Kadir Ayva Başvurusu (B. No: 2015/19926)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, askerliğe elverişli olunmadığı hâlde zorunlu

askerlik hizmetine alınma işleminden dolayı uğranılan zararın tazmini istemiyle

açılan davanın süre aşımı gerekçesiyle reddedilmesi nedeniyle adil yargılanma

hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 25/12/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

6. Başvurucu, Askerlik Şubesi Başkanlığı Askerlik Meclisince

yapılan muayenesi sonucunda askerliğe elverişli olduğuna karar verilerek askere

sevk edilmiştir.

7. Başvurucu, zorunlu askerlik hizmetini tamamlayarak 2010

yılında terhis edilmiştir.

8. Terhisine kısa bir süre kala uzman erbaş adaylığına müracaat

eden başvurucu, yine 2010 yılı içinde sözleşme imzalayarak jandarma uzman erbaş

olarak Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) emrinde göreve başlamıştır. Görevi

esnasında yapılan sağlık kontrolü sonucunda düzenlenen 14/10/2014 tarihli

sağlık kurulu raporunda, romatizmal aort yetmezliği tanısı nedeniyle

başvurucu hakkında ''Askerliğe elverişli

değildir. TSK'da görev yapamaz.'' tespiti yapılmıştır. Bu raporun

1/12/2014 tarihinde Millî Savunma Bakanlığınca onaylanıp kesinleşmesinin

ardından başvurucunun sözleşmesi, sağlık nedeniylefeshedilmiştir.

9. Başvurucu, söz konusu hastalık nedeniyle doğuştan askerliğe

elverişli olmadığı hâlde idarece yeterli muayene yapılmadığı için bu durumun

tespit edilememesi sonucu kendisine askerlik yaptırıldığını belirterek bu

sebeple uğradığı zararların tazmini istemiyle 19/1/2015 tarihinde idareye

başvurmuştur. Başvurunun zımnen reddi üzerine 25/3/2015 tarihinde Askeri Yüksek

İdare Mahkemesinde (AYİM) dava açmıştır.

10. AYİM İkinci Dairesi (Mahkeme) 29/4/2015 tarihinde

oyçokluğuyla verdiği kararla davayı süre aşımı nedeniyle reddetmiştir. Kararın

gerekçesinde, davanın idari işlemden (askerliğe elverişli olmadığı hâlde askere

alma işlemi) doğan bir tam yargı davası niteliğinde olduğu tespit edilmiştir.

Başvurucunun en geç terhis tarihinde bu işlemi öğrendiği kabul edilmiştir.

Dolayısıyla 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı mülga Askeri Yüksek İdare Mahkemesi

Kanunu’nun 42. maddesi uyarınca davanın en geç terhis tarihinden itibaren

altmış gün içinde doğrudan veya aynı Kanun'un 35. maddesi uyarınca davalı

idareye ihtiyari müracaatta bulunularak ve bu müracaat üzerine idarenin

cevabının niteliğine göre yine aynı maddede öngörülen usul uyarınca

hesaplanacak süre içinde açılması gerektiği belirtilmiş;başvurucunun

ise askere alınması işleminin tesis, öğrenme ve icra tarihlerinden yaklaşık beş

yıl sonra 19/1/2015 tarihinde idareye başvurması nedeniyle bu başvurunun zımnen

reddi üzerine açtığı davanın süresinde olmadığı ifade edilmiştir.

11. Karşıoyda ise başvurucunun terhis

edildiği tarihte söz konusu rahatsızlıktan ve dolayısıyla zararının varlığından

haberdar olduğundan söz edilemeyeceği, bu sebeple dava açma süresinin

başlangıcında terhis tarihinin esas alınmaması gerektiği vurgulanmıştır.

Başvurucunun askerliğe elverişli olmadığının tespit edildiği kesinleşen sağlık

raporunun kendisine tebliğiyle birlikte zararı öğrenebileceği ancak dosya

kapsamına göre başvurucuya herhangi bir tebligat yapılmadığının anlaşıldığı, bu

sebeple idareye başvurduğu 19/1/2015 tarihi itibarıyla zararı öğrendiğinin

kabulünün gerektiği ifade edilmiştir. Söz konusu başvurunun zımnen reddi

üzerine açılan davanın süresinde olduğu belirtilmiştir.

12. Başvurucunun karar düzeltme istemi Mahkemenin 11/11/2015

tarihli kararıyla reddedilmiştir.

13. Nihai karar, başvurucuya 2/12/2015 tarihinde tebliğ

edilmiştir.

14. Başvurucu 25/12/2015 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Avrupa İnsan Hakları

Sözleşmesi

15. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6. maddesinin

(1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes

davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ... konusunda

karar verecek olan,... bir mahkeme tarafından ...

görülmesini isteme hakkına sahiptir..."

B. Avrupa İnsan Hakları

Mahkemesi İçtihadı

16. İlgili Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihadı için

bkz. Yusuf Gürkan [GK], B. No:

2014/11067, 18/10/2017, §§ 19-22.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

17. Mahkemenin 22/2/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

18. Başvurucu; askerliğe elverişli olmadığı hâlde idare

tarafından yeterli muayene yapılmadığı için bu durumun tespit edilememesi

sonucu kendisine zorunlu askerlik hizmeti yaptırıldığını, bu sebeple uğradığı

zararın tazmini istemiyle açtığı davanın süre aşımı nedeniyle reddedilmesinin

hakkaniyete aykırı olduğunu belirtmiştir. Mahkemenin aynı nitelikteki

uyuşmazlıklarda farklı yönde verdiği kararlar olduğunu da ifade eden başvurucu,

mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

19. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci

cümlesi şöyledir:

"Herkes, Anayasa'da güvence altına

alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla

Anayasa Mahkemesine başvurabilir.(...)"

20. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011

tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri

Hakkında Kanun'un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre Anayasa

Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu

gücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa'da güvence altına

alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme ve Türkiye'nin taraf olduğu ek

protokollerin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve

Sözleşme'nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren

başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §

18).

21. Anayasa'nın "Hak

arama hürriyeti" kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası

şöyledir:

"Herkes, meşru vasıta ve yollardan

faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve

savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."

22. Anayasa'nın "Vatan

hizmeti" kenar başlıklı 72. maddesinin birinci fıkrası

şöyledir:

"Vatan hizmeti, her Türkün hakkı ve

ödevidir. Bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine

getirileceği veya getirilmiş sayılacağı kanunla düzenlenir."

23. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin

meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı

veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu

belirtilmiş ancak hakkın kapsamı düzenlenmemiştir. 3/10/2001 tarihli ve 4709

sayılı Kanun'un, Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasına "adil

yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin 14. maddesinin gerekçesine göre

"değişiklikle Türkiye Cumhuriyeti'nin

taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınmış olan adil

yargılama hakkı" metne dâhil edilmiştir. Dolayısıyla

Anayasa'nın 36. maddesinde herkesin adil yargılanma hakkına sahip olduğu

ibaresinin eklenmesinin amacının Sözleşme'de

düzenlenen adil yargılanma hakkını anayasal güvence altına almak olduğu

anlaşılmaktadır (Yaşar Çoban

[GK], B. No: 2014/6673, 25/7/2017, § 54). Bu itibarla Anayasa'da güvence altına

alınan adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriği belirlenirken Sözleşme'nin "Adil yargılanma hakkı" kenar

başlıklı 6. maddesinin ve buna ilişkin AİHM içtihadının da gözönünde

bulundurulması gerekir (Onurhan Solmaz,§ 22).

24. Sözleşme, bir kişinin sahip olduğunu ileri sürebileceği tüm

hak ve yükümlülükler bakımından adil yargılanma hakkını güvenceye almamaktadır.

Sözleşme'nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde, adil

yargılanmaya ilişkin hak ve ilkelerin "medeni hak ve yükümlülükler ile

ilgili uyuşmazlıklar"ın ve bir "suç isnadı"nın esasının karara bağlanması esnasında

geçerli olduğu belirtilerek hakkın kapsamı bu konularla sınırlandırılmıştır.

Hak arama hürriyetinin ihlal edildiği gerekçesiyle bireysel başvuruda

bulunabilmek için ya başvurucunun medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili bir

uyuşmazlığın tarafı olması ya da başvurucuya yönelik bir suç isnadının esası

hakkında karar verilmiş olması gerektiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla

bahsedilen hâller dışında kalan adil yargılanma hakkının ihlali iddiasına

dayanan başvurular, Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanı kapsamı dışında

kalacağından bireysel başvuruya konu olamaz (Onurhan Solmaz, § 23).

25. Somut uyuşmazlıkta suç isnadına bağlı bir yargılamanın

mevcut olmadığı hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Bununla birlikte

uyuşmazlığın niteliği itibarıyla "medeni hak ve yükümlülükler"

kapsamında görülüp görülemeyeceği, bu husustaki değerlendirmeden hareketle söz

konusu uyuşmazlığa ilişkin başvurunun Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma

alanı içinde yer alıp almadığı yönünden bir irdeleme yapılması gerekmektedir.

26. Bir kimsenin "medeni hak ve yükümlülükleri"nin

karara bağlanmasıyla ilgili bir yargılama usulünde Sözleşme'nin 6. maddesi

uygulanabilir. AİHM, Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının

"medeni" meselelerde uygulanabilirliği için ilk olarak ortada bir

uyuşmazlığın bulunması koşulunu aramakta; uyuşmazlığın iç hukukta tanınmış

olduğu söylenebilecek "haklar ve yükümlülükler" ile ilgili olması ve

bu haklar ve yükümlülüklerin de Sözleşme'deki

anlamıyla "medeni" olması gerektiğini vurgulamaktadır (Yusuf Gürkan, §34).

27. Bu noktada devletin salt egemenlik yetkisini kullanarak bir

bireye tanıdığı hak ya da yüklediği yükümlülüklerin "medeni hak ve

yükümlülük" kapsamında değerlendirilemeyeceğini belirtmek gerekir. AİHM de

"medeni hak" kavramının özel bir kişi olmaktan ziyade vatandaş

olmanın bir gereği olarak bireyde var olan ve özü itibarıyla kamu hukukuna

ilişkin bulunan hak ve yükümlülükleri içermediğini ifade etmektedir. Askerlik

ve askere alma işlemleri de devletin egemenlik yetkisinin tezahürü olan ve

müdahaleye kapalı bulunan çekirdek alanını oluşturmaktadır. Bu bağlamda

Anayasa'da vatandaşlık bağından kaynaklanan kamusal bir hak ve ödev olarak

düzenlenen askerlik hizmetinin "medeni hak ve yükümlülük" kapsamında

olmadığı hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Bir kişinin zorunlu askerlik

hizmeti yükümlüsü olup olmadığı, kimlerin bu hizmeti yerine getirmekten muaf

tutulacağı ya da muafiyet koşullarının ne olacağı, bu hizmetin hangi statüde ve

ne kadar süre ile yerine getirileceği, askere sevk işlemlerinin hangi yöntem

izlenerek ve ne şekilde yürütüleceği, bu süreçteki uygulamaların ne olacağı

gibi meseleler özü itibarıyla askerlik hizmeti yapma yükümlülüğüne ilişkin olduğundan"medeni hak ve yükümlülük" kapsamında

değildir. Buna göre askerlik yükümlülüğünü konu alan ya da "askere alma kararları"na ilişkin olan iş ve işlemlerden dolayı

açılan davalardaki yargılama süreçleriyle ilgili adil yargılanma şikâyetlerinin

Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanı dışında olduğunun kabul edilmesi

gerekir (Yusuf Gürkan, §35).

28. Askerlik hizmetinin kişinin maddi ve manevi varlığı ya da iç

hukukta korunan başka hakları üzerindebirtakım etki

ve sonuçlar yaratabileceği, dolayısıyla askere alma kararından kaynaklanan bir

uyuşmazlığın bu tür uzantılarının ve sonuçlarının da olabileceği tabiidir. Zira

askerlik hizmeti, doğası gereği yükümlüyü bazı medeni haklarından mahrum

bırakmaktadır. Bununla birlikte uyuşmazlığın "medeni hak ve yükümlülük"

kapsamında kalıp kalmadığının belirlenmesi bağlamında yapılacak bir incelemede

dikkate alınması gereken ölçüt, davada tartışılacak "mesele"nin

ne olduğudur. Bunun tespiti için de davaya konu uyuşmazlığın "özünün"

ortaya konulması gerekmektedir. Şayet -tazminat talebine ilişkin bile olsa- bir

davada devletin "askere alma kararı", diğer bir anlatımla askere alma

yetkisinin kullanılmasına ilişkin iş ve işlemleri değerlendirme konusu olacak

ise bu uyuşmazlığın medeni hak ve yükümlülük kapsamında görülmesi mümkün olmaz

(Yusuf Gürkan, §36).

29. Somut davada başvurucunun askerliğe engel teşkil edecek

nitelikte bir rahatsızlığının bulunduğunun askere sevki sırasında idare

tarafından tespit edilmesi ve askerlikten muaf tutulması gerektiği ileri

sürülmektedir. Başvurucu, idarenin bu konudaki yükümlülüğünü gereği gibi yerine

getirmemesi neticesinde rahatsızlığının tespit edilememesi nedeniyle kendisine

askerlik hizmeti yaptırılmış olması olgusuna dayanmış; askere sevk sürecindeki

bu uygulamaların ve sevk işleminin hukuka aykırılığından bahsetmiştir. Söz

konusu davada başvurucu, haksız şekilde yerine getirmek zorunda bırakıldığı

askerlik hizmeti süresince çalışamadığı için gelirinden mahrum kaldığını ve

manevi olarak yıprandığını belirterek tazminat talep etmiştir.

30. Buna göre bireysel başvuruya dayanak davanın açılmasına

sebep olan olgu, askerliğe elverişli olmadığı ileri sürülen bir kimsenin

askerlik hizmeti yapmakla yükümlü tutulmuş olmasıdır. Davanın çözümünde

tartışılması gereken temel mesele ise "askere alma kararı"dır.

Dolayısıyla uyuşmazlığın özünün devletin askere alma yetkisinin kullanımıyla

ilgili olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla devletin salt egemenlik yetkisinin

kullanımının tezahürü mahiyetinde olan askere alma yetkisiyle doğrudan

bağlantılı görülen ve "askere alma kararı"nın

tartışılmasını gerektiren bu uyuşmazlığın medeni hak ve yükümlülük kapsamında

değerlendirilemeyeceği açıktır.

31. Öte yandan başvurucunun askerlik yapmanın doğal sonuçları

dışında bedensel veya ruhsal bütünlüğünün zarar gördüğüne yönelik bir iddiası

da bulunmamaktadır. Tüm bu değerlendirmelere göre medeni hak ve yükümlülük

kapsamında yer almayan askerlik hizmeti yükümlülüğüne ilişkin olduğu anlaşılan

uyuşmazlığın Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanı dışında kaldığı

sonucuna varılmaktadır.

32. Açıklanan gerekçelerle başvurunun diğer kabul edilebilirlik

koşulları yönünden incelenmeksizin konu

bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar

verilmesi gerekir.

A. Başvurunun konu bakımından

yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA

22/2/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Engin

YILDIRIM

Üyeler

:

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Recep

KÖMÜRCÜ

Celal Mümtaz

AKINCI

Recai AKYEL

Raportör

:

Gülbin AYNUR

Başvurucu

:

Kadir AYVA

Vekili

:

Av. Güray

GÜNEŞ