İbrahim Yılmaz Başvurusu (B. No: 2014/19756)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, askerlik hizmetinden kaynaklandığı ileri sürülen

rahatsızlık ve bu rahatsızlığın tedavisinde hatalı müdahalede bulunulması

sebebiyle oluşan zararların tazmini istemiyle açılan davanın Askeri Yüksek

İdare Mahkemesi tarafından süre aşımı gerekçesiyle reddedilmesi nedeniyle adil yargılanma

hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 18/12/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm başkanı tarafından kabul edilebilirlik ve esas

incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarına ve

bu kapsamda sunulan görüşlerine atfen başvuru hakkında görüş sunmayacağını

bildirmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili

olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, 20/7/2011 tarihinden itibaren Türk Silahlı

Kuvvetleri (TSK) emrinde uzman onbaşı statüsünde görev yapmakta iken 6/9/2011

tarihinde Isparta Asker Hastanesi Baştabipliği tarafından sağ hobital omuz çıkığı

ön tanısıyla ileri tetkik ve tedavi için Etimesgut Asker Hastanesi ortopedi

bölümüne sevk edilmiştir.

9. Etimesgut Asker Hastanesinde 16/11/2011 tarihinde yatışı

yapılarak başvurucu ameliyat edilmiştir. Hastanenin 21/11/2011 tarihli sağlık

kurulu raporuyla, başvurucu hakkında omuz bankart tamiri ameliyatlısı tanısı konulmuş ve

bir buçuk ay hava değişimi raporu tanzim edilmiştir. Aynı Hastanenin 4/1/2012

tarihli sağlık kurulu raporu ile sağ eklem

çıkığı (sağ omuz artroskopik bankart

tamiri ameliyatlısı nekahatlisi tanısıyla

kırk beş gün istirahat raporu tanzim edilmiştir.

10. Başvurucu, Gülhane Askerî Tıp Akademisinde (GATA) 17/7/2012

tarihinde yeniden ameliyat edilmiştir. 17/7/2012 tarihli ve 662 sayılı ameliyat

raporunda şöyle denilmiştir:

"... Sağ omuz içi

anatomik yapılar görüldü. Glenion anteriorunda

önceden yerleştirilmiş migre olan anchor

vidaları izlendi ve çıkarıldı. Humerus başı anteromedialinde 2x2 cm.lik

vidaların sürtünme sonrası oluşturduğu kondral lezyon

izlendi düzenlendi. Bol yıkamayı müteakip portaller çekildi. Portal girişleri

usulüne uygun kapatılarak pansumanı yapıldı. Omuz askısı uygulanarak ameliyata

son verildi."

11. Başvurucuya 23/8/2012 tarihli sağlık kurulu raporuyla appendektomi ameliyatlısı tanısıyla on gün ve

11/10/2012 tarihli sağlık kurulu raporuyla da sağ

omuz hareket kısıtlılığı tanısıyla kırk beş gün hava değişimi raporu

tanzim edilmiştir.

12. Söz konusu raporlar üzerine Dağ Komanda Tugay Komando

Komutanlığının 3/11/2012 tarihli işlemi ile başvurucunun, hava değişimi ve

istirahat sürelerinin üç aydan fazla olması nedeniyle 17/11/2012 tarihinden

geçerli olmak üzere uzman erbaşlık sözleşmesi feshedilmiştir.

13. Belirtilen işlemin iptali istemiyle açılan davada Askeri

Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Birinci Dairesinin 9/10/2013 tarihli ve

E.2013/160, K.2013/971 sayılı kararıyla "... davacının istirahat ve hava değişimi ve almasına yol açan

rahatsızlığının 3269 Sayılı Kanunun 10'uncu maddesinde belirtilen ilişiğinin

kesilmemesini ve izinli sayılmasını gerektirecek mahiyette görev esnasında veya

görev dışında görevinden dolayı uğradığı bir kaza sonucu ya da bir meslek

hastalığından kaynaklanmadığı göz önüne alınarak kanun hükmünden kaynaklanan

bağlı yetki uyarınca sözleşmesinin feshedilerek TSK. ile

ilişiğinin kesilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna

varılmıştır." gerekçesiyle davanınreddine

karar verilmiştir.

14. Başvurucu, sözleşmesinin feshine ilişkin olan bu karara

karşı bireysel başvuruda bulunarak eşitlik ilkesinin ve çalışma hakkının ihlal

edildiğini ileri sürmüş ise de Anayasa Mahkemesi 2014/3748 sayılı başvuruyu

3/7/2015 tarihli kararıyla konu bakımından

yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez bulmuştur.

15. Diğer yandan başvurucu hakkında GATA Hastanesi tarafından

düzenlenen 31/1/2013 tarihli raporda başvurucunun sağ omuz eklem hareket

kısıtlığı tanısı ile TSK'da görev yapamayacağı tespit edilmiştir.

16. Başvurucu, askerlik görevi sırasında 6/9/2011 tarihinde

düşerek omzunda tahribat oluştuğu ve rahatsızlığın tedavisiyle ilgili

17/11/2011 tarihli ameliyatın kusurlu olduğu iddialarıyla maddi ve manevi

tazminat ödenmesi istemiyle 2/12/2013 tarihinde idari başvuru yapmıştır.

Başvurunun zımnen reddedilmesi üzerine 19/2/2014 tarihinde AYİM'de

tam yargı davası açılmıştır.

17. AYİM 9/7/2014 tarihli ve E.2014/380, K.2014/1094 sayılı

kararıyla davayı süre aşımı gerekçesiyle oyçokluğuyla reddetmiştir AYİM

gerekçesi şöyledir:

"Dava dosyasında bilgi

ve belgelerin incelenmesinden; davacının 2011 yılında Dağ Komando Okulu Eğitim

Merkezi Komutanlığında P.Uzm.Onb. olarak görevli iken

komutanlık önüne hastaneye sevk konulu yazmış olduğu dilekçesinde: "2 yıl

önce düşmem sonucunda meydana gelen omuz çıkmaları ilk başlarda rahatsız

etmemekteydi, Konya'da yapmış olduğum askerlik hizmeti sırasında omuz çıkmaları

artarak ağrılar fazlalaşınca Konya Askeri Hastaneinde

muayenemi olarak tedavi süreci başladı, sonuç olarak ameliyata karar verildi,

Askerlik hizmetini yapmakta iken KKK.lığı uzman erbaş

seçme sınavına girerek kazandım ve ameliyat olmaktan vazgeçtim ve P.Uzmn.Onb. olarak okuldaki eğitimimi almaya başladım ama

omuzumdaki ağrılar şiddetli bir şekilde artmaya başlayınca Isparta Askeri

Hastanesine sevkim uygun görüldü" şeklinde beyanda bulunduğu, ...

[anlaşılmıştır].

...

Dava konusu olayda tazminat isteminin sebebi

olan omuz çıkması olayının (idari eylemin) davacının el yazısı ile komutanlık

önüne yazmış olduğu dilekçeden anlaşılacağı 2009 yılında meydana geldiği, hatta

bu sürenin davacının askere sevk edilmeden önceki tarihi de ihtiva edebileceği

şüphesini uyandırdığı, dikkate alındığında davacının omzunun çıktığı tarihten

itibaren omuz çıkma olayı şayet mecburi askerlik hizmetinde gerçekleşmişse bir

yıl içinde yetkili makama başvurarak haklarının yerine getirilmesini

istemesinin gerektiği, halbuki davacı rahatsızlığını iyi niyet kurallarına

aykırı bir şekilde uzman erbaş sınavında saklayarak davalı idareyi kandırdığı,

rahatsızlığını tedavi ettirmeyerek büyük bir efor sarf edeceği bir eğitim olan

komando eğitimine iştirak ederek rahatsızlığın artmasına bilerek sebebiyet

verdiği, bu gerçekler karşısında davacının iyi niyetli olduğundan

bahsedilemeyeceği, rahatsızlığının artmasında asıl sorumluluğun davacıya ait

olduğu sonucuna varılmıştır.

Davacı vekili bir yıllık kesin süre geçtikten

sonra 02.12.2013 tarihinde tazminat istemiyle idareye müracaat ettiğinden

davada süre aşımı bulunmaktadır. Her ne kadar davacı hakkında eylem tarihinden

yaklaşık dört yıl sonra kesin işlemli rapor tanzim edilmiş ve davacı bu rapor

üzerine 02.12.2013 tarihinde ön karar tesis için idareye müracaat ettikten

sonra davasını ikame etmiş ise de anılan raporun geçirilen dava süresini ihya

kabiliyeti bulunmadığından süre aşımından reddi gerektiği sonucuna varılmıştır."

18. Başvurucunun karar düzeltme istemi aynı Dairenin 12/11/2014

tarihli ve E.2014/1365, K.2014/1594 sayılı kararıyla, olayda karar düzeltme

sebeplerinin bulunmadığı gerekçesiyle oyçokluğuyla reddedilmiştir. Karşıoyda şöyle denilmiştir:

".. sürenin

zararın ortaya çıktığı tarihten başlatılma zorunluluğu vardır. Zarar ortaya

çıkmadan istenecek bir tazminat konusu olmayacağından dava açma hakkı da

olmayacaktır. Tazminat istenebilmesinin ilk koşulu bir zararın varlığıdır.

Sözleşmeli uzman çavuş olan davacının yaralanması ve devamında yapılan tedavide

hata dolayısıyla oluşan rahatsızlığı, sağlık durumuna ilişkin raporunun

onaylanması ile tespit edilmiştir. Bu nedenle zorunlu idari müracaat süresinin

onaylanan raporun davacıya tebliğ edildiği tarihten başlatılması gerekmektedir.

Davacı hakkında lüzenlenen GATA Hastanesi Sağlık

Kurulunun ... raporun hangi tarihte onaylanarak kesinleştiği dosya içeriğinden

... anlaşılamamıştır. Ancak zorunlu idari müracaat süresinin rapor tarihinden

başlatılması durumunda dahi 03.12.2013 tarihinde davalı idareye yapılan zorunlu

müracaatın bir yıllık müracaat süresi aşılmadan yapılmış olduğu ... davada süre

aşımı bulunmadığı kanaatinde olduğumuzdan, karar düzeltme alebinin

kabul edilerek, süre aşımı yönünden davanın reddine ilişkin verilen kararın

kaldırılması ve davanın esastan görülmesi gerek[[mektedir]."

19. Bu karar başvurucu vekiline 8/12/2014 tarihinde tebliğ

edilmiştir.

20. Başvurucu 18/12/2014 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

21. Anayasa’nın 125. maddesinin son fıkrası şöyledir:

“İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan

zararı ödemekle yükümlüdür.”

22. 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare

Mahkemesi Kanunu’nun43. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"İdari eylemlerden

hakları ihlal edilmiş olanların Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmadan önce,

bu eylemlerin yazılı bildirimi üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten

itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili

makama başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri lazımdır. Bu

isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği

tarihinden ve altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği

tarihten itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler."

B. Uluslararası Hukuk

23. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme/AİHS) 6.

maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes

medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda

kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş

bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde,

hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir...”

24. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme'nin 6.

maddesinin (1) numaralı fıkrasında ifade edilen hakkın kurucu unsurlarından

birinin mahkemeye erişim hakkı olduğunu belirtmiştir (Golder/Birleşik Krallık, B. No: 4451/70, 21/2/1975, § 36).

Mahkemeye erişim hakkı, Sözleşme'nin 6. maddesinde yerini bulan güvencelerin

doğal bir parçası olup (Lawyer Partners A.S./Slovakya, B.

No: 54252/07, 16/6/2009, § 52) bu kapsamda (1) numaralı fıkra, herkesin kişisel

hakları ve yükümlülükleriyle ilgili her türlü iddiasını bir mahkeme veya bir

yargı yeri önüne çıkarma hakkını güvence altına alır (Golder/Birleşik Krallık, § 36).

25. Mahkemeye erişim hakkı, niteliği gereği devlet tarafından

düzenleme yapılmayı gerektirdiğinden mutlak bir hak olmayıp sınırlamalara

tabidir. AİHM'e göre bu hak, Sözleşme'nin tanımlamaksızın kabul ettiği bir hak

olduğundan bir hakkın kapsamını belirleyen (çerçevesini çizen) sınırlardan

başka sınırlamalara da tabi olabilir. Ancak hiçbir durumda bu sınırlamalar

hakkın özünü zedelememelidir (Golder/Birleşik

Krallık, § 38).

26. Ayrıca bu sınırlama meşru bir amaç izlemeli ve kullanılan

araçlarla gerçekleştirilmek istenen amaç arasında makul bir orantılılık

ilişkisi bulunmalıdır; aksi takdirde bu sınırlama 6. maddenin (1) numaralı

fıkrasıyla bağdaşmaz (Ashingdane/Birleşik Krallık, B. No: 8225/78,28/5/1985,

§ 57).

27. Temyize başvurma, dava açma gibi usul kurallarına ilişkin

kanunlarda birtakım süreler öngörülmesi, hukuksal güvenlik ilkesi ve

mahkemelerin zamanın geçmesi nedeniyle güvenilirliği kalmayan ve eksik olan

kanıtlara dayanarak uzak geçmişte meydana gelmiş olaylar hakkında karar

vermelerini istemekle oluşabilecek adaletsizliklerin önüne geçmek gibi önemli

ve meşru amaçlara hizmet etmektedir (Stubbings ve diğerleri/Birleşik Kralık, B.

No: 22083/93, 22/10/1996, § 51).

28. Süre koşulu gibi dava açmaya ilişkin usul koşulları birden

fazla yoruma neden olabilecek nitelikte ise mahkemeye erişim hakkı kapsamında o

yorumlardan birinin davayı açmak isteyen kişileri engelleyecek şekilde katı bir

şekilde kullanılmaması veya söz konusu koşulların katı bir uygulamaya tabi

olmaması gerekir (Beles ve diğerleri/Çek Cumhuriyeti, B. No:

47273/99, 12/11/2002, §§ 50-51).

29. AİHM Eşim/Türkiye (B.

No: 59601/09, 17/9/2013) kararında, süre aşımı nedeniyle davası reddedilen

başvuranın mahkemeye erişim hakkının engellenip engellenmediği hususunu

değerlendirmiştir. Söz konusu olayda başvurucu, askerlik hizmetini yerine

getirirken 25/9/1990 tarihinde yaşanan bir çatışmada yaralanmış, tedavisi

uzunca bir süre devam etmiş ve sonunda başvurucunun 1992 yılında askerlikle

ilişiği kesilmiştir. Başvurucu sonraki yıllarda sürekli baş ağrısından ve baş

dönmesinden yakınmış, 2004 yılında başında belirlenemeyen metal bir cismin

olduğu tespit edilmiş, 2007 yılında GATA'daki muayenesinde başvurucunun başında

mermi olduğu anlaşılmıştır. Başvurucu 19/9/2007 tarihinde tazminat almak

amacıyla idareye başvurmuş ancak bu talebi reddedilmiştir. Bunun üzerine

başvurucunun idare aleyhine maddi ve manevi tazminat istemiyle açtığı davada

AYİM söz konusu olayın yaşandığı tarihten itibaren beş yıl içinde dava

açılmadığı gerekçesiyle davayı süre aşımı yönünden reddetmiştir.

30. AİHM anılan kararında, davanın temelinde yer alan konunun

aslen beş yıllık süre sınırını başvurucunun yaralandığı tarihten itibaren

hesaplayan yerel Mahkeme kararındaki gerekçelendirme olduğunu ifade etmiş;

başvurucunun 25/9/1995 tarihinde kafatasındaki mermiden haberdar olmaması

tartışma konusu olmadığından kendisinden beş yıl içinde tazminat davası

açmasının beklenmesinin makul olarak değerlendirilemeyeceğine, Mahkemenin

nazarında şahsi yaralanmayla ilgili tazminat davalarında dava açma hakkının

tarafların uğradığı zararı gerçekte değerlendirebildiğinde kullanılması

gerektiğine hükmetmiş ve AYİM’in süre sınırı

hakkındaki katı yorumunun davanın esasının tam olarak incelenmesine engel

olması nedeniyle mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır (Eşim/Türkiye, §§ 23, 25, 26).

31. AİHM, Howald Moor ve Diğerleri/İsviçre (B.No: 52067/10 ve 41072/11,

11/3/2014) başvurusunda daEşim/Türkiye başvurusundaki içtihadını

sürdürmüştür. Başvuruya konu olayda başvuranlar,1965 yılından 1978 yılına kadar

çalışma ortamında amyanta (asbest) maruz kalması sebebiyle oluşan hastalık

nedeniyle 2005 yılında vefat eden bir teknisyenin eşi ve çocuklarıdır. Olayda

hastalığın amyanttan kaynaklandığı 2004 yılında belli olmuş ve başvuranların

mirasçısı 25/10/2005tarihinde işveren aleyhine maddi ve manevi tazminat davası

açmıştır. İsviçre Federal Mahkemesi, on yıllık zamanaşımı süresinin, zararın

ortaya çıktığı andan değil olayın oluş anından itibaren başlayacağını

belirterek davacının 1995 yılından sonra amyanta maruz kalmadığını, 1995'ten

önceki olaylar açısından ise taleplerin zamanaşımına uğradığına karar

vermiştir.

32. AİHM söz konusu başvuruda, zamanaşımına ilişkin kuralların amyantın

yol açtığı gibi tetikleyici olaylardan ancak yıllar sonra teşhis edilebilen

hastalıklardan muzdarip kişilere sistematik olarak

uygulanmasının, bu kişileri iddialarını mahkemeler önünde ortaya koyma

olanağından yoksun bırakma ihtimali bulunduğuna dikkat çekmiştir. AİHM, kişinin

belli bir hastalıktan muzdarip olduğunu

bilemeyeceğinin bilimsel olarak kanıtlanmış olduğu durumlarda bu gerçeğin

zamanaşımı süresinin hesaplanmasında dikkate alınması gerektiğini belirterek

zamanaşımı sürelerinin uygulanmasının başvuranların mahkemeye erişimini, söz

konusu haklarının özüne halel getirecek derecede kısıtlamış olduğuna karar

vermiştir (Howald Moor ve Diğerleri/İsviçre,§§77,78).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

33. Mahkemenin 19/7/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

34. Başvurucu; Etisemgut Asker

Hastanesinde MR, röntgen gibi hiçbir teşhis işlemi yapılmadan omuz ameliyatı

yapılarak omuzuna vida uygulandığını, vidalar uygun şekilde yerleştirilmediği

için ameliyattan sonra kemiklerdeki kırılma ve vidaların yerinden çıkması

nedenleriyle dayanılması güç ağrılar çektiğini, nitekim GATA'da yapılan

17/7/2012 tarihli ameliyatla vida ve parçaların çıkarıldığını belirterek AYİM'in bilirkişi incelemesi yaptırmaksızın sakatlığının

önceden gerçekleştiği varsayımıyla davasını süreden reddetmesi nedeniyle adil

yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal

edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıcaduruşmalı

yargılama yapılmaması ve hatalı tedaviye ilişkin iddialarının karşılanmaması

nedeniyle de adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

Başvurucu bu iddialarının yanında, sakatlık nedeniyle kazanma gücü kaybına

uğradığını ve uğranılan zararın tazmin edilmediğini ileri sürerek mülkiyet

hakkının da ihlal edildiğini ileri sürmüş ve yargılamanın yenilenmesine karar

verilmesini istemiştir.

B. Değerlendirme

35. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasışöyledir:

“Herkes, meşru vasıta

ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı

olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

36. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucular tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Bu itibarla başvurucunun iddialarının özü

mahkemeye erişim hakkına ilişkin olduğundan başvuru adil yargılanma hakkı

kapsamında mahkemeye erişim hakkı yönünden incelenmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

37. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan

mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir

olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Müdahalenin Varlığı ve

Hakkın Kapsamı

38. Anayasa’nın 36. maddesinin birici

fıkrasında, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı

mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma

hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.

39. Anayasa'nın 36. maddesine 2001 yılı değişiklikleriyle

eklenen "adil yargılanma" ibaresine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin

taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce güvence altına alınan adil yargılanma

hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Bu sözleşmelerden AİHS

ile AİHS'i yorumlayan AİHM içtihadındaki adil

yargılanma hakkı güvencelerinden birini mahkemeye erişim hakkı oluşturmaktadır

(bkz. §§ 23-32).

40. Anayasa Mahkemesi içtihadına göre de bir uyuşmazlığı mahkeme

önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını

isteyebilmek anlamına gelen mahkemeye erişim hakkı, Anayasa'nın 36. maddesinde

güvence altına alınan hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biridir (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, §

52).

41. Başvurucunun açtığı davanın AYİM İkinci Dairesi tarafından

süresinde açılmadığı gerekçesiyle reddedilerek davasının esasının

incelenmemesinin başvurucunun mahkemeye erişim hakkına müdahale olduğu açıktır.

b. Müdahalenin İhlal

Oluşturup Oluşturmadığı

42. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve

hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde

belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar,

Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin

gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

43. Adil yargılanma hakkının görünümlerinden biri olan mahkemeye

erişim hakkı, mutlak bir hak olmayıp bu hakkın sınırlandırılması mümkündür.

Ancak mahkemeye erişim hakkına müdahalede bulunulurken temel hak ve

özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleri düzenleyen Anayasa'nın

13. maddesinin gözönünde bulundurulması gerekmektedir

(Murat Kara ve diğerleri, B. No:

2014/6042, 9/3/2017, § 59).

44. Müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut

başvuruya uygun düşen kanun tarafından öngörülme, haklı bir sebebe dayanma

(meşru amaç), ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup

olmadığının belirlenmesi gerekir. Aksi takdirde yukarıda anılan müdahale

Anayasa’nın 36. maddesini ihlal eder.

i. Kanunilik

45. Başvuruya konu olayda, AYİM İkinci Dairesinin, 1602 sayılı

Kanun’un 43. maddesine göre süre aşımı gerekçesiyle davanın reddine karar verdiği

anlaşılmaktadır. AYİM Dairesinin bu maddeye göre verdiği kararla yapılan

müdahalenin kanun tarafından öngörülme ölçütünü karşıladığı açıktır.

ii. Meşru Amaç

46. Anayasa'nın 36. maddesinde, hak arama özgürlüğü için

herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte bunun hiçbir

şekilde sınırlandırılması mümkün olmayan mutlak bir hak olduğu söylenemez. Özel

sınırlama nedeni öngörülmemiş hakların da hakkın doğasından kaynaklanan bazı

sınırlarının bulunduğu kabul edilmektedir. Ayrıca hakkı düzenleyen maddede

herhangi bir sınırlama nedenine yer verilmemiş olsa da Anayasa'nın başka

maddelerinde yer alan kurallara dayanılarak bu hakların sınırlandırılması

mümkün olabilir. Dava açma hakkının kapsamına ve kullanım koşullarına ilişkin

bir kısım düzenlemenin hak arama özgürlüğünün doğasından kaynaklanan sınırları

ortaya koyan ve hakkın norm alanını belirleyen kurallar olduğu açıktır. Ancak

bu sınırlamalar Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan güvencelere aykırı olamaz

(AYM, E.2014/112, K.2014/203, 25/12/2014).

47. Diğer taraftan hukuki güvenlik ve hukuki istikrar ilkeleri

Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerindendir. Bu

ilkelerin sağlanması amacıyla adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan

mahkemeye erişim hakkına sınırlama getirilebilir. Bu çerçevede idari işlem ve

eylemlerin sürekli bir biçimde dava açılma tehdidi altında kalmasını

engellemek, kamu hizmetinin hızlı ve etkin biçimde yürütülmesini sağlamak amacıylahukuki istikrar ve hukuki güvenlik ilkeleri gereği

idari davaların açılmasının belli sürelerle sınırlandırıldığını söylemek

mümkündür.

48. Bunun yanında dava ya da hukuki işlemler için tanınan

süreler, mahkemelerin zamanın geçmesi nedeniyle güvenilirliği kalmayan, eksik

ya da ulaşılması zor kanıtlara dayanarak uzak geçmişte meydana gelmiş olaylar

hakkında karar vermelerini istemekle oluşabilecek adaletsizliklerin önüne

geçmek ve hukuk güvenliğini sağlamak gibi önemli ve meşru amaçlara hizmet eder

(AYM, E.2014/92, K.2016/6, 28/1/2016, § 17).

49. Bir başka ifadeyle süre gibi usul kuralları, adaletin iyi

yönetimini ve bilhassa hukuki güvenlik ve istikrara saygının temin edilmesini

amaçlar.

50. Bu açıklamalar çerçevesinde idari işlem ve eylemlere karşı

başvurularda süre koşulunun öngörülmesi meşru amaçlara sahiptir.

iii. Ölçülülük

51. Askerlik hizmetinden kaynaklandığı ileri sürülen rahatsızlık

ve bu rahatsızlığın tedavisinde hatalı müdahalede bulunulması sebebiyle oluşan

zararların tazmini istemiyle açılan başvuruya konu davada, AYİM Dairesinin

davayı süre aşımı gerekçesiyle reddetmesi nedeniyle başvurucunun mahkemeye

erişimine yapılan müdahalenin ölçülü olup olmadığınınincelenmesi

gerekir.

(1) Genel İlkeler

52. Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca hak ve özgürlüklerin

sınırlandırılmasında dikkate alınacak ölçütlerden biri olan ölçülülük, hukuk

devleti ilkesinden doğmaktadır. Hukuk devletinde hak ve özgürlüklerin

sınırlandırılması istisnai bir yetki olduğundan bu yetki ancak durumun

gerektirdiği ölçüde kullanılması koşuluyla haklı bir temele oturabilir.

Bireylerin hak ve özgürlüklerinin, somut koşulların gerektirdiğinden daha fazla

sınırlandırılması kamu otoritelerine tanınan yetkinin aşılması anlamına

geleceğinden hukuk devletiyle bağdaşmaz (AYM, E.2013/95, K.2014/176,

13/11/2014).

53. Mahkemelerin usul kurallarını uygularken bir yandan davanın

hakkaniyetine zarar verecek kadar katı şekilcilikten öte yandan kanunla

öngörülmüş olan usul şartlarının ortadan kalkmasına neden olacak kadar aşırı

esneklikten kaçınmaları gerekir (Kamil Koç,

B. No: 2012/660, 7/11/2013, § 65). Bu çerçevede mahkemeye erişim hakkına

yapılacak sınırlandırmanın ölçülü olup bireylerin mahkemeye erişim hakkını

aşırı derecede zorlaştırmaması ya da imkânsız hâle getirmemesi gerekir.

54. Öte yandan bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği

ilgili mevzuatı yorumlamak derece mahkemelerinin görevi olup Anayasa

Mahkemesinin bireysel başvuruda incelediği husus derece mahkemelerinin

gerekçelerine esas yorumun ölçülü olup olmadığı ve buna göre Anayasa'da güvence

altına temel hak ve özgürlükleri ihlal edip etmediğidir. Bu kapsamda dava açma

sürelerinin hangi tarihte başlayacağını belirlemek Anayasa Mahkemesinin görevi

olmayıp Anayasa Mahkemesi, dava açma sürelerinin başlatıldığı tarihle ilgili derece

mahkemelerin yorumlarının Anayasa'da güvence altına alınan adil yargılanma

hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlal edip etmediğini

incelemektedir.

55. Askerlik hizmeti sırasında meydana gelen eylemden dolayı

uğranılan zararın tazmini istemiyle açılan davanın süre aşımı gerekçesiyle

reddedilmesi üzerine mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği iddiası daha önce

Anayasa Mahkemesince incelenmiştir ( Kemal İnan, B. No: 2013/1524, 6/10/2015; Haluk Pek, B.No:

2013/9094, 4/2/2016; Nahit Aydın, B.No: 2013/4072, 6/1/2016; Sezai

Balta, B. No:

2013/8834, 4/2/2016; Mesut Ekinci,

B. No: 2014/956, 18/5/2016).

56. Anayasa Mahkemesinin anılan başvurularda ortaya koyduğu

içtihada göre kişinin idari eyleme ilişkin tam yargı davası açma hakkını, idari

eylem nedeniyle bir zarara uğramış olduğunu ve uğradığı zararın hangi sebep

veya sebeplerden kaynaklandığını gerçekte değerlendirebildiğinde kullanabilmesi

gerekir.

57. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesinin yukarıda yer verilen

içtihadında; askerlik hizmeti sırasında meydana gelen eylemden dolayı zarara

uğranıldığına ilişkin iddiada erken terhis durumunun varlığı hâlinde söz konusu

zararın erken terhisle öğrenilerek değerlendirilebileceği, erken terhis

işleminden sonra sağlık raporunun onaylanarak başvurucuya tebliğ edilmesinin

ise ancak açılan tazminat davasında rahatsızlığın seviyesine göre talep

edilecek olan tazminat tutarının hesaplanmasına etki edebileceği kabul

edilmektedir. Erken terhis durumunun olmadığı durumlarda ise mahkemeye erişim

hakkının ihlal edilip edilmediğinin tespitinde zarardan bilgi sahibi olup

olmadıklarına dair başvurucuların ortaya koyacakları argümanlar bu çerçevede

zararın öğrenilmesine elverişli nitelikteki sağlık raporunun varlığı ve derece

mahkemelerinin bunlara dair gerekçeleri önem arz eder.

58. Ayrıca derece mahkemesi kararlarında başvurucuların

uğradıklarını ileri sürdükleri zararı öğrendikleri veya öğrenmeleri gereken

tarih hakkında hiçbir değerlendirme yapılmaksızın dava açma süresine ilişkin

bazı kategorik kabul ve değerlendirmelerle davaların süre yönünden reddedilmesi

mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir.

(2) İlkelerin Olaya Uygulanması

59. Başvurucu, 1602 sayılı Kanun’da belirtilen dava açma

süresinin mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiği yönünde bir şikâyette bulunmamıştır.

Başvurucu, omzuyla ilgili rahatsızlığının kamu görevinden çok önceye ait olduğu

kabulüyle davayı süre aşımı gerekçesiyle AYİM'in

reddetmesinin mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiğinden şikâyet etmektedir.

60. Somut olayda başvurucu açtığı tam yargı davasında hem

askerlik görevi nedeniyle omzunda rahatsızlık oluştuğunu hem de bu

rahatsızlığın tedavisinde Etimesgut Asker Hastanesinin hatalı tedavi

uyguladığını ileri sürerek tazminat talebinde bulunmuştur. Başvurucunun hem

omuz rahatsızlığı hem de bunun tedavisine ilişkin Etimesgut Asker Hastanesinin

uygulaması nedeniyle uğradığını ileri sürdüğü zararını değerlendirebileceği

tarihin belirlenmesi ve bu tarihe ilişkin AYİM Dairesinin gerekçesi,

başvurucunun mahkemeye erişim hakkının ihlal edilip edilmediğinin tespitinde

önem arz etmektedir. Zira ilke olarak tazminat davalarında dava açma hakkını,

tarafların uğradığı zararı gerçekte değerlendirebildiğinde kullanabilmeleri

gerekir. Bu bağlamda rahatsızlığın bilindiği veya bilinmesi gerektiği tarihin

tespiti ve buna ilişkin AYİM Dairesinin yorumu önem arz eder.

61. Başvurucu, tazminat istemiyle yaptığı 2/12/2013 tarihli

idari başvurusunda zorunlu askerlik görevi sırasında 6/9/2011 tarihinde düşerek

omzunda tahribat oluştuğunu ve rahatsızlığın tedavisiyle ilgili 17/11/2011

tarihli ameliyatın kusurlu olduğunu ileri sürmüştür. AYİM, başvurucunun omzuyla

ilgili rahatsızlığının kamu görevinden çok önceye ait olduğunu kabul ederek

davayı süre aşımı gerekçesiyle reddetmiştir. Olayda başvurucunun söz konusu omuz

rahatsızlığına ilişkin zararını en geç Etimesgut Asker Hastanesindeki

ameliyatla birlikte öğrenerek değerlendirebileceği açıktır. Öte yandan

Etimesgut Asker Hastanesinde uygulanan tedaviden kaynaklandığını ileri sürdüğü

zararını ise en geç 17/7/2012 tarihinde GATA Hastanesinde yapılan ameliyatla

birlikte öğrenerek değerlendirebileceği anlaşılmaktadır.

62. Diğer taraftan başvurucu hakkında GATA Hastanesi tarafından

düzenlenen 31/1/2013 tarihli raporda başvurucunun sağ omuz eklem hareket

kısıtlığı tanısı ile TSK'da görev yapamayacağı tespit edilmiş ise de başvurucu,

TSK'da görev yapamayacağına ilişkin bu raporla birlikte zararının ortaya

çıktığına veya bu zararı yeni öğrendiğine, dolayısıyla davasının süresinde

olduğuna dair gerek Derece Mahkemelerindeki yargılama aşamalarında gerekse

bireysel başvuru aşamasında herhangi bir hususu ileri sürmemiştir.

63. Anılan ameliyat nedeniyle başvurucunun zarara uğrayıp

uğramadığını değerlendirebilmesi için bir yıllık sürenin yeterli olmadığı da

ileri sürülmemiştir. Başvurucunun anılan ameliyata bağlı olarak ortaya yeni

çıkan herhangi birciddi iddiayı ileri sürmediği

dikkate alındığında AYİM'in davayı süre aşımı

yönünden reddetmesinin başvurucunun mahkemeye erişim hakkına yönelik katı bir

yorum olmadığı ve bu yorumun başvurucunun mahkemeye erişim hakkını aşırı

derecede güçleştirmediği açıktır.

64. Dolayısıyla idari başvurunun her iki zarar iddiası yönünden

de bir yıllık süre geçtikten sonra yapıldığı anlaşıldığından ve olayda yapılan

müdahalenin gözetilen meşru amaç ile korunmak istenen hak açısından orantılı

olduğu görüldüğünden mahkemeye erişim hakkına yönelik bir ihlal olmadığı

anlaşılmaktadır.

65. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde

güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim

hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

A. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkının

ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil

yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin bilgi için -Anayasa'nın 21/1/2017

tarihli ve 6771 sayılı Kanun ile getirilen geçici 21. maddesinin birinci

fıkrasının (E) bendiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaldırılmış olduğundan

anılan bendin (b) alt bendi gereğince- YETKİLİ İDARİ YARGI MERCİİNE

GÖNDERİLMESİNE (Karar, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesiyle

ilgilidir.),

E. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

19/7/2017 OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serruh KALELİ

Hicabi DURSUN

Kadir ÖZKAYA

Yusuf Şevki

HAKYEMEZ

Raportör

:

Mehmet Sadık

YAMLI

Başvurucu

:

İbrahim

YILMAZ

Vekili

:

Av. Mennan

EVREN