Kemal Demir Başvurusu (B. No: 2014/17141)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, temyiz incelemesini yapan heyette yer alan Danıştay

üyelerinin ısrar kararını inceleyen kurulda da yer almalarının tarafsızlığa

aykırı olması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına

ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvurucu 2013/8123 numaralı başvuruyu 11/11/2013 tarihinde,

2014/17141 numaralı başvuruyu 31/10/2014 tarihinde, 2015/4067 numaralı

başvuruyu ise 5/3/2015 tarihinde yapmıştır.

3. Başvurular, başvuru formları ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvuruların kabul edilebilirlik incelemesinin

Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvuruların kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık 2013/8123 numaralı başvuru için görüş

sunmamış, 2014/17141 numaralı başvuru için görüş sunmuştur.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda

bulunmuştur.

8. Başvurular, konu yönünden hukuki irtibatları nedeniyle

2014/17141 numaralı başvuru dosyası üzerinde birleştirilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

9. Başvuru formları ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili

olaylar özetle şöyledir:

A. 2014/17141 Numaralı

Başvuruya Konu Olaylar

10. Başvurucu, Gümrük Müsteşarlığı (Müsteşarlık) tarafından

Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi (ÖSYM) aracılığıyla 24/11/2002 tarihinde

yapılan "Gümrük Müşavirliği

Ön Eleme Sınavı"na katılmıştır. ÖSYM, iki

sorunun hatalı olduğunu tespit ederek bu sorulara yanlış cevap veren veya boş

bırakan adaylara her bir soru için (+1) puan vermek suretiyle sonuçları

belirlemiştir. Başvurucu 68 puan almış ve 70 puan alamadığı için başarısız

sayılmıştır.

11. Başvurucu tarafından, başarısız sayılmasına ilişkin işlemin

iptali istemiyle Müsteşarlık ve ÖSYM aleyhine 17/2/2003 tarihli dilekçeyle dava

açılmıştır (Davanın açılış tarihi tam olarak tespit edilememekle birlikte dosya

içindeki evraktan bu tarihlere yakın bir tarihte açıldığı anlaşılmaktadır.).

Ankara 2. İdare Mahkemesinin 30/12/2004 tarihli ve E.2003/218, K.2004/1998

sayılı kararıyla, bilirkişi raporuna göre idarece iptal edilen soruların

dışında başka hatalı soruların da bulunduğu ve bu sorular için (+1) puan

verilerek yeniden yapılan hesaplamaya göre başvurucunun 71 puan alarak başarılı

sayılması gerektiği gerekçesiyle dava konusu başarısız sayılma işleminin

iptaline karar verilmiştir.

12. İptal kararı üzerine başvurucu, sınavın ikinci aşaması olan "Gümrük Müşavirliği Mesleki

Yeterlilik Sınavı"na çağrılmış ve bu sınavda

başarılı olarak “gümrük müşavirliği izin belgesi” ve “bilge” kullanıcı kodu

almaya hak kazanmış ve müşavirlik görevini yapmaya başlamıştır.

13. Davalı ÖSYM’nin kararı temyizi üzerine Danıştay Onuncu

Dairesinin (Daire) 13/6/2007 tarihli ve E.2005/6826, K.2007/3323 sayılı

kararıyla, hatalı bulunarak iptal edilen sorulara (+1) puan verilmesi yerine bu

soruların değerlendirme dışı bırakılıp ve geri kalan doğru soruların 100 puan

üzerinden değerlendirilerek her bir sorunun puan karşılığı bulunmak suretiyle

uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması gerektiği, bu yöntemle yapılan hesaplamaya

göre başvurucunun puanının 70’in altında kaldığının anlaşıldığı gerekçeleriyle

anılan karar bozulmuştur.

14. Ankara 2. İdare Mahkemesi 14/10/2008 tarihli ve E.2008/1374,

K.2008/1802 sayılı kararıyla bozmaya uymayıp ısrar etmişse de Danıştay İdari

Dava Daireleri Kurulu (Kurul) 16/12/2010 tarihli ve E.2009/412, K.2010/2370

sayılı ilamıyla oyçokluğuyla, Dairenin gerekçesi gibi hatalı bulunarak iptal

edilen sorular değerlendirme dışı tutularak kalan sorular üzerinden puanın

hesaplanması gerektiği gerekçesiyle ısrar kararını bozmuştur. Kararın

gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Daire kararında da

belirtildiği üzere, yargısal inceleme sonucunda hatalı bulunarak iptal edilen

sınav sorularının değerlendirme dışı bırakılarak kalan doğru sorular 100 puan

üzerinden değerlendirilmek suretiylle, bir sorunun

puan karşılığının saptanması ve uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması

gerekmektedir.

Bu durumda, ... iptal edilen sorular dışında

kalan sorulara davacının verdiği doğru yanıt sayısının belirtilen puanla

[1,0638] çarpılması sonucu davacının sınavdan aldığı puanın 70 olan başarı

puanının altında kaldığı, dolayısıyla davacının başarısız sayılmasına ilişkin

işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır."

15. Kurul, otuz üç üye ile toplanmış ve üyelerin yirmi dördü

bozma yönünde oy kullanmıştır. İdare Mahkemesinin kararının onanması yönünde oy

kullanan üyelerin sayısı ise Kurulu yöneten başkanvekili ile birlikte sadece

dokuzdur. Öte yandan Dairedeki temyiz incelemesi sırasında görev alan M.Ü.,

İ.B., E.C.Ö. Kuruldaki oylamaya da katılmış ve Dairedeki görüşleri gibi bozma

yönünde oy kullanmışlardır.

16. Başvurucu, karar düzeltme başvurusunda bulunmuş; başvuru,

Kurulun 24/5/2012 tarihli ve E.2011/810, K.2012/824 sayılı kararıyla, ileri

sürülen iddiaların karar düzeltme nedenlerinden hiçbirine uymadığı gerekçesiyle

oyçokluğuyla reddedilmiştir. Karara katılmayan üyelerin karşıoyları

şöyledir:

"Uyuşmazlık, hatalı

olduğu yargı kararıyla saptanan sınav soruları sonrasında sınav sonucunun nasıl

değerlendirileceği hususundan kaynaklanmaktadır.

Davalı idareler, kendilerinin saptadığı hatalı

olan sorular karşılığında sınava katılanların tümüne birer puan verdiğine göre

yargı kararıyla hatalı olduğu belirlenen sorular karşılığında da davacılara

birer puan verilmesinin hakkaniyet ve eşitlik ilkeleri gereği olduğu açıktır.

Bu nedenle, davacının karar düzeltme isteminin

kabulü ile usul ve hukuka uygun bulunan İdare Mahkemesi kararının onanması

gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz."

17. Bu sırada Kurul otuz dokuz üye ile toplanmış ve üyelerin

yirmisi istemin reddi yönünde oy kullanmıştır. Karar düzeltme isteminin kabul

edilerek İdare Mahkemesi kararının onanması yönünde oy kullanan üyelerin sayısı

ise Kurulu yöneten başkanvekili ile birlikte on dokuzdur. Yine Dairedeki

oylamaya katılan iki üye M.Ü. ve İ.B. Kuruldaki oylamaya da katılmış ve

Dairedeki görüşleri doğrultusunda karar düzeltme isteminin reddi yönünde oy

kullanmışlardır.

18. Kurulun bozma ilamı üzerine Ankara 2. İdare Mahkemesi

27/9/2012 tarihli ve E.2012/1245, K.2012/1736 sayılı kararıyla davayı

reddetmiştir. Danıştay Onbeşinci Dairesi 10/10/2013

tarihli ilamıyla kararı onamış, karar düzeltme istemini de 4/6/2014 tarihli ve

E.2014/2811, K.2014/4748 sayılı kararıyla reddetmiştir.

19. Söz konusu kararın başvurucuya 2/10/2014 tarihinde tebliğ

edilmesi üzerine31/10/2014 tarihinde 2014/17141 numaralı bireysel başvuru

yapılmıştır.

B. 2013/8123 Numaralı

Başvuruya Konu Olaylar

20. Danıştay Onuncu Dairesinin yukarıda belirtilen bozma ilamına

istinaden Müsteşarlığın 3/6/2008 tarihli ve 2008/71 sayılı işlemiyle

başvurucunun “gümrük müşavirliği izin belgesi” iptal edilmiş ve “bilge” kullanıcı

koduna bloke konulmuştur.

21. Bunun üzerine ön eleme sınavına ilişkin kararın ÖSYM

tarafından temyiz edildiği, dolayısıyla kararı temyiz etmeyen Müsteşarlık

yönünden kararın kesinleştiği belirtilerek izin belgesinin iptali ve kullanıcı

koduna bloke uygulanması işlemlerinin iptali istemiyle 8/9/2008 tarihinde

başvurucu tarafından ikinci bir dava açılmıştır.

22. Davayı inceleyen Ankara 12. İdare Mahkemesi 1/7/2009 tarihli

ve E.2008/1147, K.2009/871 sayılı kararıyla, her ne kadar Ankara 2. İdare

Mahkemesi iptal kararı bozulmuşsa da Mahkemenin bozma ilamına uymayarak ısrar

ettiği dikkate alındığında ortada uygulanması gereken olumsuz bir yargı kararı

bulunmadığı gerekçesiyle izin belgesinin iptali ve kullanıcı koduna bloke

uygulanması işlemlerini iptal etmiştir.

23. Temyiz üzerine Danıştay Onuncu Dairesince karar önce

onanmış; karar düzeltme aşamasında Danıştay Onbeşinci

Dairesinin 23/11/2011 tarihli ve E.2011/1458, K.2011/4384 sayılı ilamıyla

Anayasa’nın 138. maddesi uyarınca idarenin yargı kararlarına uymak ve bu kararların

gereklerine göre işlem tesis etmek zorunda olduğu, kararın otuz gün içinde

uygulanması gerektiği, ısrar kararının bozulduğu, buna göre Mahkeme kararının

uygulanması amacıyla tesis edilen izin belgesinin iptali ve bloke uygulanması

işlemlerinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçeleriyle onama kararı

kaldırılmış ve Ankara 12. İdare Mahkemesi kararı bozulmuştur.

24. Bozma kararına uyan Ankara 12. İdare Mahkemesi 31/1/2012

tarihli ve E.2012/162, K.2012/151 sayılı kararıyla bozma ilamındaki gerekçelerle

davayı reddetmiştir.

25. Bu karara karşı yapılan temyiz talebi de Danıştay Onbeşinci Dairesinin 13/9/2012 tarihli ve E.2012/4540,

K.2012/5334 sayılı kararıyla onanmış; karar düzeltme istemi de aynı Dairenin

6/6/2013 tarihli ve E.2013/295, K.2013/4274 sayılı kararıyla reddedilmiştir.

26. Söz konusu kararın başvurucuya 10/10/2013 tarihinde tebliğ

edilmesi üzerine 11/11/2013 tarihinde 2013/8123 numaralı bireysel başvuru

yapılmıştır.

C. 2015/4067 Numaralı

Başvuruya Konu Olaylar

27. Yukarıda belirtilen Ankara 2. İdare Mahkemesinin 14/10/2008

tarihli ısrar kararı üzerine başvurucunun 22/12/2008 tarihinden geçerli olmak

üzere izin belgesini kullanmasına Müsteşarlık tarafından izin verilmiştir.

28. Israr kararını Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 16/12/2010

tarihli bozma kararı üzerine başvurucunun izin belgesi yeniden iptal edilmiş,

ayrıca başvurucunun ortağı olduğu gümrük müşavirliği firmaları hakkında 2010/58

sayılı Genelge uyarınca işlem yapılmasına karar verilmiştir.

29. Başvurucu bu işleme karşı yeniden dava açmıştır. Davayı

inceleyen Ankara 13. İdare Mahkemesi 12/1/2012 tarihli ve E.2011/891, K.2012/54

sayılı kararıyla, izin belgesinin iptal edilmesinin idari istikrar ve

kazanılmış hakların korunması ilkelerine ters düşeceği gerekçesiyle işlemi

iptal etmiştir.

30. Temyiz üzerine Danıştay Onbeşinci

Dairesi 20/9/2012 tarihli ve E.2012/1421, K.2012/5578 sayılı ilamıyla,

Anayasa’nın 138. maddesi uyarınca idarenin yargı kararlarına uymak ve bu

kararların gereklerine göre işlem tesis etmek zorunda olduğu, kararın otuz gün

içinde uygulanması gerektiği, ısrar kararının bozulduğu, buna göre Mahkeme

kararının uygulanması amacıyla tesis edilen işlemde hukuka aykırılık

bulunmadığı gerekçeleriyle kararı bozmuştur.

31. Bozma kararına uyan Ankara 13. İdare Mahkemesi 17/4/2013

tarihli ve E.2013/540, K.2013/580 sayılı kararıyla bozma ilamındaki

gerekçelerle davayı reddetmiştir.

32. Bu karara karşı yapılan temyiz talebi de Danıştay Onbeşinci Dairesinin 30/10/2013 tarihli ve E.2013/10068, K.2013/7467

sayılı kararıyla onanmış; karar düzeltme istemi de aynı Dairenin 13/11/2014

tarihli ve E.2014/5488, K.2014/8240 sayılı kararıyla reddedilmiştir. Karar

düzeltme isteminin reddine dair kararın 4/2/2015 tarihinde tebliğ edilmesi

üzerine 5/3/2015 tarihinde2015/4067 numaralı bireysel başvuru yapılmıştır.

33. Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Gümrükler Genel Müdürlüğü

tarafından sunulan bilgiye göre başvurucu, Mahkeme kararları üzerine 5/1/2007

ile 9/6/2008 tarihleri arasında 1 yıl 5 ay 4 gün, 22/12/2008 ile 10/5/2011

tarihleri arasında 2 yıl 4 ay 18 gün ve 27/6/2011 ile 21/5/2012 tarihleri

arasında 10 ay 24 gün olmak üzere toplam 4 yıl 8 ay 16 gün gümrük müşavirliği

yapmıştır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

34. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü

Kanunu'nun 18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle değişmeden

önceki hâliyle "Kararın bozulması"

kenar başlıklı 49. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"1. Temyiz incelemesi

sonunda Danıştay:

a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış

olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c) Usul hükümlerine uyulmamış olunması,

Sebeplerinden dolayı incelenen kararı bozar.

2. (Değişik: 5/4/1990 - 3622/18 md.) Temyiz incelenmesi sonunda karardaki maddi

yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise kararın düzeltilerek onanmasına karar

verilir.

3. (Değişik: 5/4/1990 - 3622/18 md.) Kararın bozulması halinde dosya, Danıştayca

kararı veren mahkemeye gönderilir. Mahkeme, dosyayı diğer öncelikli işlere

nazaran daha öncelikle inceler ve varsa gerekli tahkik işlemlerini tamamlayarak

yeniden karar verir.

4. Mahkeme bozmaya uymayarak eski kararında

ısrar edebilir. Israr kararının ilgili tarafından temyizi halinde, dava,

konusuna göre Danıştay İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurulunca incelenir. Danıştayın ilgili dava dairesinin kararı uygun görülürse

mahkemenin kararı bozulur; aksi halde onanır. Danıştay İdari ve Vergi Dava

Daireleri Kurulları kararlarına uyulması zorunludur."

35. 2577 sayılı Kanun'un "Kararın

düzeltilmesi" kenar başlıklı 54. maddesi,6545 sayılı Kanun'un

45. maddesiyle kaldırılmadan önceki hâliyle şöyledir:

"1. (Değişik birinci cümle: 5/4/1990 -

3622/23 md.) Danıştay dava daireleri ve İdari veya

Vergi Dava Daireleri Kurullarının temyiz üzerine verdikleri kararlar ile bölge

idare mahkemelerinin itiraz üzerine verdikleri kararlar hakkında, bir defaya

mahsus olmak üzere kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş

gün içinde taraflarca;

a) Kararın esasına etkisi olan iddia ve

itirazların, kararda karşılanmamış olması,

b) Bir kararda birbirine aykırı hükümler

bulunması,

c) Kararın usul ve kanuna aykırı bulunması,

d) (Değişik: 5/4/1990 - 3622/23 md.) Hükmün esasını etkileyen belgelerde hile ve

sahtekarlığın ortaya çıkmış

olması,

Hallerinde kararın düzeltilmesi istenebilir.

2. (Değişik: 5/4/1990 - 3622/23 md.) Danıştay dava daireleri ve İdari veya Vergi Dava

Daireleri Kurulları ile bölge idare mahkemeleri, kararın düzeltilmesi isteminde

ileri sürülen sebeplerle bağlıdırlar.

3. (Değişik: 10/6/1994 - 4001/24 md.) Kararın düzeltilmesi istekleri esas kararı vermiş olan

daire, kurul ve bölge idare mahkemesince incelenir. Dosyanın incelenmesinde

tetkik hakimliği yapanlar, aynı konunun düzeltme yoluyla incelenmesinde bu

görevi yapamazlar."

36. 6/1/1982 tarihli ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun

16/12/2010 tarihinde (ısrar kararının incelendiği tarih) yürürlükte olan

hâliyle "İdari ve vergi dava daireleri

kurulları" kenar başlıklı 17. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"1. İdari Dava

Daireleri Kurulu, idari dava daireleri başkanları ile her idari dava dairesinin

kendi üyeleri arasından her üyenin Kurulda görev yapacağı şekilde iki yıl için

seçilecek üçer üyeden; ... oluşur. Kurula seçilmemiş üyeler varken seçilmiş

üyeler yeniden seçilemez. Kurul üyelerinin izinli veya özürlü olmaları hallerinde,

yerlerine kurullara katılmak üzere her daireden aynı şekilde ikişer yedek üye

seçilir. Üyelerin seçimleri gizli oyla, takvim yılı başında yapılır. Kurul asıl

veya yedek üyeliklerinde boşalma olması halinde yedi güç içinde yeni üyeler

belirlenir.

2. Dava daireleri kurullarına Danıştay Başkanı

veya vekillerinden biri; bunların yokluğunda daire başkanlarından en kıdemlisi

başkanlık eder.

3. İdari ve vergi dava daireleri kurulları tüm

üyelerinin katılımı ile toplanır, idari ve vergi dava dairelerinin ilk derece

mahkemesi olarak verdikleri kararların temyiz veya itiraz yoluyla

incelenmesinde, bu dairelerin başkan ve üyeleri kurul toplantısına

katılamazlar. Ancak iki dava dairesinin birlikte yapacakları toplantıda verilen

kararların incelenmesinde, kurul bu iki dava dairesinin dışındaki dava

dairelerinin asıl ve yedek üyelerinin katılımıyla toplanır.

4. ...

5. Bu kurullarda kararlar oyçokluğu ile

verilir.

..."

37. Aynı maddenin karar düzeltme talebinin incelendiği tarihte

yürürlükte olan hâliyle ilgili kısmı şöyledir:

"1. (Değişik: 9/2/2011-6110/2 md.)

İdari Dava Daireleri Kurulu, idari dava dairelerinin başkanları ile

üyelerinden; ... oluşur.

2. Dava daireleri kurullarına Danıştay Başkanı

veya vekillerinden biri; bunların yokluğunda daire başkanlarından en kıdemlisi

başkanlık eder.

3. (Değişik: 9/2/2011-6110/2 md.) Toplantı ve görüşme yeter sayısı İdari Dava Daireleri

Kurulu için otuzbir, Vergi Dava Daireleri Kurulu için

ise onüçtür. İdari dava daireleri ile vergi dava

dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdikleri kararların temyiz veya

itiraz yoluyla incelenmesinde ve iki dava dairesinin birlikte yapacağı

toplantıda verilen kararların incelenmesinde, bu dairelerde karara katılmış

olanlar idari ve vergi dava daireleri kurullarında bulunamazlar.

4. ..

5. Bu kurullarda kararlar oyçokluğu ile

verilir.

..."

38. 2575 sayılı Kanun'un geçici 24. maddesi güncel hâliyle

şöyledir:

"1. 31/12/2019 tarihine

kadar Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun oluşumu ve çalışma usulü hakkında

aşağıdaki hükümler uygulanır.

a) İdari Dava Daireleri Kurulu, her idari dava

dairesinden en az bir üye olmak kaydıyla Başkanlık Kurulu tarafından

görevlendirilen on dört üyeden oluşur. Kurula, Danıştay Başkanı veya

vekillerinden biri, bunların bulunmaması halinde Kurulun en kıdemli üyesi

başkanlık eder.

b) Bu üyeler İdari Dava Daireleri Kurulunda

sürekli olarak görev yaparlar. Ancak, iş durumu göz önüne alınmak suretiyle

üyelerin daire çalışmalarına katılmalarına Genel Kurul tarafından karar

verilebilir.

c) Toplantı ve görüşme yeter sayısı on birdir.

Kararlar, toplantıya katılanların oy çokluğu ile alınır."

39. 2575 sayılı Kanun'un 9/2/2011 tarihli ve 6110 sayılı

Kanun'un 4. maddesiyle değişik "Dava

dairelerinin görevleri" kenar başlıklı 27. maddesinin karar

düzeltme talebinin incelendiği tarihte yürürlükte olan hâlinin ilgili kısmı

şöyledir:

"Dava dairelerinden

Üçüncü, Dördüncü, Yedinci ve Dokuzuncu daireler vergi dava dairesi; diğer dava

daireleri ise idari dava dairesi olarak görev yapar.

İdari dava daireleri ile vergi dava daireleri

kendi aralarında işbölümü esasına göre çalışır. Özel kanunlarda başkaca hüküm

bulunmadığı takdirde, dava daireleri arasındaki işbölümü karar tasarısı

aşağıdaki esaslar uyarınca, Başkanlar Kurulu tarafından hazırlanır. ...

1. İptal davaları ve idari sözleşmelerden

doğan davalar yönünden, daireler arasındaki işbölümünün belirlenmesinde

uyuşmazlığın kaynaklandığı mevzuat esas alınır.

...

3. Vergi, resim, harç ve benzeri malî

yükümlere ilişkin davalarda vergi dava daireleri arasındaki işbölümünün

belirlenmesinde uyuşmazlığın kaynaklandığı mevzuat esas alınır.

...

8. İşbölümünde aynı mevzuattan kaynaklanan

uyuşmazlıkların birden fazla dairede çözümlenmesi konusunda farklı esaslar

belirlenebilir.

...

Bu madde uyarınca alınan kararlar Resmî

Gazetede yayımlanır ve yayımı izleyen ay başından itibaren uygulanır."

40. 2577 sayılı Kanun'un 31. maddesinin (1) numaralı fıkrasının

ilgili kısmı şöyledir:

"Bu Kanunda hüküm

bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi ...

hallerinde ... Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygunlanır."

41. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri

Kanunu'nun "Ret sebepleri"

kenar başlıklı 36. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Hâkimin tarafsızlığından

şüpheyi gerektiren önemli bir sebebin bulunması hâlinde, taraflardan biri

hâkimi reddedebileceği gibi hâkim de bizzat çekilebilir. Özellikle aşağıdaki

hâllerde, hâkimin reddi sebebinin varlığı kabul edilir:

a) Davada, iki taraftan birine öğüt vermiş ya

da yol göstermiş olması.

b) Davada, iki taraftan birine veya üçüncü

kişiye kanunen gerekmediği hâlde görüşünü açıklamış olması.

c) Davada, tanık veya bilirkişi olarak

dinlenmiş veya hâkim ya da hakem sıfatıyla hareket etmiş olması.

..."

B. Uluslararası Hukuk

42. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme/AİHS) 6.

maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes

medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda

kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş

bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde,

hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir...”

43. Sözleşme’nin 6. maddesinde, adil yargılanma hakkının bir

unsuru olarak davanın tarafsız bir mahkemede görülmesini isteme hakkından

açıkça söz edilmiş olup Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihadında

tarafsızlık, genel olarak ön yargı veya yanlılık olmamasını ifade etmektedir (Piersack/Belçika, B. No: 8692/79, 1/10/1982, §

30). Yerleşik içtihada göre tarafsızlığın varlığı öznel (subjektif)

yöntem ve nesnel (objektif) yöntem esas alınarak belirlenir. Öznel yöntem

kişisel kanaatin ve belirli bir yargıcın davranışının dikkate alınması, diğer

bir deyişle yargıcın belirli bir davada kişisel bir ön yargıya sahip olup

olmadığının belirlenmesini; nesnel yöntem ise mahkemenin, oluşumunun

tarafsızlık konusunda herhangi bir meşru şüpheyi ortadan kaldırmak için yeterli

güvenceleri sağlayıp sağlamadığının belirlenmesini ifade eder (Fey/Avusturya, B. No: 14396/88, 24/2/1993, §

28). Bir başka anlatımla tarafsızlığın varlığı, bir davada belirli bir yargıcın

kişisel kanaatlerini belirleme çabası şeklindeki subjektif

test ile bir yargıcın tarafsızlığından haklı kuşku duyulmasına engel olan

yeterli güvencelere sahip olup olmadığının belirlenmesi şeklindeki objektif

teste göre saptanır (De Cubber/Belçika,

B. No: 9186/80, 26/10/1984, § 24).

44. Objektif ve subjektif tarafsızlık

arasındaki sınır kesin olmayıp yargıcın öznel bakımdan tarafsız olduğu

varsayımının çürütülmesine olanak verecek deliller sunulmasının güç olabileceği

kimi davalarda, nesnel tarafsızlık şartı önemli bir ek güvence sağlar. Nitekim

tarafsızlık ile ilgili sorun bulunan başvuruların büyük çoğunluğunda objektif

yönteme başvurulmuştur(Micallef / Malta [BD], B. No: 17056/06,

15/10/2009, § 95).

45. Subjektif testle ilgili olarak her

hâlükârda aksine kanıt bulunmadıkça bir hâkimin kişisel tarafsızlığının

bulunduğu varsayılmaktadır. Objektif test bakımından ise yargıcın kişisel

tutumundan farklı olarak kendisinin tarafsızlığı hakkında kuşku uyandıracak

belirli olguların bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir. Bu noktada objektif

tarafsızlığın belirlenmesinde hâkimin tarafsızlığına ilişkin herhangi bir meşru

kaygıyı, korkuyu bertaraf edecek yeterli güvence sunulup sunulmadığı önemlidir.

AİHM içtihatlarında, tarafsızlık konusunda görünüşün dahi önem taşıyabileceği,

bir başka deyişle adaletin sadece yerine getirilmesi değil ama aynı zamanda

yerine getirildiğinin görülmesi ve böylece demokratik toplumda mahkemelerin hak

arayanlara güven vermesi gerektiği vurgulanmaktadır (Micallef / Malta, §§ 94, 97, 98).

46. Bu çerçevede hakkında tarafsız olmadığından kaygı duymak

için haklı bir sebep bulunan bir hâkim, davadan çekilmelidir. Bu durum; belirli

bir davada, bir yargıcın tarafsız olmadığından kaygılanmak için haklı bir

sebebin bulunup bulunmadığına karar verilirken sanığın bakış açısının önemli

olduğunu fakat belirleyici olmadığını ihsas etmektedir. Belirleyici olan şey,

bu kaygının objektif olarak haklı görülüp görülemeyeceğidir. Bu ise her olayın

kendi şartlarına bağlıdır (Hauschildt/Danimarka, B. No: 10486/83, 24/5/1989,§§

47-49).

47. Bu bağlamda bir hâkimin yargılamadan önce aynı hususta daha

önce karar vermiş olması, tarafsızlığıyla ilgili olarak ortaya çıkan şüpheleri

haklı göstermez (Ökten/Türkiye (k.k.), B. No: 22347/07, 3/11/2011); önemli olan yargılama

yapılmadan önce bu hâkimin aldığı tedbirlerin kapsamıdır. Dahası bir hâkimin

dava dosyasını derinlemesine bilmesi, davanın esası hakkında karar vermesi

sırasında tarafsız olarak değerlendirme yapmasını engelleyen bir ön yargı

bulunduğu anlamına gelmez. Sonuç olarak mevcut ilk verilerin değerlendirilmesi,

nihai değerlendirme hakkında ön yargı oluşturmaz (Morel/Fransa, B. No: 34130/96, 6/6/2000, § 45).

48. AİHM, Fazlı

Aslaner/Türkiye (B. No: 36073/04, 4/3/2014) başvurusunda; temyiz incelemesi yapan

Danıştay Dairesi üyelerinin, ilk derece mahkemesinin bu temyiz kararına

uymayarak kararında ısrar etmesi üzerine dosyanın geldiği ve otuz bir üye ile

toplanan Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna katılmalarının tarafsızlığa

aykırı olduğu iddiasını incelemiştir. Temyiz incelemesinde görev alan üç üyenin

davanın esası hakkında karar verilmesinde meşru olarak taraf olmuş gibi

görünebileceklerine değinen AİHM, bu durumun İdari Dava Daireleri Kurulunun

tarafsızlığının somut olayda bozulduğunu değerlendirmek için tek başına yeterli

olmadığını belirtmiştir (Fazlı

Aslaner/Türkiye, § 36). AİHM, bu tür durumlarda üyelerin

sergiledikleri tutum ve kararın verilmesindeki rolleriyle ilgili olarak söz

konusu üyelerin sayısı gibi diğer unsurları da dikkate almak gerektiğini, bu

bağlamda kararların oyçokluğu ile alındığı kurul hâlinde yargılama yapan mahkemelerde

görev yapan hâkimlerin düşük sayısını dikkate alarak benzer şikâyetleri daha

önce reddettiğine dikkat çekmiştir. Diğer taraftan AİHM, hem kurula katılan

ilgili hâkimlerin yüksek sayıda olmasını hem de bu hâkimler tarafından icra

edilen başkanlık veya raportörlük görevlerini dikkate alarak tarafsız bir

mahkemece yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna vardığını da

hatırlatmıştır (Fazlı Aslaner/Türkiye, §§

37-39).

49. AİHM, bu belirlemelerden sonra söz konusu üç üyenin oy

hakkına sahip olarak kurulda yer almalarını hiçbir ciddi gerekçenin mutlak

zorunlu hâle getirmemesi sebebiyle objektif tarafsızlık sorunu bakımından

ilgili hâkimlerin sayısının veya oranının belirleyici olmadığı ve sayı ile

ilgili değerlendirmelerin söz konusu sorunun incelenmesi üzerinde bir etkisinin

bulunmadığı kanaatine varmıştır(Fazlı

Aslaner/Türkiye, § 40). AİHM burada yeni bir kıstas ortaya koymuş

olup bu kıstasa göre tarafsızlıkla ilgili belirleyici olan husus, ilgili

hâkimlerin oranı veya sayısı değil bu hâkimlerin Kurula katılmalarını mutlak

gerekli kılan önemli bir gerekçenin bulunup bulunmadığıdır.

50. AİHM, ayrıca anılan üç üye arasında yer alan T.Ç.nin, Danıştay başkanvekili sıfatıyla İdari Dava

Daireleri Kuruluna başkanlık yaptığını ve bu bağlamda görüşmeler sırasında

tartışmaları yönettiğini ve bu durumun tarafsızlık görünümünü etkileyen ek bir

durum oluşturduğunu gözlemlediğini belirterek anılan iki unsurun, başvurucunun

İdari Dava Daireleri Kurulunun tarafsızlığıyla ilgili endişelerini haklı

gösterdiği sonucuna varmış ve başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal

edildiğine karar vermiştir (Fazlı

Aslaner/Türkiye, §§ 41, 42).

51. Öte yandan AİHM aynı başvuruda, temyiz incelemesi yapan

üyelerin karar düzeltme talebini inceleyen heyette yer almalarına ilişkin şikâyeti

de incelemiş ve önceki kararlarında (Feryadi Şahin / Türkiye, B. No: 33279/05, 13/9/2011; Arslan/Türkiye (k.k.),

B. No: 39080/97, 21/9/1999; Yıldırım/Türkiye

(k.k.), B. No: 4300/05, 6/1/2009; Kum/Türkiye (k.k.)

B. No: 28556/11, 10/1/2012) benzer şikâyetleri açıkça dayanaktan yoksun bularak

reddettiğini hatırlatmıştır. Bu bağlamda AİHM karar düzeltme talebinin sınırlı

iddialarla incelendiğini, konunun esası incelenmeksizin reddedildiğinde

incelenen konunun ihtilaflı kararda incelenen konudan farklı olması nedeniyle

davanın esası hakkında bir tutum gibi değerlendirilemeyeceğini ifade ederek

anılan şikâyeti açıkça dayanaktan yoksun bulmuştur (Fazlı Aslaner/Türkiye, § 46).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

52. Mahkemenin 6/7/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Tarafsız Mahkemede

Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

ve Bakanlık Görüşü

53. Başvurucu; Danıştay Dairesinin temyiz incelemesinde yer alan

üç üyenin ısrar kararını inceleyen kurulda yer almasının ve yine Dairenin

temyiz incelemesinde yer alan iki üyenin karar düzeltme talebini inceleyen

kurulda yer almasının tarafsız mahkemede yargılanma hakkını ihlal ettiğini,

özellikle karar düzeltme aşamasında talebin yirmi oya karşın on dokuz oyla

reddedildiği gözönüne alındığında yargılamanın

tarafsız olarak yapıldığının söylenemeyeceğini ileri sürmüştür.

54. Bakanlık görüşünde, Sözleşme'nin 6. maddesinde adil

yargılanma hakkının bir unsuru olarak davanın tarafsız bir mahkemede görülmesini

isteme hakkından açıkça söz edildiği, Anayasa'nın 36. maddesinde mahkemelerin

tarafsızlığından açıkça bahsedilmemekle beraber Anayasa Mahkemesi içtihadı

uyarınca bu hakkın adil yargılanma hakkının zımni bir unsuru olduğu

belirtilmiştir. Bakanlık görüşünde ayrıca, bir hâkimin yargılama sürecinde

uyuşmazlık konusunda bir karar vermiş olmasının tek başına tarafsızlığına zarar

vermeyeceğini, ilgili hâkimin kurul içindeki görevi ile kurulun yapısı ve

kararın nasıl alındığının incelenmesinin gerektiği ifade edilmiştir.

55. Başvurucu, Bakanlık görüşüne verdiği cevapta Bakanlık

görüşünün kendi iddialarını destekler nitelikte olduğunu belirtmiştir.

2. Değerlendirme

56. Anayasa’nın "Hak

arama hürriyeti" kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak

suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile

adil yargılanma hakkına sahiptir.”

a. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

57. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan

tarafsız mahkemede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul

edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

58. Anayasa'nın 36. maddesine 2001 yılı değişiklikleriyle

eklenen "adil yargılanma" ibaresine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin

taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce güvence altına alınan adil yargılanma

hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Bu sözleşmelerden AİHS

ile AİHS'i yorumlayan AİHM içtihadındaki adil

yargılanma hakkı güvencelerinden birini, tarafsız mahkemede yargılanma hakkı

oluşturmaktadır (bkz. §§ 42-51).

59. Genel olarak tarafsızlık, davanın çözümünü etkileyecek bir

ön yargı, tarafgirlik ve menfaate sahip olunmaması, davanın tarafları

karşısında ve onların leh ve aleyhlerinde bir düşünce veya menfaate sahip

olunmamasını ifade eder (Tahir Gökatalay, B. No: 2013/1780, 20/3/2014, § 61).

60. Mahkemelerin tarafsızlığı kavramı, görülecek davalar

karşısında bizzat mahkemenin kurumsal yapısı ile davaya bakmakla görevli

hâkimin tutumu üzerinden açıklanmaktadır. Buna göre tarafsızlığın öznel ve

nesnel olmak üzere iki boyutu bulunmakta olup hâkimin birey olarak mevcut

davadaki kişisel tarafsızlığı öznel tarafsızlık, kurum olarak mahkemenin kişide

bıraktığı tarafsızlık izlenimi ise nesnel tarafsızlık olarak

adlandırılmaktadır.

61. Nesnel tarafsızlık kapsamında mahkemelerin kuruluşu ve

yapılanmasıyla ilgili yasal ve idari düzenlemelerin nesnel olarak tarafsız

olmadığı izlenimini vermemesi gerekir. Esasında kurumsal tarafsızlık,

mahkemelerin bağımsızlığı ile bağlantılı bir konudur. Tarafsızlık için

öncelikle bağımsızlık ön koşulu gerçekleşmeli ve ek olarak kurumsal yönden de

taraf görüntüsü verecek bir yapılanma oluşmamalıdır (AYM, E.2014/164,

K.2015/12, 14/1/2015). Bunun yanı sıra yargılama makamının tarafsızlığına

ilişkin herhangi bir meşru kaygı veya korkuyu bertaraf edecek yeterli

güvenceleri sunması da gerekmektedir (Tahir Gökatalay, § 62). Yargılama makamlarının

tarafsız olması gerektiği gibi tarafsız olduğunun gösterilmesi de gerekir. Bir

başka deyişle tarafsızlığı yeterli değildir, aynı zamanda tarafsızlığından

kuşku da duyulmamalıdır.

62. Öznel tarafsızlık ise hâkimlerin görülecek davaya ilişkin

öznel tutumlarıyla ilgilidir. Davaya bakacak olan hâkimin davanın taraflarına

karşı eşit, yansız ve ön yargısız durması, hiçbir telkin ve baskı altında

kalmadan hukuk kuralları çerçevesinde vicdani kanaatine göre karar vermesi

gerekir. Anayasa ve kanunlar karşısında hâkimlerden beklenen de budur (AYM,

E.2014/164, K.2015/12,14/1/2015). Hâkimler, hâkimliğin gerektirdiği her türlü

yüksek niteliği taşısalar bile hâkimlerin tarafsızlıkları konusunda kamu vicdanında

kuşku uyandıracak düzenlemelerden kaçınılmalıdır (AYM, E.2013/82,

K.2014/100,4/6/2014).

63. Yargılamayı yürüten mahkeme üyelerinin taraflardan biriyle

veya anlaşmazlık konusu ile maddi veya manevi yakın bir bağının bulunması veya

yargılama sürecinde sarf ettiği ifadeleri ile tarafsız olamayacağı yönünde

meşru bir kanaat uyandırması, bunun yanı sıra davadan önce dava ile doğrudan

bağlantılı bir konumda bulunması da tarafsızlığı ihlal edebilir. Bununla

birlikte belirli bir uyuşmazlıkta yargılamayı yürüten hâkimin taraflardan

birine yönelik ön yargılı ve taraflı bir tutumunun, kişisel bir kanaatinin veya

menfaatinin, bu bağlamda kişisel bir taraflılığının söz konusu olduğunu ortaya

koyan bir delil bulunmadığı ve bu husus kanıtlanmadığı müddetçe hâkimin

tarafsız olduğunun bir karine olarak varsayılması zorunludur (Tahir Gökatalay,

§ 62). Bir başka deyişle "aksi yönde delil bulununcaya kadar bir hâkimin

kişisel olarak tarafsız olduğu"nun kabulü

gerekir.

64. Bu bağlamda hukukumuzda, tarafsız kalamayacağı varsayılan

veya tarafsızlığından kuşku duyulabilecek durumlarda hâkimin kendi mahkemesinin

yetki ve görevine giren belli bir davaya bakamayacağı veya davayı

reddedilebileceği kabul edilmiştir. Hâkimin yasaklılığı ve reddi kurumları,

hâkimin bakacağı davada tarafsızlığını sağlamaya yönelik olup temel bir hak

olan adil yargılanma hakkıyla ilişkilidir (AYM, E.2011/142,

K.2013/52,3/4/2013).

65. Hâkimin davaya bakmaktan çekinmesi, hâkimin tarafsız

kalamayacağı varsayılan ve kanun tarafından sayma yoluyla gösterilen sınırlı

hâllerdir. Buna karşılık hâkimin reddi hâlleri kanunda yer alan sebeplerle

sınırlı değildir.

66. Bu bağlamda hâkimin, davanın önceki aşamalarında tanık veya

bilirkişi olarak dinlenmiş veya hâkim ya da hakem sıfatıyla hareket etmiş

olması tarafsızlıkla ilgili sorun doğurabileceğinden çekinme sebepleri arasında

olmamakla birlikte ret sebepleri arasında düzenlenmiştir. Böyle bir durumda

hâkimin davanın önceki aşamalarında ifa ettiği görevin kapsam ve içeriğine

bakılması gerekir.

67. Bu arada kanun yolu, bir yargı yeri tarafından verilen ve

hukuka aykırı olduğu ileri sürülen bir kararın kural olarak başka bir yargı

yeri tarafından incelenmesini sağlayan hukuki yoldur. Kanun yolunun amacı,

yargı yerleri tarafından verilen kararların kural olarak başka bir yargı yeri

tarafından denetlenmesine imkân tanınmak suretiyle daha güvenceli bir yargı

hizmeti sunmaktır. Kanun yoluna başvuru hakkı, adil yargılanma hakkının kapsamı

içindedir. Bunun nasıl yapılacağı ise usul hükümleri ile gösterilmektedir (AYM,

E.2014/164, K.2015/12,14/1/2015).

68. Anayasa Mahkemesi içtihadında, adil yargılanma hakkına

ilişkin güvencelerin kanun yolu aşamasında da sağlanması gerektiği

belirtilmiştir. Buna göre kanun yollarına ilişkin usullerin ve kanun

yollarındaki yargılamanın da adil yargılanma hakkına uygun olması gerekir (Emine Karagülmez,

B. No: 2013/3673, 11/12/2014, § 21).

69. Bu çerçevede ilke olarak gerek kanun yolu incelemesinin

etkililiğinin sağlanması gerekse kanun yolu incelemesinin objektif tarafsızlık

esaslarına uygun yapılmadığı izleniminin oluşmaması için ilk derecede kararı

veren hâkimin dosyanın kanun yolu incelemesinde bulunmaması gerekir. Bununla

birlikte bu hususa uyulmaması tek başına kanun yolu incelemesinin etkisiz ve

tarafsız olduğu sonucuna götürmez. Her olayın kendi koşulları içinde

değerlendirilmesi gerekir. Bir başka ifadeyle özellikle hukuk ve idari

yargılamalarda bir hâkimin yargılamanın önceki aşamalarında görev alması tek

başına tarafsızlığa aykırı olmaz. Bu çerçevede tarafsızlığının bozulup bozulmadığını

değerlendirmek için bu şekilde önceki aşamalarda görev alan hâkimlerin

özellikle kurul hâlinde yargılama yapan mahkemelerdeki oy sayısı, bu üyelerin

kararın verilmesindeki rolleri gibi diğer unsurları da dikkate almak gerekir.

70. Diğer taraftan 2577 sayılı Kanun'un 54. maddesinde (bkz. §

21) düzenlenen karar düzeltme yolunda taraflar yalnızca maddede sayılan sınırlı

sebeplerle kararın düzeltilmesini isteyebilmekte ve inceleme esas kararı vermiş

olan daire, kurul ve bölge idare mahkemesi tarafından istemde ileri sürülen

sebeplerle sınırlı bir şekilde yapılabilmekte olup bu yönleriyle karar düzeltme

kanun yolu diğer olağan kanun yollarından ayrılmaktadır.

ii. İlkelerin Olaya

Uygulanması

71. Başvuruya konu olayda, "Gümrük Müşavirliği Sınavı"nda hatalı olan soruların puan hesaplamasında

nasıl değerlendirileceği derece mahkemeleri önündeki uyuşmazlığın temelini

oluşturmaktadır. Bu noktada iki görüş olup birinci görüş; iptal edilen sorular

için (+1) puan verilerek puanların belirlenmesi, ikinci görüş ise hatalı olan

soruların tamamen değerlendirme dışı bırakılarak puanların hesaplanması

gerektiği şeklindedir. Öncelikle belirtmek gerekir ki bu görüşlere ilişkin

herhangi bir değerlendirme yapmak Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Bu

tamamen derece mahkemelerinin takdirinde olan bir husustur.

72. İlk derece mahkemesi, başvurucunun lehine olan birinci

görüşte iken Danıştay Onuncu Dairesi ikinci görüşü benimsemiştir. İlk derece

mahkemesinin görüşünde ısrar etmesi üzerine ısrar kararının temyizen

incelenmesi amacıyla konu Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun önüne

gelmiştir. Dairedeki temyiz incelemesine katılan M.Ü., İ.B., E.C.Ö. Kuruldaki

temyiz incelemesindeki oylamaya da katılmış ve Dairedeki gibi başvurucu

aleyhine olan görüş yönünde oy kullanmıştır. Kuruldaki karar düzeltme isteminin

incelenmesinde ise bu üyelerden M.Ü. ve İ.B. oylamaya katılmış ve istemin reddi

yönünde oy kullanmıştır.

73. Başvurucu, Dairedeki temyiz incelemesine katılan üyelerin

aynı zamanda Kurul kararlarına katılması nedeniyle Kurulun tarafsız karar

vermediğinden şikâyet etmektedir. Özellikle karar düzeltme incelemesi sırasında

istemin yirmi oya karşılık on dokuz oyla reddedildiğini belirterek M.Ü. ve İ.B.nin Kuruldaki oylamaya katılmış olmasının tarafsızlığı

ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Başvurucu, anılan üyelerin öznel

tarafsızlıkları ile ilgili bir şikâyette bulunmamıştır. Başvurucunun şikâyeti

nesnel tarafsızlığa ilişkindir.

74. Danıştay, idari mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir

idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir.

Ayrıca Danıştay, kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece

mahkemesi olarak bakmaktadır. Buna göre Danıştayın

görevi bir bütün olarak belirlenmiştir. Dolayısıyla Danıştayın

görevine giren hususlarda daireler arasında hangi işin iş durumuna göre hangi

dairede görüleceği hususu, teknik anlamda görev ilişkisi olmayıp iş paylaşımını

ifade etmektedir (AYM, E.2011/29,K.2012/49, 30/3/2012).

75. 2575 sayılı Kanun'un 27. maddesinden anlaşıldığı üzere

Danıştay Daireleri belirli uzmanlık esaslarına göre yapılan iş paylaşımı

çerçevesinde görev yapmaktadırlar. Daire üyeleri kurula katılarak uzmanlık

alanıyla ilgili kurullara katkı vermekte, aynı zamanda Kurul içtihatlarını da takip

etmektedirler. Öte yandan 2575sayılı Kanun'un 17. Maddesinde temyiz incelemesi

yapan dairenin veya üyelerinin kurul çalışmalarına katılımıyla ilgili

sınırlayıcı bir hükme yer verilmemiş, yalnızca dairenin ilk derece sıfatıyla

baktığı davalarda dairenin başkan ve üyelerinin kurula katılamayacakları hüküm

altına alınmıştır (bkz. §§ 34-41).

76. Kanun koyucu, tüm üyelerin anılan kurullara katılarak bu

kurullara katkı vermelerini amaçlamıştır. Bu nedenle üyelerin idari ve vergi

dava daireleri genel kurullarına katılımları sağlanarak üyelere iradelerini

yansıtmaları imkânı tanınmıştır. Dolayısıyla bu üyelerin anılan kurullara

katılımları ve katkı sağlamalarından dolayı alınan kararlara güvenin

sarsılacağından söz edilemez (AYM, E.2011/29,K.2012/49, 30/3/2012).

77. Öte yandan 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinde temyiz

incelemesi üzerine kararın bozulması hâlinde ilk derece mahkemesinin dosyayı

diğer öncelikli işlere nazaran daha öncelikle inceleyeceği ve varsa gerekli

tahkik işlemlerini tamamlayarak yeniden karar vereceği belirtilmiştir. İlk

derece mahkemesinin bozma üzerine verdiği karar yeni bir karardır. İlk derece

mahkemesinin ısrar kararı vermesi ve bu kararın temyizi ve davayı inceleyen

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun Danıştayın

ilgili dava dairesinin kararını uygun görmesi hâlinde ilk derece mahkemesi

kararını bozacağı; aksi hâlde onayacağı belirtilmiştir. Kurulun önündeki karar,

bozulan ilk karar olmayıp ısrara ilişkin yeni karardır. Kurulun burada yaptığı

inceleme ise hiç şüphesiz temyiz incelemesidir. Karar düzeltme aşaması ise

yalnızca karar düzeltme sebeplerinin bulunup bulunmadığının

değerlendirilmesinden ibarettir.

78. Başvuru konusu olayda Kurul; temyiz incelemesi sırasında

otuz üç, karar düzeltme sırasında ise otuz dokuz üyenin katılımı ile

oluşmuştur. Dairedeki temyiz incelemesinde yer almış olan üç üyeye karşılık

Kurulda temyiz incelemesinde otuz, karar düzeltme aşamasında ise otuz altı üye

daha görev almış ve oylamaya katılmıştır. Söz konusu üyeler Kurula başkanlık

etme veya dosyayı heyete sunma (Danıştayda üyeler

dosyaları sunmamaktadır.) gibi görevler almamışlardır. Bu çerçevede daha önce

Dairede temyiz aşamasında görev almış üyelerin sayısı ve bu üyelerin kararın

verilmesindeki rolleri ile Kurulda görev yapan tüm üyelerin sayısı birlikte

değerlendirildiğinde Dairede temyiz aşamasında görev almış üyelerin ısrar

kararını inceleyen Kurulda temyiz ve karar düzeltme aşamalarında yer

almalarının tek başına tarafsızlığa aykırı olduğu söylenemez.

79. Tüm bu hususlar dikkate alındığında başvurucunun adil

yargılanma hakkı kapsamındaki tarafsız mahkemede yargılanma hakkının ihlal

edilmediği sonucuna varılmıştır.

80. Açıklanan nedenlerle başvurucunun adil yargılanma hakkının

ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

Serruh KALELİ bu görüşe katılmamıştır.

B. Makul Sürede

Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

ve Bakanlık Görüşü

81. Başvurucu 2014/17141 sayılı bireysel başvurusunda sınavda

başarısız sayılmasına ilişkin açtığı davada makul sürede yargılanma hakkının

ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

82. Bakanlık görüşünde, başvurunun bu kısmı ile ilgili görüş

sunulmamıştır.

2. Değerlendirme

a. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

83. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan makul

sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir

olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

84. Medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili uyuşmazlıklara ilişkin

yargılamanın süresi tespit edilirken sürenin başlangıç tarihi olarak davanın

ikame edildiği tarih; sürenin sona erdiği tarih olarak -çoğu zaman icra

aşamasını da kapsayacak şekilde- yargılamanın sona erdiği tarih esas alınır (Güher Ergun ve diğerleri, B. No: 2012/13,

2/7/2013, §§ 50, 52).

85. Medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili uyuşmazlıklara ilişkin

yargılama süresinin makul olup olmadığı değerlendirilirken yargılamanın

karmaşıklığı ve kaç dereceli olduğu, tarafların ve ilgili makamların yargılama

sürecindeki tutumu ve başvurucunun yargılamanın süratle sonuçlandırılmasındaki

menfaatinin niteliği gibi hususlar dikkate alınır (Güher Ergun ve diğerleri, §§ 41-45).

86. Anılan ilkeler doğrultusunda Anayasa Mahkemesinin benzer

başvurularda verdiği kararlar dikkate alındığında 2014/17141 sayılı bireysel

başvuruya konu olayda yaklaşık 11 yıl 3 ay devam eden yargılamanın süresinin

makul olmadığı sonucuna varmak gerekir.

87. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence

altına alınan makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi

gerekir.

C. Yargılamanın Sonucu

İtibarıyla Adil Olmadığına İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

ve Bakanlık Görüşü

88. Başvurucu; hem idare tarafından iptal edilen soruların

hesaplama dışı bırakılması yerine (+1) puan verilerek sonuçların belirlenmesi

yönteminin hukuka uygun olduğunu, nitekim idarenin 2008 yılı sınavında da bu

yöntemi benimsemediğini ve bunu hukuka uygun bulan Danıştay kararlarının olduğunu

hem de bu yöntemin dava açmayanlara uygulanmadığını, böylece dava açan

kendisiyle birlikte on bir kişinin olumsuz etkilendiğini belirterek Anayasa'nın

2., 10., 12. ve 48. maddelerinde güvence altına alınan haklarının ihlal

edildiğini ileri sürmüştür.

89. Bakanlık görüşünde, başvurunun bu kısmı ile ilgili olarak

şikâyetlerin derece mahkemesi tarafından delillerin değerlendirilmesi ve hukuk

kurallarının yorumlanmasına yönelik olduğu ifade edilerek görüş sunulmasına

gerek görülmediği belirtilmiştir.

2. Değerlendirme

90. İlke olarak derece mahkemeleri önünde dava konusu yapılmış

maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk

kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile derece mahkemelerince uyuşmazlıkla

ilgili varılan sonucun esas yönünden adil olup olmaması bireysel başvuru

incelemesine konu olamaz. Bunun tek istisnası, derece mahkemelerinin tespit ve

sonuçlarının adaleti ve sağduyuyu hiçe sayan tarzda bariz takdir hatası veya

açık bir keyfîlik içermesi ve bu durumun kendiliğinden

bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlükleri ihlal etmiş olmasıdır. Bu

çerçevede kanun yolu şikâyeti niteliğindeki başvurular, derece mahkemesi

kararları bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik

içermedikçe Anayasa Mahkemesince incelenemez (Necati

Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 26).

91. Başvurucunun iddiaları incelendiğinde iddiaların özünün

derece mahkemesi tarafından delillerin ve mevzuatın değerlendirilmesinde ve

yorumlanmasında isabet olmadığına, esas itibarıyla yargılamanın sonucunun

hukuka aykırılık teşkil ettiğine ilişkin olduğu görülmektedir.

92. Açıklanan nedenlerle başvurucu tarafından ileri sürülen

iddiaların kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu anlaşıldığından başvurunun bu

kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

D. Diğer İhlal İddiaları

93. Başvurucu 2013/8123 ve 2015/4067 numaralı başvurularında,

ilk iptal kararı üzerine yeterlilik sınavına girerek sınavda başarılı olduğu ve

böylece uzun zamandan beri gümrük müşavirliği yaptığı hâlde iptal kararının

bozulması üzerine gümrük müşavirliği belgesinin iptal edildiğini, buna karşı

açtığı davanın da reddedildiğini, bu durumun kazanılmış hakların korunması

ilkesine aykırı olduğunu belirterek Anayasa'nın 2., 10., 12., 36. ve48.

maddelerinde güvence altınan ilke ve haklarının ihlal

edildiğini ileri sürmüştür.

94. Somut olayda başvurucu, Mahkeme kararlarına dayalı olarak

2007 ile 2012 tarihleri arasında aralıklı olarak toplam 4 yıl 8 ay 16 gün

gümrük müşavirliği yapmıştır.

95. Başvuru konusu olayda, başvurucunun gümrük müşavirliği

belgesinin temelinde kesinleşmemiş yargı kararının uygulanması amacıyla tesis

edilen işlem bulunmaktadır. Söz konusu dayanak yargı kararının bozularak

ortadan kaldırılması üzerine anılan belge iptal edilmiştir. Her ne kadar

başvurucu bir süre bu belgeyi kullanarak birtakım hak ve menfaatler elde etmiş

ise de gümrük müşavirliği belgesine dayanak kararın kesinleşmemiş olması ve her

an bozulabileceğinin bilinmesi karşısında ortada hukuken korunabilir bir meşru

beklentinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Nitekim başvurucu, anılan 4 yıl 8 ay

16 günlük sürede bir bütün olarak değil anılan yargı kararının bozulması ve

ısrar edilmesi durumlarına bağlı olarak belli aralıklarla gümrük müşavirliği

yapmıştır.

96. Bu durumda başvurucunun dayanak kararın her an

bozulabileceğini bildiği, böylece başvurucu açısından bu sonucun öngörülemez

olmadığı dikkate alındığında -başvurucu tarafından ileri sürülmemekle birlikte-

Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığını

koruma ve geliştirme hakkı ve Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan

mülkiyet hakkı yönünden ayrıca bir inceleme yapılması gerekli görülmemiştir.

E. 6216 Sayılı Kanun'un

50. Maddesi Yönünden

97. 30/3/20111 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)

numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının

ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi

hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere

hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından

kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama

yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında

hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya

genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama

yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı

ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar

verir.”

98. Başvurucu, ihlalin tespiti ve 1.000.000 TL tazminata

hükmedilmesi talebinde bulunmuştur.

99. Somut olayda adil yargılanma hakkı kapsamındaki makul sürede

yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

100. Makul sürede yargılanma hakkının ihlali nedeniyle yalnızca

ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya

net 14.400 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

101. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için

başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal

arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Olayda illiyet bağı tespit edilememiş

olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

102. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800

TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya

ödenmesine karar verilmesi gerekir.

A. 1. Tarafsız mahkemede yargılanma hakkının ihlal edildiğine

ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

3. Yargılamanın sonucu itibarıyla adil olmadığına ilişkin

iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması

nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. 1. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil

yargılanma hakkı kapsamında tarafsız mahkemede yargılanma hakkının İHLAL

EDİLMEDİĞİNE Serruh KALELİ'nin

karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

2. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil

yargılanma hakkı kapsamında makul sürede yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE

OYBİRLİĞİYLE,

C. Başvurucuya net 14.400 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,

tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

D. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam

2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE OYBİRLİĞİYLE,

E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye

Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede

gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar

geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA OYBİRLİĞİYLE,

F. Kararın bir örneğinin Ankara 12. İdare Mahkemesine

GÖNDERİLMESİNE OYBİRLİĞİYLE,

G. Kararın bir örneğinin Ankara 2. İdare Mahkemesine

GÖNDERİLMESİNE OYBİRLİĞİYLE,

H. Kararın bir örneğinin Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu

Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE OYBİRLİĞİYLE,

İ. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

6/7/2017 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

Danıştay Dairesinin incelemesinde yer alan üç üyenin, ısrar

kararını inceleyen kurulda da yer aldığı, yine Dairenin temyiz incelemesinde

yer alan iki üyenin karar düzeltme talebini inceleyen kurulda yer almalarının

tarafsız mahkemede yargılanma hakkını ihlal ettiği ileri sürülmüştür.

Bakanlık görüşünde bir hakimin yargılama sürecinde uyuşmazlık

konusunda bir karar vermiş olmasının tek başına tarafsızlığına zarar

vermeyeceğini, İLGİLİ hakimin KURUL İÇİNDEKİ GÖREVİ ile KURULUN YAPISI ve

KARARIN NASIL ALINDIĞININ incelenmesi gerektiğini ifade etmiştir.

Bakanlık görüşünde belirtilen karar sürecinde hakimin rolüne

işaret eden bu OLGULAR dikkate alınacak önemli hususlardandır.

AİHM içtihatlarına göre tarafsızlık, yanlı olmamayı ön yargısız

olmayı gerektirmektedir. Tarafsızlıkla ilgili başvuruların çoğunun yargıcın

tarafsızlığından kuşku duyulmasına engel olan yeterli güvencelere sahiplik

konusunda olduğu görülmektedir. Adaletin yerine gelmesine ve demokratik

toplumlarda yerine getirildiğinin görülmesine esas olan şekil ve usulün bile

hak arama özgürlüğünün parçası olarak arayana güven vermesi gerektiği de,

içtihatlar kapsamında bir gerçektir.

Mahkememizin başvurucunun Anayasanın 36. maddesinde güvence

altına alınan adil yargılanma hakkı yönünden tarafsız mahkemede yargılanma

hakkının ihlal edilmediğine ilişkin çoğunluk görüşüne en çok etki eden

alıntılanan AİHM’nin Fazlı Aslaner/TURKEY B.No:

36073/04, 4.3.2014 kararında esas olan değerlendirmelerin, aslen bu sonucu

yarattığı konusu tartışılabilir niteliktedir.

Hakimin, kararın yeniden esas yönünden değerlendirme

aşamasındaki yeri nitelenirken oluşan karardaki rolü ve önceki kanaati, tutum

ve davranışları, sayısal çoklukları gibi bir çok unsura atıf yaptığı ancak

bunların herhangi birine sağlanmış bir üstünlük olmadığının vurgulandığı

görülmektedir. (Fazlı Aslaner kararı)

Verilmiş bir kararın yeniden yapılan bir incelemesinde tekrar

var olmak meşru bir taraflılıktır. Heyette söz alınıp konuşulduğunda ya da

örneğin ilk derece mahkemesinin bozmadan sonraki ısrarına karşı davanın

görüldüğü büyük katımlı kurul görüşmelerinde bozmaya imza atan heyette yer alan

hakimin ilk derece mahkemesinin ısrar kararına karşı kendi görüşünü ve

dairesini savunacağı tabiidir. Üyelerin tutum ve davranışı gibi sürece etkili

olabilecek tartışma pozisyonlarının yarattığı somut etkinin belirlenmesine

yarayacak bir ölçümleme şekli ise yoktur. Objektif olarak hakkında kaygı

duymayacağınız hakimin, yeni karardaki nesnel yerinin, aynı oyu kullanacağı

yönündeki yüksek şüphe karşısında sübjektif tarafsızlığa uygun düşmeyeceği de

gerçektir.

Kurul halinde yargılama yapan mahkemede yer alan bir önceki

kararı oluşturan imzacı hakimlerin sayısal çokluğu ve kararın alınışındaki

etkilerine, dosyaya görüş bildiren bakanlığında dikkat çektiği düşünüldüğünde,

tarafsızlık konusunun gri bir alan oluşturduğu hiçbir şekilde onlara karşı

duyulacak kuşkuları giderme de yeterlilikten bahsedilemeyeceğine işaret

edildiği görülmektedir.

O halde başvuru konusu olayda olduğu gibi haklarında tarafsız

olmadığı yönünde kaygı duymak için çokça sebebin varlığına da inanç yolu açık

tutulmuş, kanun yolu incelemesinin görünüşünün bile bu şüpheleri haklı

çıkaracak, kaygıyı ortadan kaldıracak açıklıkta olması için yeterli güvenceler

taşıması zorunluluğu açıktır.

Kanun yolunun amacının kararın bir üst yargı merciince

incelenerek adalet ve hakkaniyet duygularını yüceltmek olduğu düşünüldüğünde bu

güvenceleri veren bir yargı hizmeti sunmakta adil yargılanma haklarının kapsamı

içindedir.

Hakimin önceki aşamalarda görev almış olması kanun yolu

incelemesini tek başına etkisiz ve olumsuz olması sonucu doğurmayacak ise de,

aynen kararımızın 69. paragrafının son cümlelerindeki gibi özellikle kurul

halinde yargılama yapan mahkemelerdeki oy sayısı ve üyenin karar verilmesindeki

rolü gibi unsurlarda dikkate alınmalı değerlendirmesi göz ardı edilmediğinde,

başvuru konusu olayda dairedeki temyiz incelemesine katılan üyeler M.Ü ve İ.B’ nin katıldığı karar düzeltme kurulunun oylama sonucunun

20’ye karşı 19 oyla reddedildiği düşünüldüğünde 20’nin içinde yer alan iki,

öncesi karara imza atmış hakimin yer almasının önemi ve etki ağırlığı dava

konusu olayda göz ardı edilemez. Kararımızda yer alan ve sonuca götüren

değerlendirme kriterlerinden sayılan önceki karara imza atan hakimlerin büyük

kurulda azınlıkta kalmaları halinde bu nesnel durumun göz ardı edilebilir /

ihmal edilebilir veya etkili olmayan unsur şeklinde olduğuna yönelik

nitelemenin başvuru konusu oylama sonucu ile ne kadar çelişkili olduğu veya

değinildiği gibi önemsiz olmadığı gibi sonuca götüren tek olgu olduğu anlaşılacaktır.

Anılan nedenler ile başvuru dosyasının da hakimlerin objektif ve

sübjektif rolleri birlikte bir bütün halinde değerlendirildiğinde başvurucunun

lehine çıkma ihtimali yüksek kararın önceki kararda aleyhine oy kullanmış iki

hakimin aynı yönde oy kullanması ile etkili hal aldığından adil yargılanma

kapsamında tarafsız mahkemede yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna

varılmış çoğunluk görüşüne katılınmamıştır.

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serruh KALELİ

Nuri

NECİPOĞLU

Kadir ÖZKAYA

Rıdvan GÜLEÇ

Raportör

:

Mehmet Sadık

YAMLI

Başvurucu

:

Kemal DEMİR

Vekili

:

Av. Erkan

YALÇINKAYA

Üye Serruh KALELİ