bir husus saptanmadığından başvurunun

bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

D. Hükmün Denetlenmesini

Talep Etme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

82. Başvurucu kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karara yapılan

itirazın Askeri Mahkeme tarafından duruşma açılmadan dosya üzerinden inceleme

yapılarak karara bağlanması nedeniyle hükmün denetlenmesini talep etme hakkının

ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

83. Anayasa’nın “Hak arama

hürriyeti” kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak

suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile

adil yargılanma hakkına sahiptir” hükmüne yer verilmiştir.

84. Anayasa Mahkemesi, somut norm denetiminde verdiği 27/12/2018

tarihli ve E.2018/71, K.2018/118 sayılı kararıyla hükmün denetlenmesini talep etme hakkının Anayasa'nın 36.

maddesinde düzenlenen hak arama hürriyeti ile güvence altına alındığına

hükmetmiştir. Kararın ilgili kısımları şöyledir:

"5. Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen

hak arama hürriyeti, yargılama usulüne ilişkin güvencelerle hakkaniyete uygun

yargılama yapılmasını hedefleyen ve demokratik toplumda vazgeçilmez nitelikte

olan adil yargılanma hakkını da kapsayan geniş bir içeriğe sahiptir.Bu bağlamda hak arama hürriyetinin mahkeme

tarafından verilen hükmün bir başka yargı mercii tarafından denetlenmesini

talep etme hakkını da içerip içermediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

Anayasa Mahkemesinin önceki kararları incelendiğinde, anılan hakkın Anayasa’da

güvence altına alınıp alınmadığı hususuna ilişkin olarak meselenin farklı

kavramlar altında tartışıldığı ve farklı sonuçlara ulaşıldığı görülmektedir. Bu

yönüyle de içtihadın netleştirilmesine ihtiyaç bulunmaktadır.

6. Hak arama, kişinin maddi ve manevi

varlığını geliştirme hakkı ve insan onuru kavramıyla yakından ilgilidir. Bu

nedenle demokratik hukuk düzenlerinde hakların korunmasını ve hak ihlallerinin

giderilmesini temin edebilecek 'hukuki yollar' öngörülmüştür. Nitekim Anayasa

Mahkemesi de kararlarında hak arama hürriyetinin hukuk devletinin başlıca

ölçütü ve demokrasinin vazgeçilmez koşullarından biri olduğunu ifade etmiştir

(AYM, E.1991/2, K.1991/30, 19/9/1991). Bu doğrultuda Anayasa’nın 40. maddesinde

hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkesin, 'yetkili makama geciktirilmeden

başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahip' olduğu belirtilmiştir.

Anayasa’nın 74. maddesinde düzenlenen yasama organına dilekçe verme hakkı ile

bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakları da anayasal güvence altına

alınan hak arama yolları arasındadır.

7. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına

alınan yargı mercileri önünde hak arama hürriyeti, hakların korunmasını amaç

edinen vazgeçilmez meşru yöntemlerin başında gelmektedir. Anayasa’daki temel

hakların korunmasında önemli bir teminat olan yargısal hak arama yolu, hakların

korunmasında en etkili ve güvenceli yoldur.

8. Hak arama hürriyetinin kapsamının

belirlenmesinde, adalet ve hukuk devleti gibi temel anayasal ilkelerin de göz

önünde bulundurulması gerekir. Bu doğrultuda hak arama hürriyetinin amacının

hak ihlalinin önlenerek kişiye hakkının teslim edilmesi ve adaletin tesisi

olduğu söylenebilir. Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma

hakkı, kanunun açıkça hatalı veya keyfi uygulanmasına ilişkin istisnalar dışında,

yargılama sonucunda verilen hükmün adil olup olmadığı veya hukuki açıdan

isabetli olup olmadığı hususlarını içermemektedir. Bu itibarla adil yargılanma

hakkının davanın taraflarına sağladığı tüm usul güvencelerine uyulmuş olsa bile

yargılama sonucunda verilen hükmün hatalı olması mümkündür. Diğer bir ifadeyle

adil yargılanma hakkının güvencelerine riayet edilmiş olsa da hâkimin gerek

maddi vakıaların değerlendirilmesinde gerekse hukuk kurallarının uygulanmasında

yanılgıya düşmesi ve buna bağlı olarak hukuka aykırı hüküm vermesi söz konusu

olabilmektedir. Böyle kararlara ilgililerin veya toplumun katlanmasını istemek

adalete olan güveni sarsar ve hukuk devletini zedeler. Bu nedenle hak arama

hürriyetinden yararlanılabilmesi bakımından adil ve isabetli olmadığı düşünülen

bir hükmün başka bir yargı mercii tarafından denetlenmesi bir gereklilik olarak

ortaya çıkmaktadır. Anayasamız açısından bu gereklilik, özel olarak düzenlenen

hak arama hürriyetinin kapsamı ve mahiyetinden kaynaklanmaktadır.

9. Anayasa’nın 154. ve 155. maddelerinin de

mahkeme kararlarının kural olarak denetlenmesi gerektiği düşüncesiyle

düzenlendiği anlaşılmaktadır. Anayasa’nın 154. maddesinin birinci fıkrasının

ilk cümlesinde 'Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli

yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir' kuralına

yer verilmiştir. Aynı şekilde Anayasa’nın 155. maddesinin birinci fıkrasının

ilk cümlesinde de 'Danıştay, idare mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir

idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir'

denilmektedir. Anayasa koyucunun bu kurallarla Yargıtay ve Danıştayın

varlığını anayasal güvence altına aldığı ve anılan yüksek mahkemeleri kural

olarak ilk derece adli ve idari yargı mercilerince verilen karar ve hükümlerin

son inceleme mercii olarak görevlendirdiği anlaşılmaktadır. Ancak bu maddelerde

adli ve idari yargı mahkemelerince verilen hükümlerin denetlenmesi görevinin

anılan yüksek mahkemelere verilmemesi hâlinde de bu görevin başka yargı

mercilerine bırakılması gerektiğinin öngörülmesiyle Anayasa koyucunun ilk

derece mahkemesince verilen karar ve hükümlerin kural olarak bir başka yargı

mercii tarafından denetlenmesi gerekliliğini kabul ettiği sonucuna

ulaşılmaktadır.

10. Anayasa’nın 36., 154. ve 155. maddeleri

birlikte değerlendirildiğinde Anayasa’nın mahkemelerce verilen hükmün bir başka

yargı mercii tarafından denetlenmesini talep etme hakkını Anayasa’nın 36.

maddesinde düzenlenen hak arama hürriyeti kapsamında güvenceye kavuşturduğu görülmektedir.

11. Diğer taraftan yargılamanın konusu ceza

mahkûmiyeti olduğunda mahkeme kararlarının denetlenmesi ihtiyacı daha da önem

kazanmaktadır. Nitekim uluslararası sözleşmelerde de hükmün denetlenmesinin bir

hak olarak tanındığı görülmektedir. Türkiye’nin de taraf olduğu Sözleşme’ye ek 7 No.lu Protokol’ün 2. maddesinin (1)

numaralı fıkrasının birinci cümlesinde 'Mahkeme tarafından ceza gerektiren bir

suç nedeniyle mahkûm edilen herkes, mahkûmiyetinin veya hükmolunan cezanın

yüksek bir mahkeme tarafından yeniden incelenmesini sağlama hakkına sahiptir'

denilmek suretiyle ceza mahkemesince verilen mahkûmiyet ve cezaların

denetlenmesini talep hakkı güvenceye bağlanmıştır. Yine Türkiye’nin taraf olduğu

Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 14. maddesinin (5) numaralı

fıkrasında da “Bir suçtan hüküm giyen herkes, mahkumiyet

ve cezanın yasalara uygun olarak daha yüksek bir yargı organınca yeniden

incelenmesi hakkına sahip olacaktır” biçiminde benzer bir kurala yer

verilmiştir.

"

85. Anayasa Mahkemesi anılan kararında Anayasa’nın 36.

maddesinde düzenlenen hak arama hürriyeti kapsamındaki hükmün denetlenmesini talep etme hakkının,

kişinin aleyhine verilen bir hükmün başka bir yargı mercii tarafından gözden

geçirilmesini ve denetlenmesini isteyebilmesini teminat altına aldığını

belirtmiştir (AYM, E.2018/71, K.2018/118, 27/12/2018, § 12).

86. Anılan kararda, ayrıca Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin

(Sözleşme) ülkemizin de taraf olduğu ek 7 No.lu Protokol’ünün 2. maddesinin (1)

numaralı fıkrasının birinci cümlesiyle ceza mahkemesince verilen mahkûmiyet ve

cezaların denetlenmesini talep etme hakkının güvenceye bağlandığı ve yine

ülkemizin taraf olduğu Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 14.

maddesinin (5) numaralı fıkrasında da “Bir

suçtan hüküm giyen herkes, mahkumiyet ve cezanın yasalara uygun olarak daha

yüksek bir yargı organınca yeniden incelenmesi hakkına sahip olacaktır”

biçiminde benzer bir kurala yer verildiği hatırlatılmıştır. Bununla birlikte

Anayasa Mahkemesi yargılamanın konusu ceza mahkûmiyeti olduğunda mahkeme

kararlarının denetlenmesi ihtiyacının daha da önem kazandığını, hükmün

denetlenmesini talep etme hakkının ceza hukuku alanındaki kapsam ve sınırıyla

diğer alanlardaki kapsam ve sınırının aynı olmayacağını, bu yönüyle anılan

hakkın bireyin temel hak ve özgürlüklerine daha ağır müdahalelerin söz konusu

olduğu ceza hukuku alanında daha geniş bir uygulama alanı bulurken diğer

alanlarda daha esnek uygulanabileceğini de vurgulamıştır (AYM, E.2018/71,

K.2018/118, 27/12/2018, §§ 11,14,18). Bir başka ifadeyle Anayasa Mahkemesi

medeni hak ve yükümlülüklerin söz konusu olduğu hukuk yargısı ile idari yargı

alanında hükmün denetlenmesini talep etme hakkının ceza hukuku alanındaki anlam

ve kapsamından ayrı değerlendirilebileceğini, uygulamanın farklılaşabileceğini

ifade etmiştir.

87. Suç isnadına bağlı yargılamalarda mahkumiyet

veya ceza hükmünün denetlenmesi sadece aleyhine hüküm verilen kişi tarafından

talep edilebilmekte olup -mağdur, katılan veya suçtan zarar gören gibi- suç

isnadı altında bulunmayan kişilerin hükmün denetlenmesini talep etme hakkı

bulunmamaktadır. Diğer bir ifadeyle suç isnadına bağlı yargılamalarda mağdur,

katılan ve suçtan zarar gören kişiler hükmün denetlenmesini talep etme hakkının

süjesi değillerdir.

88. Somut olayda başvurucu suç isnadı altında bulunan kişi

statüsünde olmadığından hükmün denetlenmesini talep etme hakkının kapsamına

girmemektedir. Bu sebeple başvurucunun, hükmün denetlenmesini talep etme

hakkına yönelik ihlal iddiasının incelenmesi Anayasa Mahkemesinin konu

bakımından yetkisi dışında bulunmaktadır.

89. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının, diğer kabul

edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez

olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri

Kanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesi

mağduriyetine neden olacağından başvurucunun yargılama giderlerini ödemekten

TAMAMEN MUAF TUTULMASINA 23/1/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Engin

YILDIRIM

Üyeler

:

Recep

KÖMÜRCÜ

Muammer

TOPAL

M. Emin KUZ

Rıdvan GÜLEÇ Raportör : Murat ŞEN Başvurucu : Hikmet ERÇİN Vekili : Av. Nezahat PAŞA