İ. F. A. Başvurusu (B. No: 2013/8564)

İ. F. A. BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2013/8564)

Karar Tarihi: 17/2/2016

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; ahlaki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden

(TSK) ilişiğin kesilmesi ile ilgili işleme karşı açılan davanın reddedilmesi

nedeniyle özel hayatın gizliliği hakkının, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin

(AYİM) yapısından dolayı tarafsız ve bağımsız bir mahkeme olmaması nedeniyle

adil yargılanma hakkının, AYİM Dairesi tarafından verilen karar hakkındaki

karar düzeltme talebinin aynı Daire tarafından karara bağlanması nedeniyle iki

dereceli yargılama hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 26/11/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan

yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi

neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir

eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca 31/12/2014 tarihinde,

başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar

verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 26/3/2015 tarihinde, başvurunun

kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar

verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlığın 27/4/2015 tarihli yazısında Anayasa

Mahkemesinin önceki kararlarına ve bu kapsamda sunulan görüşlerine atfen

başvuru hakkında görüş sunulmayacağı bildirilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve

ulaşılan bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu, muvazzaf astsubay statüsünde görev yapmakta iken

yapılan idari tahkikat sonucunda sıralı sicil üstleri tarafından 3/2/2012

tarihinde disiplin ve ahlak durumu gözetilerek hakkında “Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir.”

sicili tanzim edilmiştir.

8. 28/12/1998 tarihli ve 23567 sayılı Resmî Gazete’de

yayımlanan Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) 61. maddesi gereğince

Hava Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde oluşturulan Komisyonda başvurucunun

durumu değerlendirilmiş ve Komisyon, başvurucu hakkında ayırma işlemi

yapılmasına karar vermiştir. Anılan karar 29/3/2012 tarihinde Hava Kuvvetleri

Komutanı tarafından onaylandıktan sonra Genelkurmay Başkanının onayına

sunulmuş, Genelkurmay Başkanı tarafından da 31/5/2012 tarihinde Hava Kuvvetleri

Komutanlığı kararı doğrultusunda işlem yapılmasının uygun görüldüğü

belirtilmiştir. Bunun üzerine Millî Savunma Bakanlığının 18/6/2012 tarihli ve

2012/09-185 sayılı kararı ile ayırma işlemi onaylanarak kesinleşmiş, 22/6/2012

tarihinde başvurucunun TSK ile ilişiği kesilmiştir.

9. Başvurucu 30/7/2012 tarihinde; davalı idarece hiçbir gerekçe

gösterilmeksizin disiplinsizlik ve ahlaki durumu nedeniyle ilişiğinin

kesildiğini, ilişik kesme kararında herhangi bir disiplinsizlik eyleminin

gösterilmediğini ancak yaşantı biçimi nedeniyle ilişiğinin kesildiğinin

anlaşıldığını, 2011 yılının Kasım ayı içinde üç istihbaratçı tarafından sorguya

alındığını, sorguda kendisinin ve aile fertlerinin özel hayatına ilişkin

sorular sorulduğunu, ifadesini alan kişilerden binbaşı rütbesinde olan birinin

kendisine bağırması, ifade öncesi üç saat boyunca bir odada bekletilmesi, beş

saat süren ifade alma işlemi sırasında sigara içememesi, ifadenin yerin 50

metre altında bir mekânda alınması gibi koşullar nedeniyle bir an önce bu

ortamdan kurtulmak amacıyla ifade metnini imzaladığını; imza aşamasında

imzaladığı belgenin bir önem taşımadığı hususunda kendisine telkinde

bulunulduğunu, bu nedenle çoğu yalan olan ve konuşma ortamında söylediği

sözlere ilişkin ifade tutanağını imzaladığını, ilişik kesmeye dayanak alınan bu

sorgu işleminin usulsüz ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, tesis edilen

ayırma işleminin ölçülülük yönünden hukuka aykırı olduğu gibi sebep ve amaç

unsurları yönünden de hukuka aykırı olduğunu belirterek ayırma işleminin iptali

istemiyle Millî Savunma Bakanlığı aleyhine AYİM Birinci Dairesinde dava

açmıştır.

10. Yargılama sırasında davalı idarenin 28/9/2012 tarihli

yazısının ekinde gönderilen savunmasında, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri

Personel Kanunu'nun 94. maddesinin “Disiplinsizlik

ve ahlaki durum sebebiyle ayırma” başlıklı (b) fıkrası ve

Yönetmelik'in 60. ve 61. maddeleri uyarınca verilen ayırma kararı ve işleminde

hukuka aykırı bir yönün bulunmadığı belirtilmiş; 4/7/1972 tarihli ve 1602

sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 52. maddesi kapsamında gizli

bilgi ve belge gönderildiği bildirilmiştir.

11. AYİM Başsavcılığı; başvurucunun cinsel hayatının kamu görevi

ve asker kişilik sıfatı ile bağdaşmayacak vahamet derecesine ulaşmadığını,

tamamen özel hayatın dokunulmaz sahası içinde değerlendirilmesi gereken mahiyet

arz ettiğini ve sonuç olarak bu hayat tarzı nedeniyle başvurucu hakkında ayırma

sicili tanzim edilmesinin ölçülülük ilkesini ihlal ettiğini, başvurucunun statü

dışına çıkarılması işleminin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğunu

belirterek ayırma işleminin iptaline karar verilmesi yönünde düşünce

bildirmiştir.

12. AYİM Birinci Dairesinin 5/2/2013 tarihli ara kararı ile

davalı idarece gönderilen “gizli” ibareli

belgeler arasında yer alan başvurucunun 1/11/2012 tarihli ifadesine ilişkin

tutanakta “Görüşmenin personelin kendi

rızasıyla sesli ve görüntülü olarak kayıt altına alınacağı kendisine

hatırlatılıp açıklandı.” şeklinde ibareye yer verildiği için

ifadeyle ilgili görüntü ve ses kaydını içerir CD'nin gönderilmesi, ifadenin alınmasına

niçin ihtiyaç duyulduğu ve soruşturmanın mahiyeti hususlarında bilgi verilmesi,

başvurucunun ifadesinde belirtilen hususlarla ilgili başkaca ifade, bilgi ya da

belge bulunup bulunmadığının bildirilmesi talep edilmiştir.

13. Davalı idare, söz konusu görüntü ve ses kaydının idari

soruşturmanın ardından imha edilmesi nedeniyle gönderilemediğini bildirmiş;

istem konusu diğer hususlara ilişkin başvurucunun 1/11/2011 tarihli ifade

tutanağının yanı sıra inceleme sonuç raporu isimli bir belgeyi Mahkemeye göndermiştir.

14. Başvurucu vekili 27/3/2013 tarihinde davalı idarece

gönderilen “gizli” nitelikli belgelerin bir örneğinin kendisine verilmesi

talebinde bulunmuş ancak Mahkeme, başvurucunun bu talebine ilişkin bir karar

vermemiştir.

15. AYİM Birinci Dairesi 9/4/2013 tarihli ve E.2013/157,

K.2013/458 sayılı kararı ile davayı oy çokluğuyla reddetmiştir. Kararın

gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

“...

Dava, özlük ve sicil dosyalarında yer alan

bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 30.08.2000 tarihinde Astsb.Cvş.

nasbedilen davacının, Hv.Mu.Bçvş. sınıf ve rütbesi ile Diyarbakır 2'nci Hv. Kont.

Grp. K. Bkm. Ş. Md.lüğü Bil. ve Teş. Chz. Atl.

Bilgs./Tes. Sis Tnks. olarak görev

yaptığı esnada, 03.02.2012 tarihinde sıralı sicil üstlerince Astsubay Sicil

Yönetmeliğinin 60'ncı maddesinin (a), (b) ve (e) fıkraları gereğince 'Silahlı

Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir' sicili düzenlendiği, bu sicil üzerine

durumunun Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 61'inci maddesine göre Hv. K.K.Iığı bünyesinde oluşturulan komisyonda incelendiği,

Komisyonun 926 sayılı TSK Personel Kanunun 94'üncü maddesinin (b) fikrası, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunun 39'uncu

maddesinin (e) fıkrası ve Astsubay Sicil Yönetmeliğinin (a), (b) ve (e)

fıkraları gereğince sicil yolu ile Silahlı Kuvvetlerden ilişiğinin kesilmesinin

uygun olacağı hususunun Komutanın tasvibine sunulması yönundeki

kararının 29.03.2012 tarihinde Hava Kuvvetleri Komutanı tarafından uygun

bulunduğu, 31.05.2012 tarihinde Genelkurmay Başkanınca Hv.K.K.Iığı

kararına göre işlem yapılmasının uygun görüldüğü, Milli Savunma Bakanlığı’nın

18.06.2012 gün ve 2012/09-185 sayılı kararı ile ayırma işleminin onaylanarak

kesinleştiği, 22.06.2012 tarihinde TSK'dan ilişiği kesilen davacının, söz

konusu ayırma işleminin iptali istemi ile ... iş bu davayı açtığı

anlaşılmıştır.

...

... dava konusu işlem irdelendiğinde; davalı

idarece, 1602 sayılı Kanun'un 52'nci maddesi kapsamında incelenmek üzere

'Gizli' gizlilik dereceli olarak gönderilen belgelerden ve özellikle (bu

belgeler arasında yer alan) Hava Harp Okulu Komutanlığı'nda görevli bazı

personelin Hava Harp Okulu Komutanlığı sinemasında porno film izlediklerinin

tespit edilmesi üzerine başlatılan idari tahkikat kapsamında alınan 01.11.2011

tarihli, hiçbir baskı ve tesir altında kalmadan okuyup imzaladığı kaydıdüşülen davacıya ait ifade tutanağından; davacının, 15

yaşından beri aralarında kendisinden yaşça büyük (50 yaş) veya küçük

(üniversite hazırlık öğrencisi), evlenmemiş veya dul, emekli astsubay kızı ve

boşanmış bir askeri personelin eşi de bulunan 500'e yakın yerli ve yabancı

bayanla ilişkisi ve cinsel birlikteliği oldugunu,

Eskişehir'de üniversite öğrencisi bir bayanla 3 yıl süren ilişkisi esnasında

lezbiyen ilişki hariç farklı her türlü ilişkiyi yaşadığını, İzmir, Ankara ve

İstanbul'da genelevlere gittiğini ve grup seks ilişkisi yaşadığını, internet

ortamında sosyal paylaşım sitelerine uyelikleri

olduğunu, bu sayede bir çok arkadaş edindiğini ve bunlardan bazıları ile ilişki

yaşadığını, internet ortamında astsubay olduğunu, HHO K.lığında

görev yaptığını ve işini söylediğini, bu bayanlardan 8-10 tanesi ile karşılıklı

olarak soyunarak sanal seks yaptığını beyan eden davacının söz konusu bu

fiillerinin genel ahlak anlayışı ile Türk Silahlı Kuvvetleri'nin disiplin ve

ahlak anlayışına açıkça ters düştüğü, davacının TSK'nın itibarını sarsacak

şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunduğu, bu itibarla davacının statüsü

itibariyle kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliliğini yitirdiği, bu durum

karşısında kamu hizmetinde istihdam edilmesinin kamu yararına açıkça aykırılık

teşkil ettiği, sonuç olarak, davacı hakkında tesis edilen ayırma işleminde

takdir yetkisinin objektif ölçütlerle, hizmet gereklerine uygun, kamu

yararı-birey yararı dengesi gözetilerek ve ölçülü bir şekilde kullanıldığı,

dolayısıyla tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna

varılmıştır.

Diğer taraftan davacı vekilince, davacının

yaklaşık 3 saat bir odada beklemesi, sonradan ifadeye alınması, devamında özellikle

istihbaratçılardan binbaşı olan kişinin kendisine bağırması, yaklaşık 5 saat

ifadede kalıp sigara içmemesi, bu ifadelerin yerin yaklaşık 50 metre altında

alınması, kapalı yer korkusu gibi nedenlerle baskı, kızgınlık ve bir an önce o

ortamdan kurtulmak maksadıyla söz konusu belgeyi imzaladığı, imza aşamasında

herhangi bir önem arz etmediğinin, rutin bir konuşma olduğunun, personelin

sosyal yaşantısının tespitine yonelik bir çalışma

olduğunun, hatta kendilerinin de ara sıra çapkınlık yaptıklarının söylenmesi uzerine, davacının bir çoğu yalan olan, sadece ortamda

söylenmiş söylemleri imzaladığı, bunun neticesinde ilişiğinin kesildiği, ilişik

kesmeye gerekçe gösterilen sorgu işleminin baştan itibaren usulsüz ve hukuki

dayanaktan yoksun olduğu öne sürülmüş ise de; 'Kanuna aykırı olarak elde

edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.' hükmü Anayasa'nın 38'inci

maddesinde yer almaktadır. Bu maddenin başlığı ise 'Suç ve Cezalara İlişkin

Esaslar' şeklindedir. Anayasada 'İdarenin Esasları' başlığı altında ise böyle

bir hükümbulunmamaktadır. Diğer yandan Anayasada

memurların görev ve sorumluluklarını, disiplin kovuşturma usulünü düzenleyen

129'uncu maddesinde, 'Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara

sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler.' şeklinde genel bir ilke yer

almaktadır. Suç ve cezaya ilişkin ilkeler ile disiplin hukukuna ilişkin ilkeler

arasinda temelde farklılıklar bulunmaktadır. Kamu

personeli hakkında herhangi bir soruşturma veya kovuşturma olmasa dahi disiplin

soruşturması yapılabilmektedir. Kamu görevlisi hakkında yargılama yapılıp

beraat kararı verilse dahi bu durum disiplin cezası verilmesine engel bir hal

değildir ...

Davacının bahse konu 01.11.2011 tarihli

ifadesi bir suç isnadıyla ceza soruşturması/kovuşturması kapsamında değil,

disiplin hukuku çerçevesinde değerlendirilmek üzere idari tahkikat kapsamında

alınmıştır. Davacının bu şekilde tespit edilen ifadesi esnasında iradesinin

fesada uğratıldığı, yanıltıldığı ya da ifadesinin hukuka aykırı bir şekilde

veya yasak yöntem ve usullerle alınmış olduğuna dair dosya kapsamında herhangi

somut bir bilgi, belge ve kanıt bulunmaktadır. Davacı TSK'da görev yapan bir

başçavuştur. Savaş halinde veya olağanüstü durumlarda, ya da normal hizmet

sırasında kendine verilen görevi yapabilmek igin

gerektiğinde canının dahi vermekle yükümlü bir personeldir, bu hususlarda yemin

etmiştir. Bu statüdeki bir personelin bulunduğu ortamdan kurtulmak için

yalan-dolan ifade vermesi dahi tek başına statüsüyle uyuşmamaktadır. Ayrıca

davacı ifade verirken kendisini kurtarmak maksadıyla yalan söylediğini farzetsek dahi; böyle bir durumda kendini ahlaki açıdan

zaaf içerisinde olan bir kişi pozisyonunda gösterecek ifade vermesi de hayatın olagan akışına uygun düşmemektedir. Bu nedenlerle davacının

ifadelerinin içinde bulunduğu gerçekleri yansıttığı değerlendirilmiştir. Sonuç

olarak; davacının bahse konu ifadesinde beyan etmiş oldugu

olaylar maddi vakıa olarak disiplin hukuku kapsamında degerlendirilebilecektir.

Davacının yukarıda açıklanan fiil ve hareketleri gerçekleştirmiş olduğunu beyan

ederek ifadesini imzalamış olduğu göz önüne alınarak dava konusu işlemde bu

yönüyle de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.”

16. Karara katılmayan Daire Başkanının karşı oy yazısında

aşağıdaki açıklamalara yer verilmiştir:

“… başta disiplin cezaları olmak üzere idari

yaptırımların, ceza hukuku yaptırımlarına en yakın ve benzeyen işlemler olduğu;

Anayasa’nın temel hak ve hürriyetleri teminat altına alan hükümlerinin bu alanı

da kapsadığı bir vakıadır. Bu itibarla Anayasa’nın 38’nci maddesinin 6’ncı

fıkrasındaki ‘kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul

edilemez’ hükmü ile kamu görevlilerine teminat sağlayan 128’nci maddesindeki

kanunilik ve 129’uncu maddesindeki savunma alınmaksızın disiplin cezası

verilememesine ilişkin hükümlerin bir ilke olarak kabulü ve gerek idari

yaptırımların yapı ve nitelikleri gerek tesis/soruşturma süreci ile çelişmediği

ölçüde ceza muhakemesindeki delil yasaklarının kıyasen uygulanması

gerekmektedir …

…

... ortada mülakat şeklinde, kendisi aleyhine

TSK’den çıkarılmasını sağlayacak yoğunlukta bilgi veren ve aynı zamanda savunma

olarak değerlendirilmesi istenen, yukarıda belirtilen hal ve şartlarda elde

edilen bir tutanak mevcuttur. Ayırma işleminin tek dayanağı olan bu tutanağın

durup dururken kendiliğinden, idare ajanlarının etki ve katkısı bulunmaksızın

ve tamamen davacının iradesiyle oluşturulmadığı yadsınamaz bir vakıadır. Bu

ifade tutanağındaki soru ve cevaplar karşılaştırıldığında, önce ilgilinin uzun

süre tanık-şüpheli-sanık arası bir statüde sorgulandığı, bilahare alınan

bilgilere göre ifadeye dönüştürüldüğü anlaşılmaktadır. Esasen, davacının, kendi

aleyhine idare de dahil hiçbir kişinin bilgi alanına ve aleniyetine kavuşmamış

bilgi vermesi sağlanırken, bunun aynı zamanda savunma olarak kabulü gibi bir

paradoks ortaya çıkmıştır. Oysa tutanakta davacıya yüklenen kusurlu fiillere

ilişkin isnatlara yer verilmemiştir.

…

Davacı, kendisine doğru söylemesi halinde

kendisine dokunulmayacağı şeklinde telkinde bulunulduğunu iddia etmiştir.

Davacının ifadesi dikkate alındığında, idareye güvenerek ikrar ve tevil yoluna

gitmeksizin samimi açıklamalar yaptığı, (kendi ikrarı olmasaydı) idarenin

hiçbir şekilde bilmesi ve öğrenmesi mümkün olmayan tamamen özel hayatlara

ilişkin bilgiler verdiği anlaşılmaktadır. Abartılı gözükmekle beraber bu

bilgilerin aleyhine bilgi toplayan idareye re’sen

arzı, hayatın olağan akışına ve oluşa aykırı olduğu gibi, temel hak ve

hürriyetlerin özünü ve sınırlarını zorlayan bir uygulamadır… Kendisi aleyhine

tanıklık yapmaya zorlanamaması ilkesi, askeri disiplin hukukunda da geçerli bir

ilkedir…

… disiplin soruşturmasının, ceza hukuku

kovuşturmasından ayrı ve farklı olduğu, aynı usul ve esaslara tabi olmadığı

bilinen bir husustur. Ancak, bu durum, Anayasa’daki temel hak ve hürriyetler

rejimine bağlı kalınmayacağı ve bunları korumaya matuf mevzuatın tamamen göz

ardı edileceği anlamına gelmemektedir. Aksinin kabulü halinde; disiplin

soruşturmasında da, işkence, baskı, hipnoz vb. gibi

yasak yöntemlerle veya hukuka aykırı dinleme, arama, el koyma gibi usullerle

elde edilen delillere itibar edilmesi, daha da önemlisi yasaklanan usullerle

delil toplamaya icazet verilmesi yolu açılmış olur.

…

Sonuç olarak, somut olayda ayırmanın tek

delili olarak gösterilen ifadenin temininde aydınlatma yükümlülüğüne ilişkin

kuralların tam işletilmediği; davacının bilgisine başvurma adı altında kendi

aleyhine tanıklık yapmasının sağlandığı ve savunma hakkının göz ardı edildiği;

ilgilinin hangi sebeple ve ne şekilde soruşturulduğu konusunda bir bilgi

bulunmadığı; davacının verdiği abartılı sayılabilecek ve bugüne kadar gün

yüzüne çıkmamış özel hayata ilişkin malumatın başka olgu ve bulgularla

desteklenmediği; üstelik ses ve video kaydı yapıldığı belirtildiği halde ara

kararı üzerine imha edildiği şeklinde verilen cevabın ifadenin delil niteliği

konusunda kuşku doğurduğu; benzeri diğer uygulamalardan farklı olarak başkaca

hiçbir delil aracı ve delil başlangıcı bulunmadığı dikkate alındığında, davacı

hakkında tesis edilen disipline ilişkin ayırma yaptırımının şekil/usul unsuru

yönünden hukuka aykırı olduğunu düşünüyorum.

…”

17. Başvurucunun karar düzeltme talebi de aynı Dairenin

8/10/2013 tarihli ve E.2013/990, K.2013/945 sayılı kararı ile reddedilmiştir.

18. Anılan karar, başvurucuya 30/10/2013 tarihinde tebliğ

edilmiştir.

19. Başvurucu 26/11/2013 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

20. Anayasa Mahkemesinin 16/11/2015 tarihli ara yazısı ile

yargılama dosyasına sunulmuş olan ve başvurucunun TSK’dan ilişiğinin kesilmesi

işlemine dayanak oluşturan belgelerin gönderilmesi istenmiştir.

21. Hava kuvvetleri Komutanlığının 1/12/2015 tarihli yazısında,

idari işlemin dayanağını oluşturan belgelerin gönderildiği belirtilmiştir.

22. Anılan belgelerin incelenmesinden Hava Harp Okulu

Komutanlığının Hava Kuvvetleri Komutanlığına gönderdiği 15/6/2011 tarihli

yazıda, başvurucunun Hava Harp Okulu sinema salonunda pornografik içerikte film

izleyen bazı kişilere zaman zaman katılması nedeniyle uyarı cezası ile

cezalandırıldığının belirtildiği ve kritik Muhabere Elektrıonik

Bilgi Sistemleri (MEBS) kadrolarına görevlendirilmemesi önerisinde bulunulduğu

görülmüştür. Öte yandan Hava Kuvvetleri Komutanlığınca yürütülen bir idari

tahkikat kapsamında 1/11/2011 tarihinde istihbarata karşı koyma hassasiyetleri

çerçevesinde ÜÇOK Harekat Merkez Komutanlığı

Diyarbakır karargahında başvurucunun ifadesinin alındığı, ifade tutanağına “Görüşmenin personelin kendi rızasıyla sesli ve

görüntülü olarak kayıt altına alınacağı kendisine hatırlatılıp açıklandı.”

ibaresinin yazıldığı görülmüştür. Söz konusu ifade metninde hangi kapsamda

başvurucunun ifadesine başvurulduğu hususunun belirtilmemiş olduğu

anlaşılmıştır. Aynı şekilde söz konusu metnin “ifadeyi alan” kısmı karartılmış

olduğundan ifadenin hangi birim tarafından alınmış olduğu anlaşılamamıştır.

Anılan ifade metninde başvurucuya nerelerde görev yaptığı ve kimlerle ikamet

ettiği, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanıp kullanmadığı, eşcinsel ve biseksüel kişilerle ilişki yaşayıp yaşamadığı ve bu

kişilerle grup şeklinde ilişkiye girip girmediği, adli boyutu olan bir olayın

içinde olup olmadığı, herhangi bir kişi ya da grup ile tartışma yaşayıp

yaşamadığı, aldığı disiplin cezaları, ne sıklıkla yurt dışına çıktığı gibi

hususlarının sorulduğu görülmüştür. Başvurucunun anılan soruları yanıtladığı ve

ifade metnini imzaladığı anlaşılmıştır.

B. İlgili Hukuk

23. 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı

Kuvvetleri Personel Kanunu’nun “Çeşitli

nedenlerle Silahlı Kuvvetlerden ayrılacak astsubaylar hakkında yapılacak işlem”

kenar başlıklı 94. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (b) fıkrası

şöyledir:

“Disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle

ayırma:

Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle

Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmiyen

astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı

Kanunu hükümleri uygulanır.

Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar

hakkındaki sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere

gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve

kimler tarafından yapılacağı Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir. Bu gibi

astsubaylardan durumlarının Yüksek Askerî Şura

tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı

Kuvvetlerden ayırma işlemi, Yüksek Askerî Şura kararı ile yapılır.”

24. Yönetmelik’in işlem tarihinde yürürlükte olan “Disiplinsizlik ve ahlâkî durumları nedeniyle ayırma

usulleri” kenar başlıklı 60. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik

veya ahlâkî durumları gereği Türk Silâhlı

Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir

veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine

bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır:

a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması,

ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması,

b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve

hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi,

c. (Değişik:RG-13/06/2003-25137)

Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması,

...

e. Türk Silâhlı

Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı hareketlerde bulunması,

...”

25. Yönetmelik’in işlem tarihinde yürürlükte olan “Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma

sicil belgesi düzenlenmesi ve uygulanacak usuller” kenar başlıklı

61. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

“Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle

ayırma iki şekilde yapılır.

a. Ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince

başlatılması:

Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle

ayırma sicil belgesinin düzenlenmesinde, süre söz konusu olmayıp, her zaman

düzenlenebilir. Temel nitelikler hariç olmak üzere, diğer niteliklere işaret

konulmaz. Sicil üstleri, sicil belgelerinin temel nitelikler ve son bölümdeki

kendilerine ait olan kanaat hanelerine bu Yönetmeliğin 60 ncı

maddesindeki disiplinsizlik ve ahlâkî durumlardan hangisine göre kesin kanaate

vardıklarını belirttikten sonra ‘Silâhlı Kuvvetlerde

Kalması Uygun Değildir’ kanaatini yazarak imzalar ve gerekli belgeleri

ekleyerek, bekletmeden sıralı sicil üstlerinin tümünün kanaatlerinin

yazılmasını sağladıktan sonra, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel

Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Başkanlığına gönderirler.

...

Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel

Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Başkanlıklarına gelen bu

siciller, ilgili şubelerce karargâhta bulunan dosya ve diğer belgelerle

karşılaştırılarak incelenir ve bunlar Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel

Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı karargâhında; Kurmay Başkanının

başkanlığında personel, istihbarat ve harekât başkanları, personel ve tayin

dairesi başkanları ve gerekli gördükleri şube müdürleri ile kıdem, personel

yönetim şube müdürleri ve adlî müşavir veya hukuk işleri müdürlerinden oluşan

komisyona sevk edilir. Bu komisyon tarafından, düzenlenen sicilin Kanun ve

Yönetmeliklere uygunluğu, ekli belgelerin yeterliliği ve geçerliliği yönünden

incelendikten sonra bir değerlendirme yapılır. Gerekirse, sicil üstlerinin

şifahî veya yazılı görüşleri alınır; bilgi veya belge isteğinde bulunulabilir.

Komisyon, yapmış olduğu inceleme ve değerlendirme sonucunda almış olduğu

kararı, bir tutanak ile Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil

Güvenlik Komutanının onayına sunar ve alınacak onaya göre işlem yapılır. Kuvvet

Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı tarafından

emekliliği uygun görülmeyenlerin sicilleri, mazbata edilerek şahsî dosyalarına

konur ve bunların görev yerleri değiştirilir. Emekliliği, Kuvvet Komutanı,

Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı tarafından onaylanan

personelin dosyaları, Genelkurmay Başkanlığına gönderilir. Genelkurmay

Başkanlığına gelen dosyalar, personel başkanlığınca adlî müşavirlikle koordine

edilerek, Yüksek Askerî Şûra kararına sunulup sunulmaması yönünden incelenir ve

Genelkurmay Başkanının tasvibine sunulur. Genelkurmay Başkanı tarafından,

durumları Yüksek Askerî Şûrada görüşülmesi gerekli görülenler hakkındaki

istemler, ilk Yüksek Askerî Şûra toplantısında gündeme alınarak haklarında

kesin karara varılır ve işlemleri tamamlanır. Genelkurmay Başkanının,

durumlarını Yüksek Askerî Şûrada görüşülmesine gerek görmediği astsubayların

dosyaları, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik

Komutanlığına iade edilir. Bu gibi astsubaylar hakkında, Kuvvet Komutanı,

Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanının daha önce verdiği

karara göre işlem yapılır...

Bu Yönetmeliğin 60 ncı maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde yazılı

fiillerden dolayı haklarında ‘Silâhlı Kuvvetlerde

Kalması Uygun Değildir’ sicili düzenlenmesi gereken astsubaylar ile mevcut

belgelerin ast kademelere intikali sakıncalı görülen astsubaylar hakkında, bu

belgelere dayanarak Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil

Güvenlik Komutanı tarafından sicil düzenlenebilir. Bu şekilde düzenlenen sicile

göre kesin işlem yapılır.

b. Ayırma işlemlerinin personel

başkanlıklarınca başlatılması:

Sıralı sicil üstlerince haklarında ‘Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir’ sicili

düzenlenmemesine rağmen, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya

Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Başkanlıklarınca bütün rütbelerdeki

safahatı kapsayacak şekilde sicil belgeleri, özlük dosyaları ve varsa kişi

hakkındaki özel dosyaların incelenmesi sonucu durumları, bu Yönetmeliğin 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasında yazılı fiillerden biri,

birden fazlası veya hepsine birden uyan personelin tespiti hâlinde, bunlar, bu

maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen komisyona sevk edilirler.

Komisyon, inceleme ve değerlendirme sonucunda aldığı kararı bir tutanak ile

Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanının

onayına sunar...

Emekli edilmesi uygun görülenler hakkında

Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı ile

Genelkurmay Başkanı tarafından ‘Silâhlı Kuvvetlerde

Kalması Uygun Değildir’ şeklinde sicil düzenlenir ve bunlar hakkında, bu

maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen şekilde işlem yapılır.”

26. 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç

Hizmet Kanunu’nun “Disiplin”

kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Disiplin: Kanunlara, nizamlara ve amirlere

mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet demektir.

Askerliğin temeli disiplindir.

Disiplinin muhafazası ve idamesi için hususi

kanunlarla cezai ve hususi kanun ve nizamlarla idari tedbirler alınır.”

27. 211 sayılı Kanun’un 39. maddesi şöyledir:

“Silahlı Kuvvetlerde askeri eğitim ile beraber

ahlak ve maneviyatın yükseltilmesine ve milli duyguların kuvvetlendirilmesine

bilhassa itina olunur.

Cumhuriyete sadakat, vatanını sevmek, iyi

ahlaklı olmak, üste itaat, hizmetin yapılmasında sebat ve gayret, cesaret ve

atılganlık, icabında hayatını hiçe saymak, bütün silah arkadaşları ile iyi

geçinmek, birbirlerine yardım, intizam severlik, yapılması men edilen şeylerden

kaçınmak, sıhhatini korumak, sır saklamak her askerin esas vazifesidir.”

28. 6/9/1961 tarihli ve 10899 sayılı Resmî Gazete’de

yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği’nin 86. maddesinin

ilgili kısmı şöyledir:

“Asker, kendisinden beklenen vazifeleri

hakkıyla yapabilmek için yüksek ahlâk ve kuvvetli maneviyata sahip olmalıdır.

Her askerde bulunması lâzım gelen ahlakî ve mânevi vasıflar şunlardır:

…

(h). İyi ahlâk sahibi

olmak: Askerin ahlâkı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker,

esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan borçtan ve kumardan,

dolandırıcılıktan, ahlâksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan,

yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar vazifenin

yapılmasına mâni olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar; namusu,

lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne çeker…”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

29. Mahkemenin 17/2/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

30. Başvurucu; ayırma işlemine mesnet olan ve 1602 sayılı

Kanun'un 52. maddesi kapsamında Mahkemeye gönderilen belgelerin bir nüshasının

tarafına verilmesini istemesine rağmen kendisine bu belgeleri inceleme imkânı

verilmediğini, AYİM tarafından bu konuda olumlu veya olumsuz bir karar

verilmeden davanın reddedilereksavunma hakkının

kısıtlanıp silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğini, TSK'dan ayırma

nedenleri arasında sayılan disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma

hâlinin yargılama sırasında kanundan çıkarıldığı hâlde somut olayda

uygulanmasının işlemi sebep unsuru yönüyle sakatlayarak adil yargılanma hakkının

ihlal edildiğini, ayırma işleminin tek dayanağının hukuka aykırı yöntemlerle

alınan ve başka kanıtlarla desteklenmeyen ifadesine dayandırılıp Anayasa'nın 38

maddesinde belirtilen ''Hiç kimse

kendisini... suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye

zorlanamaz.'' ilkesinin ihlal edildiğini; AYİM'de

hâkim sınıfından olmayan subay üyelerin bulunması, tek dereceli yargılama

yapılması, karar düzeltme talebinin aynı Dairece incelenmesi nedenleriyle

bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma şartının gerçekleşmediğini; AYİM

Birinci Dairesi tarafından verilen karar düzeltme talebinin reddine dair

kararın gerekçesiz olduğunu ileri sürmüş ve yeniden yargılanmasına karar

verilmesi ile birlikte tazminat talebinde bulunmuştur.

31. Başvurucu 17/8/2015 tarihli dilekçesi ile mahrem alanına

ilişkin bilgiler içeren başvuru hakkında verilecek kararın yayımlanması söz

konusu olabileceğinden kimliğinin gizli tutulmasını talep etmiştir.

B. Değerlendirme

32. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun, özel hayatına ilişkin bazı

bilgilerin hukuka aykırı yöntemlerle elde edildiği ve bu bilgilere dayanılarak

hakkında ayırma işlemi tesis edildiği şikâyetinin Anayasa’nın 20. maddesi ile

güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkı; kuruluşu ve yapısal

sorunları nedeniyle bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmayan AYİM'de yargılandığı şikâyetinin, Anayasa’nın 36. maddesi

ile güvence altına alınan adil yargılanma hakkı; AYİM Dairesi tarafından

verilen karar hakkındaki karar düzeltme talebinin aynı daire tarafından karara

bağlanması şikâyetinin ise iki dereceli yargılama hakkı kapsamında incelenmesi

uygun görülmüştür.

1. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

a. Askeri Yüksek İdare

Mahkemesinin Yapısından Kaynaklandığı İleri Sürülen Nedenlerle Adil Yargılanma

Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

33. Başvurucu, AYİM'de hâkim sınıfından

olmayan subay üyelerin bulunması nedeniyle bağımsız ve tarafsız bir mahkemede

yargılanma şartının gerçekleşmediğini ileri sürmüştür.

34. Başvurucunun ihlal iddialarını kanıtlayamadığı, temel

haklara yönelik bir müdahalenin olmadığı veya müdahalenin meşru olduğu açık

olan başvurular ile karmaşık veya zorlama şikâyetlerden ibaret başvurular

açıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir (Hikmet

Balabanoğlu, B. No: 2012/1334, 17/9/2013,

§ 24).

35. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi tarafından bu konu daha

önce incelenirken belirtildiği üzere AYİM’in oluşumu,

statüsü ve görevleri Anayasa ve ilgili Kanun'da hüküm altına alınmıştır. AYİM’e atanan askeri hâkimlerin bağımsızlığının Anayasa ve

ilgili kanun hükümleri ile garanti altına alındığı, atanma ve çalışma usulleri

yönünden askeri hâkimlerin bağımsızlıklarını zedeleyecek bir hususun olmadığı,

kararlarından dolayı idareye hesap verme durumunda bulunmadıkları, disipline

ilişkin konuların AYİM Yüksek Disiplin Kurulunca incelenip karara bağlandığı

görülmektedir (Hikmet Balabanoğlu,

§ 35).

36. AYİM'in yapısı nedeniyle ileri

sürülen bağımsız ve tarafsız olmadığına yönelik iddiaları, Avrupa İnsan Hakları

Mahkemesi (AİHM) de dayanaktan yoksun bulmuştur (Yavuz/Türkiye (k.k.), B. No: 29870/96, 25/5/2000).

37. Başvurucunun, bu karardan ayrılmayı gerektirecek herhangi

bir yönü bulunmayanbu kısımdaki iddialarının

açıklanan nedenlerle Derece Mahkemesi kararlarında açık bir ihlal tespit

edilmediğinden açıkça dayanaktan yoksun

olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. İki Dereceli

Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

38. Başvurucu, AYİM Dairesi tarafından verilen karar hakkındaki

karar düzeltme taleplerinin aynı Daire tarafından karara bağlanması nedeniyle

adil yargılanmadığını ileri sürmüştür.

39. Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının

incelenebilmesi için kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın

Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları

Sözleşmesi’nin (Sözleşme) ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerin

kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortak

koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul

edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

40. Sözleşme’ye ek 7. No.lu

Protokol’ün 2. maddesinde cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı

tanınmış ise de Türkiye bu Protokol’e taraf olmadığı gibi başvuru konusu olay

da bir ceza yargılaması değildir.

41. Başvurucunun başvuru dilekçesinde ifade ettiği AYİM nezdinde

temyiz yani iki dereceli yargılanma hakkı, Anayasa’da güvence altına alınmış

temel hak ve özgürlüklerden olmadığı gibi Sözleşme’nin ve buna ek Türkiye’nin

taraf olduğu protokollerden herhangi birinin kapsamına da girmemektedir (Mahir Akarsu, B. No: 2012/1096, 20/2/2014,

§§ 42-45).

42. Açıklanan nedenlerle başvuru konusu ihlal iddialarının

Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kaldığı anlaşıldığından

başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden

incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik

nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. Özel Hayatın Gizliliği

Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

43. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan

başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

44. Anayasa’nın “Özel hayatın

gizliliği” kenar başlıklı 20. maddesi şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı

gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının

gizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin

önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve

özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak,

usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak

gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı

emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara

el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat

içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma

kendiliğinden kalkar.

Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin

korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel

veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini

veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp

kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen

hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına

ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.”

45. Anayasa’nın 20. maddesinde özel hayatın gizliliği hakkı

düzenlenmiştir. Özel hayat, geniş bir kavram olup kapsayıcı bir tanımının

yapılması oldukça zordur. Bununla beraber bu kavram; kişinin maddi ve manevi

bütünlüğü, fiziksel ve sosyal kimliği, bireyin ismi, cinsel yönelimi, cinsel

yaşamı gibi unsurları korumaktadır (Ahmet

Acartürk, B. No: 2013/2084, 15/10/2015,§

46). Kişisel bilgiler ve veriler, kişisel gelişim, aile hayatı vb. konular da

bu hakkın içinde yer almaktadır.

46. Özel hayat, "özel bir sosyal hayat" sürdürmeyi

yani kişinin sosyal kimliğini geliştirme hakkı anlamında bir "özel

hayatı" güvence altına almaktadır. Bu yönü ile değerlendirildiğinde bahsi

geçen hak, ilişki kurmak ve geliştirmek üzere çevresinde bulunanlarla temas

kurma hakkını da içermektedir. AİHM içtihatlarında mesleki hayat çerçevesinde

yürütülen faaliyetlerin "özel hayat" kavramı dışında tutulamayacağı

belirtilmektedir. Mesleki hayata getirilen sınırlamalar; bireyin, sosyal

kimliğini yakınlarında bulunan insanlarla olan ilişkilerini geliştirme şeklinde

yansıtabildiği ölçüde Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamına girebilmektedir. Bu

noktada belirtmek gerekir ki insanların büyük çoğunluğu, dış dünya ile olan

ilişkilerini geliştirme olanaklarını en çok mesleki hayatları çerçevesinde

yürüttükleri faaliyet kapsamında elde etmektedir (Özpınar/Türkiye, B. No. 20999/04, 19/10/2010, § 45; Niemietz/Almanya, B. No: 13710/88, 16/12/1992, §

29).

47. Özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında korunan hukuksal

çıkarlardan biri de bireyin mahremiyet hakkıdır. Ancak mahremiyet hakkı sadece

yalnız bırakılma hakkından ibaret olmayıp bu hak, bireyin kendisi hakkındaki

bilgileri kontrol edebilme hukuksal çıkarını da kapsamaktadır. Bireyin;

kendisine ilişkin herhangi bir bilginin kendi rızası olmaksızın açıklanmaması,

yayılmaması, bu bilgilere başkaları tarafından ulaşılamaması ve rızası hilafına

kullanılamaması; kısaca bu bilgilerin mahrem kalması konusunda menfaati

bulunmaktadır. Bu husus, bireyin kendisi hakkındaki bilgilerin geleceğini

belirleme hakkına işaret etmektedir (AYM, E. 2009/1, K. 2011/82, 18/5/2011; E.

1986/24, K. 1987/7,1/3/1987; Işıl Yaykır, B. No: 2013/2284, 15/4/2014, § 37).

48. AİHM, mesleki hayat çerçevesinde kişilerin özel hayatı

hakkında sorgulanmasının ve bunun doğurduğu idari sonuçların, buna ek olarak

kişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerek görevden alınmalarının

özel hayatın gizliliğine yapılmış bir müdahale oluşturduğunu vurgulamaktadır (Özpınar/Türkiye, §§ 47, 48).

a. Müdahalenin Varlığı

49. Somut başvuru açısından başvurucunun askerlik görevinden

sadece mesleki nedenlerle yürütülen bir disiplin soruşturması neticesinde

çıkarılmamış olduğu söylenebilir. “Disiplinsizlik ve ahlaki durum” sebebiyle

TSK’dan ayırma işlemine tabi tutulan başvurucuya ilişkin idari tahkikat

sürecinden, TSK’dan ayırma kararından ve AYİM kararlarından anlaşıldığı üzere

başvuruya konu süreçte özellikle başvurucunun özel hayatı kapsamındaki davranış

ve ilişkilerinin en önemli yer tuttuğu görülmektedir. Bu şartlar altında özel

yaşamına ait unsurlar gerekçe gösterilerek verilen ayırma kararının

başvurucunun özel hayatın gizliliği hakkına bir müdahale oluşturduğu açıktır.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

50. Anayasa’nın 20. maddesinde, özel hayatın gizliliği hakkı

açısından bu hakkın tüm boyutlarına ilişkin olmadığı anlaşılan birtakım

sınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber özel sınırlama nedeni

öngörülmemiş olan hakların dahi hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırları

bulunmakta; ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alan kurallara

dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Bu noktada

Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan güvence ölçütleri işlevsel niteliği haizdir

(Sevim Akat Eşki,

B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 33).

51. Anayasa’nın “Temel hak ve

hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine

dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere

bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın

sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine

ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

52. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama ve

güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasa’da yer alan bütün hak

ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler dikkate alınarak

sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasa’nın bütünselliği ilkesi

çerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları gözönünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan

belirtilen düzenlemede, yer alan başta yasa ile sınırlama kaydı olmak üzere tüm

güvence ölçütlerinin Anayasa’nın 20. maddesinde yer verilen hakkın kapsamının

belirlenmesinde de gözetilmesi gerektiği açıktır (Sevim Akat Eşki, § 35).

53. Dolayısıyla özel hayatın gizliliği hakkına yapıldığı iddia

edilen müdahalenin incelemesinde kanunilik ve müdahaleyi haklı kılan sebeplerin

var olup olmadığı, her somut olayın kendi koşulları içinde

değerlendirilmelidir.

i. Kanunilik

54. Hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması ölçütü Anayasa

yargısında önemli bir yere sahiptir. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz

konusu olduğunda öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir

kanun hükmünün yani müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır (Sevim Akat Eşki,

§ 36).

55. Başvuruya konu disiplin uygulaması ve devam eden yargısal

sürecin926 sayılı Kanun’un 94. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (b)

fıkrası ile Yönetmelik’in işlem tarihinde yürürlükte olan 60. ve 61. maddeleri

uyarınca yürütüldüğü anlaşılmaktadır.

56. Bu kapsamda somut olayda başvurucunun özel hayatın gizliliği

hakkına yapılan müdahalenin kanuni dayanağının mevcut olduğu anlaşılmıştır.

ii. Meşru Amaç

57. Disiplin yaptırımlarının bir kamu veya özel teşkilat

düzenini devam ettirmek, onun verimli, süratli ve yararlı bir biçimde

çalışmasını sağlamak, anılan teşkilatın onur ve saygınlığını korumak amacıyla

tesis edildiği açıktır. Özellikle kamu görevi yürüten bireyler açısından

disiplin cezalarının amacı; kamu görevlisini görevine bağlamak, kamu hizmetinin

gereği gibi yürütülmesini ve bu suretle kurumların huzurunu temin etmektir.

Disiplin cezaları kamu hizmetlerinin gereği gibi yapılması ve memurların

hiyerarşik düzen içinde uyumlu hareket etmeleri amacıyla uygulanmaktadır. 211

sayılı Kanun’un 13. maddesinde disiplin; kanunlara, nizamlara ve amirlere

mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet şeklinde tanımlanmıştır.

Ayrıca askerliğin temelinin disiplin olduğu vurgulanmış, disiplinin muhafazası

ve idamesi için özel kanunlarla cezai ve idari tedbirlerin alınacağı

düzenlenmiştir.

58. Anılan düzenlemeler, millî güvenliğin sağlanması meşru amacı

kapsamında askerî disiplinin korunması ve kamu hizmetinin gereği gibi

yürütülmesini sağlamak meşru amacını ortaya koymaktadır. Bu bağlamda disiplin

hukukuna ilişkin uygulamalar neticesinde özellikle kamu görevlilerinin işlem ve

eylem tarzlarıyla ilgili bazı sınırlamalar getirilmesi, belirtilen meşru

temellere dayanmaktadır. Aynı şekilde askerî bir meslek seçerek belirli bir

statüye girmeyi kabul eden kişilerin, sivillere getirilemeyecek bazı

sınırlamaların askerî disiplin gereği kendilerine uygulanabileceğini baştan

kabul ettiklerini söylemek de mümkündür (Ata

Türkeri, B. No: 2013/6057, 16/12/2015, § 41).

59. Dolayısıyla söz konusu müdahalenin, askerî disiplinin

korunması ve kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlama ve bu itibarla

millî güvenliğin korunması amacını taşıdığı; bunun da Anayasa'nın 20. maddesi

çerçevesinde meşru bir amaç olduğu sonucuna varılmıştır.

iii. Demokratik Bir Toplumda Gerekli

Olma ve Ölçülülük

60. Anayasa’nın 20. maddesinin amacı esas olarak bireylerin özel

hayatlarına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî müdahalelerin

önlenmesidir. Devletin ayrıca özel ve aile hayatın gizliliği hakkını etkili

olarak koruma ve saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır.

Bu yükümlülük, bireylerin birbirlerine karşı eylemleri bakımından dahi özel ve

aile hayatına saygı hakkının korunması için gerekli önlemlerin alınması ödevini

de içermektedir (Ata Türkeri, §

42).

61. Özel hayatın gizliliği hakkının sınırlanması mümkün olmakla

beraber Anayasa'nın 13. maddesi vasıtasıyla Anayasa'da yer alan tüm temel hak

ve özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda geçerli olan ilkeler, özel hayatın

gizliliği hakkının sınırlandırılmasında da dikkate alınmalıdır. Buna göre

demokratik toplum düzeninin gerekleri gözetilmeli, sınırlamada öngörülen meşru

amaç ile sınırlandırma aracı arasında orantısızlık bulunmamalı, sınırlandırmayla

ulaşılabilecek genel yarar ile temel hak ve özgürlüğü sınırlandırılan bireyin

kaybı arasında adil bir denge kurulmasına özen gösterilmelidir (Marcus Frank Cerny [GK],

B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 73).

62. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı, öncelikle

özel hayatın gizliliği hakkı üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai

tedbirler niteliğinde olmasını; başvurulabilecek son çare ya da alınabilecek en

son önlem olarak kendisini göstermesini gerektirmektedir. “Demokratik toplum

düzeninin gerekleri”nden olma, bir sınırlamanın

demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına

yönelik olmasını ifade etmektedir. Buna göre sınırlayıcı tedbir, bir toplumsal

ihtiyacı karşılamıyorsa ya da başvurulabilecek son çare niteliğinde değilse

demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak

değerlendirilemez (Ata Türkeri, §

44).

63. Bu bağlamda özel hayatın gizliliği hakkına yargısal veya

idari bir müdahalenin toplumsal bir ihtiyaç baskısını karşılayıp

karşılamadığına bakılması gerekecektir. Başvuru konusu olay bakımından

yapılacak değerlendirmelerin temel ekseni; müdahaleye neden olan derece

mahkemelerinin kararlarında dayandıkları gerekçelerin, özel hayata saygı

hakkının unsurlarından olan mahremiyet hakkını kısıtlama bakımından “demokratik

toplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük” ilkelerine uygun olduğunu inandırıcı

bir şekilde ortaya koyup koyamadığı olacaktır (Bekir

Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, § 54)

64. Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda,

kamu makamlarının faaliyetin niteliği ve sınırlamanın amacına göre değişen

geniş bir takdir yetkisinin bulunması doğaldır. Bu kapsamda özel hayat

kavramının salt mahremiyet alanına işaret etmeyip bireylerin özel bir sosyal hayat

sürdürmelerini güvence altına almakta olduğu gerçeği karşısında özellikle kamu

görevlilerinin mesleki yaşamlarıyla da bütünleşen bazı özel hayat unsurları

açısından sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır. Bununla birlikte bu

kişilerin de diğer bireyler için öngörülen sınırlamalarda olduğu gibi asgari

güvence ölçütlerinden istifade etmeleri gerekir (Özpınar/Türkiye, § 72).

65. Öte yandan mahremiyet alanına ait ya da bireyin varlığına

veya kimliğine ilişkin önemli haklar veya hukuksal çıkarlar söz konusu olduğu

zaman kamu makamlarının takdir yetkisi daha dardır. Bu bağlamda özel yaşamın

gizliliği hakkının cinsellik ve mahremiyet hakkı gibi yönleri söz konusu

olduğunda takdir yetkisinin daha dar tutulması gerekmekte olup bu alanlara

yönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi için özellikle ciddi

gerekçelerin varlığı şarttır (Ata Türkeri, §

47).

66. Son olarak AİHM kararlarına göre Sözleşme’nin 8. maddesi

açıkça usul şartları içermemekle birlikte anılan maddeyle güvence altına alınan

haklardan etkili bir şekilde yararlanılabilmesi için müdahaleyi doğuran karar

alma sürecinin bu maddeyle korunan hak ve özgürlüklere gerekli saygıyı

sağlayacak nitelikte ve adil olması gerekir. Bu şekildeki bir süreç,

başvurucunun 8. maddedeki haklarını -deliller ve kanıtlama konuları dâhil- adil

şartlarda savunabileceği etkili usule ilişkin güvencelerden yararlandırılmasını

gerektirir (Ciubotaru/Moldova, 27138/04, 27/4/2010, § 51; T.P. ve K.M./Birleşik Krallık, B. No:

28945/95, 10/5/2001, § 72; Blecic/Hırvatistan; B. No: 59532/00, 29/7/2004,

§ 68).

67. Bu ilkeler ışığında başvuru konusu idari sürecin

değerlendirilmesi sonucunda yapılan idari bir tahkikat kapsamında Hava

Kuvvetleri Komutanlığınca başvurucunun ifadesinin alındığı, başvurucunun cinsel

hayatına dair hususların başvurucunun yalnızca 1/11/2011 tarihli ifadesinden

öğrenilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu ifade metninde, başvurucu

hakkında idari tahkikat başlatıldığının belirtilmediği gibi hangi kapsamda

başvurucunun ifadesine başvurulduğu hususunun da belirtilmemiş olduğu ancak

başvurucunun kendisine sorulan soruları yanıtladığı ve cinsel hayatına ilişkin

mahrem tüm hususları (detaylı bir şekilde) içeren ifade metnini imzaladığı

anlaşılmıştır. Başvurucunun ifade alma işleminin sesli ve görüntülü olarak

kayıt altına alındığı belirtilmişse de söz konusu kaydın idari tahkikatın

tamamlanması ile birlikte imha edildiği belirtilerek Mahkemeye gönderilmediği

görülmüştür.

68. Başvurucu; ifade alma işlemi öncesinde bir odada üç saat

boyunca bekletilmesi, ifade alma işlemi sırasında kendisinin rütbece üstü olan

bir subayın kendisine bağırması, ifade alma işleminin sürdüğü beş saat boyunca

sigara içememesi, ifadesinin yerin 50 metre altında bir ortamda alınması

nedenleriyle baskı, kızgınlık ve bir an önce ortamdan kurtulmak düşüncesiyle

ifade tutanağını imzaladığını, kendisine imzaladığı tutanağın bir önem arz

etmediğinin, rutin bir konuşma olduğunun söylenilerek iradesinin fesada

uğratıldığını, ifadesinin hukuka aykırı yöntemlerle alındığını, bu şekilde özel

hayatına ilişkin elde edilen ve çoğu gerçek olmayan bilgilere dayanılarak

hakkında ayırma işlemi tesis edildiğini ileri sürmüştür.

69. AYİM Birinci Dairesinin 9/4/2013 tarihli ve E.2013/157,

K.2013/458 sayılı kararında başvurucunun anılan iddiaları değerlendirilmiş,

bahse konu 1/11/2011 tarihli ifadenin bir suç isnadıyla ceza

soruşturması/kovuşturması kapsamında değil, disiplin hukuku çerçevesinde

değerlendirilmek üzere idari tahkikat kapsamında alınmış olduğu ve başvurucunun

bu şekilde tespit edilen ifadesi sırasında iradesinin fesada uğratıldığı,

yanıltıldığı ya da ifadesinin hukuka aykırı şekilde yasak yöntem ve usullerle

alınmış olduğuna dair dosya kapsamında herhangi somut bir bilgi, belge ve kanıt

bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir.

70. Somut olayda, başvurucunun söz konusu ifadesinin belirli ve

somut filler belirtilmeden ve hangi hukuki işleme esas alınacağı konusunda

bilgi verilmeden temin edilmiş olması anılan ifadeyi hukuki yönden şüpheli

duruma getirmektedir. AYİM kararında, başvurucunun belirtilen iddialarına

rağmen anılan ifadenin alındığı koşulların detaylı şekilde incelenmediği, nasıl

olup da başvurucunun özel hayatının en mahrem yönünü oluşturan cinsel hayatını

öğrencilik yıllarından itibaren tüm detaylarıyla anlatmasının sağlandığı

hususunun ortaya konulmadığı, söz konusu soyut nitelikteki ifadede belirtilen

hususlar dayanak alınmak suretiyle TSK’dan ilişiğinin kesilmesi işlemine karşı

açılan davanın reddedildiği anlaşılmıştır. Öte yandan Mahkeme kararında

başvurucunun özel hayatına ilişkin tutum ve eylemlerinin mesleki hayatı

üzerindeki etkilerine dair yeterli ve ikna edici gerekçeler ortaya konulmadığı

gibi anılan eylemlerin TSK’nın işleyişi üzerindeki etkisi ve risklerinin de

detaylı şekilde açıklanmadığı görülmektedir. Bu durumda muhakeme sırasında açık

ve somut bir biçimde öne sürülen ve davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte

olduğu anlaşılan başvurucunun söz konusu ifadelerinin alındığı koşullara

yönelik iddialarına Mahkemece makul bir gerekçe ile yanıt verilmemesi ve

başvurucunun özel hayatına ilişkin hususların mesleği üzerindeki etkisinin

açıklanmaması nedenleriyle AYİM kararının başvurucunun mahremiyet hakkına

müdahaleyi haklı kılacak şekilde konuyla ilgili ve yeterli gerekçe içermediği

kabul edilmelidir.

71. Buna göre başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesinde güvence

altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi

gerekir.

72. Başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına

alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varıldığından,

Anayasa’nın 36. ve 38. maddelerinde tanımlanan hakların ihlal edildiği

yönündeki diğer iddialarının ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

3. 6216 Sayılı Kanunun

50. Maddesi Yönünden

73. 30/11/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin “Kararlar” kenar başlıklı (1) ve (2)

numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun

hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı

verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması

gerekenlere hükmedilir. …

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından

kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama

yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında

hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya

genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama

yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı

ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar

verir.”

74. Başvurucu, hak ihlalinin tespiti ve uyuşmazlık hakkında

yeniden yargılama yapılmasına hükmedilmesi ile birlikte tazminat talep

etmiştir.

75. Başvuruda Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan

özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

76. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlalinin sonuçlarının

ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar

bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere AYİM

Birinci Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

77. Başvurucu tarafından maddi ve manevi tazminat talebinde

bulunulmuş olmakla beraber yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın AYİM

Birinci Dairesine gönderilmesine karar verilmesinin başvurucunun ihlal iddiası

açısından yeterli bir tazmin oluşturduğu anlaşıldığından başvurucunun tazminat

taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

78. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.800

TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.998,35 TL yargılama giderinin başvurucuya

ödenmesine karar verilmesi gerekir.

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli tutulması

talebinin KABULÜNE,

B. 1. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin yapısından kaynaklandığı

ileri sürülen nedenlerle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle

KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. İki dereceli yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın konu bakımından yetkisizlik nedeniyle

KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

3. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın

gizliliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın

bir örneğinin özel hayatın gizliliği hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan

kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere AYİM Birinci Dairesine

GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucunun

tazminat taleplerinin REDDİNE,

F. 198,35

TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.998,35 TL yargılama

giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

G. Ödemenin,

kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden

itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin

sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ

UYGULANMASINA,

H. Kararın

bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

17/2/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Hicabi DURSUN

Erdal TERCAN

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Rıdvan GÜLEÇ

Raportör

:

Aydın ŞİMŞEK

Başvurucu

:

İ. F. A.

Vekili

:

Av. Savaş

BAYTOK