Kenan Sayın Başvurusu (B. No: 2013/5376)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, başvurucunun altı

aylık oğlunun Aydın Devlet Hastanesinde vefat etmesi üzerine ilgili doktorlar

hakkında Aydın Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturmanın etkili bir

şekilde yürütülmediği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru, 14/6/2013 tarihinde

yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi

neticesinde belirlenen eksiklikler tamamlatılmış ve başvurunun Komisyona

sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Üçüncü

Komisyonunca 18/4/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından

6/5/2015 tarihinde, kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte

yapılmasına, başvuru belgelerinin bir örneğinin görüş için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmesine karar verilmiştir.

5. Bakanlığa başvuru konusu

olay ve olgular bildirilmiş, başvuru belgelerinin bir örneği görüş için

gönderilmiştir. Bakanlığın 13/7/2015 tarihli görüş yazısı başvurucu vekiline

24/7/2015 tarihinde tebliğ edilmiş, başvurucu vekili 10/8/2015 havale tarihli

beyan dilekçesini on beş günlük yasal süresi içinde sunmuştur.

III. OLAY VE

OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde

ifade edildiği şekliyle ve UYAP aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde

ilgili olaylar özetle şöyledir:

1. Başvurucunun

Oğlu Zeki Sayın’ın Ölümü

7. Başvurucunun 22/6/2011

doğumlu oğlu Zeki Sayın, 9/12/2011 tarihinde saat 09.15’te ateş, öksürük ve

nefes almada zorluk şikâyetleri ile Aydın Devlet Hastanesine (Hastane)

götürülmüştür. Çocuk Hastalıkları Polikliniğinde Dr. S.O. tarafından muayene

edilen Zeki Sayın, akut bronşiolit ön tanısıyla çocuk

kliniğine yatırılmıştır.

8. 9/12/2011 tarihinde

Hastaneye yatırılan Zeki Sayın, 13/12/2011 tarihinde Dr. S.O. tarafından

taburcu edilmiştir. Hastanenin 9/12/2011 giriş ve 13/12/2011 çıkış tarihli

epikrizinde özetle 9/12/2011 tarihinde ateş, öksürük ve nefes almada zorluk

şikâyetleri ile Hastaneye getirilen Zeki Sayın’ın ileri tetkik ve tedavi için

çocuk servisine yatırıldığı, hastada gribal enfeksiyon sonrası bronşiolit bulunduğunun düşünüldüğü, üçüncü günde hastanın

şikâyetlerinde azalma olduğu, ishal şikâyeti olmasına rağmen kusması düzelen ve

solunum sıkıntısı olmayan hastanın ishal tedavisinin düzenlenerek taburcu

edildiği belirtilmektedir.

9. İshal şikâyetinin

düzelmemesi üzerine aynı gün saat 20.50’de Hastaneye götürülen hasta, çocuk

acil servisi doktorlarından F.K. tarafından muayene edilmiştir. 13/12/2011

tarihli ve 211 sıra No.lu hasta triyaj kartına özetle

aynı gün içinde ve dört beş saat kadar önce hastaneden taburcu olduğu, dört gün

hastanede yattığı, tedavileri verilerek taburcu edildiği, şikâyetlerin

geçmemesi durumunda kontrole gelmesinin önerildiği, hastanın ateşinin 37 derece

olduğu, ishalinde kan olmadığı, genel durumunun iyi olduğu, kusmasının

bulunmadığı; batın muayenesinin, ense sertliğinin, boğaz bakısının ve akciğer

seslerinin normal olduğu kaydedilmiştir. Gaita tahlilinde parazit kist ve trofozoit yumurtasının görülmediği, 15-20 lökosit görüldüğü

tespit edilmiş; hasta, taburcu olduğu sırada verilen ilaçlara devam edilmesi

önerisiyle eve gönderilmiştir.

10. Geceleyin aniden fenalaşan

hasta, 14/12/2011 tarihinde saat 05.31’de Hastanenin çocuk acil servisine

götürülmüştür. Şok tablosunda Hastaneye getirilen Zeki Sayın, olay günü çocuk

acil servisinde nöbetçi olan Dr. F.K. ile olayın ciddiyeti üzerine müdahale

için çağrılan Dr. S.O., Dr. F.Ç.K. ile Dr. G.M.nin

çabalarına rağmen vefat etmiştir. Hasta triyaj

kartına özetle hastanın kusmasının olmadığı, ishalinin bulunduğu, ateşinin 39

derece olduğu, Dr. S.A.ya

haber verildiği ve hastaya müdahalede bulunulduğu belirtilmektedir. Hastanenin

14/12/2011 tarihli ve 26586 sayılı genel adli muayene raporunda “…Hasta şok tablosunda, acil ishal dışında şikayet

bildirmediği, geldiğinde agonize, solunumu yüzeyel, gasping şeklinde, Nb.40/dk, filiform alınıyor, pupiller myotik, geldiğinde

dolaşım kollabsı düşünüldüğü, intrakranial

hemoraji?, metabolik

hastalık ?, sepsis?, GD:kötü,

bilinç.kapalı, TA.alınamadığı,

Nb.40/dk, pupiller myotik, hiçbir tetkik alınamadığı, CRP, TIT, kan KAB

istenildiği, tabloda ani gelişen hızlı bozulma nedeni ile adli rapor

düzenlenecek, gelişinde damar yolu dahi açılamadığı, CPR uygulandığı, tüm

müdahalelere rağmen ex kabul edildiği...”

kayıt edilmiştir.

2. Aydın

Cumhuriyet Başsavcılığı Tarafından Yürütülen Soruşturma

11. Başvurucunun oğlu Zeki

Sayın’ın ölümü üzerine Aydın Cumhuriyet Başsavcılığının 2011/16261 Soruşturma

sayılı dosyası ile resen soruşturma başlatılmıştır. Başvurucu da oğlunun vefat

etmesinde ihmalleri olduğundan bahisle Dr. F.K. ve Dr. S.O. ile denetim

görevini yerine getirmediğini iddia ettiği başhekim hakkında şikâyetçi olmuştur.

12. Başvurucu, 20/1/2012

tarihinde Aydın Cumhuriyet Başsavcılığına müşteki sıfatıyla verdiği ifadesinde

oğlunun 9/12/2011 ile 13/12/2011 tarihleri arasında Hastanede yatarak tedavi

gördüğünü, 13/12/2011 günü saat 09.00 sularında ilaç yazılarak taburcu

edildiğini, ishal şikâyeti ile aynı gün Hastaneye götürdüğü bebeği akşam 19.00

civarında eve getirdiğini, evde geçen süre içinde bebeğin ishalinde bir düzelme

olmadığını, su kaybetmesi nedeniyle bebeğe mama yapıp yedirmeye çalıştıklarını,

ayrıca 02.00 ile 03.00 saatleri arasında gazozun gazını aldıktan sonra içine

bir bebek aspirini koyarak biberonla çocuğa verdiklerini, bebeğin genel

durumunda hiçbir düzelme olmaması üzerine 04.00 sularında bebeği tekrar Hastane

Acil Servisine götürdüklerini, akşam acil servise geldiklerinde daha öncesinde

de olduğu gibi Dr. F.K.nin müdahale ettiğini, Dr.

F.K.’nin Dr. S.O.yu arayıp acil servise çağırdığını,

doktorlara maddi durumunun iyi olduğunu, dışarıdan doktor getirilmesi

gerekiyorsa veya bebeğin ambulansla sevki gerekiyorsa karşılayabileceğini

söylemesi üzerine kendisinin odadan çıkarıldığını ve dışarıda beklerken bebeğin

acil servisin hemen karşısında bulunan bir odaya götürüldüğünü, orada damar

yolunun bulunmaya çalışıldığını ve bir iki saat sonra vefat ettiğinin

söylendiğini belirtmiştir.

13. Aydın Cumhuriyet

Başsavcılığı’nın 27/1/2012 tarihli yazısı üzerine Aydın Adli Tıp Şube

Müdürlüğünce hazırlanan 27/1/2012 tarihli raporun sonuç kısmında, Zeki Sayın'ın

yapılan ölü muayenesi, klasik otopsi ve incelenen tıbbi kayıtlarından kesin

ölüm sebebi tespit edilememekle birlikte muhtemel ölüm sebebinin solunum yolu

enfeksiyonu, dehidratasyon veya reye sendromu

olabileceği, dosyanın İstanbul Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Birinci İhtisas

Dairesine gönderilerek konu ile ilgili olarak buradan görüş sorulmasının

gerekeceği yönünde görüş bildirilmiştir.

14. Anılan rapor sonrasında

Aydın Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Zeki Sayın’ın kesin ölüm sebebi Adli

Tıp Kurumundan sorulmuş, bunun üzerine Birinci Adli Tıp İhtisas Kurulu 5/9/2012

tarihli rapor ile başvurucunun ifadesini, hastanın durumuna ilişkin tıbbi

belgeleri ve olay hakkında düzenlenen tutanakları dikkate alarak bebeğin travmatik tesirle, veya zehirlenerek öldüğüne ilişkin tıbbi

delillerin bulunmadığı, bebeğin ölümünün gastroenterite

bağlı sıvı elektrolite kaybı ile akciğer enfeksiyonu sonucu meydana gelmiş

olduğu mütalaasında bulunmuştur.

15. Aydın Cumhuriyet

Başsavcılığı, 5/11/2012 tarihli yazı ile hastalığın tanısında gecikme olup

olmadığı, ölüm olayının tıbbi uygulama hatasından kaynaklanıp kaynaklanmadığı,

hastalığın takibi ile karar ve uygulama aşamalarında herhangi bir hata, ihmal

veya meslek ve sanatta acemiliğin bulunup bulunmadığı, bu yönde bir hata

bulunması hâlinde hatanın hangi hekimden veya kimlerden kaynaklandığı, ölümün

meydana gelmesinde kimlerin kusurlu olduğu konularında rapor hazırlanmasını

Adli Tıp Kurumu Başkanlığından istemiştir. Anılan talep üzerine Adli Tıp Kurumu

Birinci İhtisas Kurulu, 21/11/2012 tarihli yazıyla Aydın Cumhuriyet

Başsavcılığından çocuğun 9/12/2011 tarihinden 13/12/2011 tarihine kadar

tedavisini yapan hekimler ile 13/12/2011 tarihinde taburcu edildikten dört beş

saat sonra tedavisini yapan hekimlerin ifadelerinin ve çocuğun 13/12/2011

tarihinde taburcu edildikten dört beş saat sonra yeniden Hastaneye başvurusu

sırasında çocuğun fiziki muayene bulgularını ve taburculuk sırasında reçete

edilen ilaçları içerir acil poliklinik notunun gönderilmesini talep etmiştir.

16. Aydın Cumhuriyet

Başsavcılığı, 3/1/2013 tarihli yazı ile Aydın Valiliğinden bebeğin tedavisini

yapan hekimler hakkında 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu

Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca ön inceleme yapılması ve

neticesinde verilecek kararın tarafına gönderilmesi talebinde bulunmuştur.

17. Aydın Valiliği İl İdare

Kurulu Müdürlüğü, 15/1/2013 tarihli ve 398 sayılı yazı ile Uzm. Dr. Ö.C.yi ön inceleme raporunu

hazırlamak üzere görevlendirmiştir. Uzm. Dr. Ö.C., vefat eden bebek ile

9/12/2011-14/12/2011 tarihleri arasında ilgilen doktorları ve bazı hemşireleri

dinlemiş, vefat eden bebekle ilgili Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesinden

bilirkişi görüşü almış ve elde ettiği veriler doğrultusunda şüpheliler hakkında

soruşturma izni verilmemesi yönünde görüş bildirmiştir.

18. Aydın Valiliği, 26/2/2013

tarihli ve 24 No.lu kararında “… İzmir Dokuz

Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığı Tıbbi Farmakoloji Uzmanları

Bilirkişi raporunda; bu şekilde hızlı metabolik

dengenin bozulup, karaciğer fonksiyon testlerinin aşırı yükselmesine, anemi,

hafif trombositopeni gibi hematolojik tablonun

bozulmasına, böbrek fonksiyonlarının yükselmesine ve şok tablosu ile multi organ yetmezliği kliniğine, hastaya verilen aspirin

alımına bağlı reye veya reye-like sendromuna (akut ansefalopati, karaciğer yetmezliği) bağlı olabileceğinin

belirtildiği; adı geçen hastanın vefat ettiği güne kadar yapılan tüm fiziki

muayene ve tetkik sonuçlarında herhangi bir bilimsel yanlışlık, kusur veya

ihmallerinin olmadığı, görevi ihmal ettikleri iddiasını doğrulayıcı somut bir

bilgi ve belgeye de ulaşılamadığı …” gerekçeleriyle ilgili doktorlar

hakkında soruşturma izni verilmemesine karar vermiştir.

19. Başvurucu, 14/3/2013 tarihli

dilekçe ile reye sendromunun gerçekleşebilmesi için içinde salisilat bulunan

maddenin aşırı miktarda alınması gerektiğini ancak vefat eden oğlunun kanında

bulunan salisilat miktarının normal değer aralığında olduğunu, bu yüzden ölüm

sebebinin reye sendromu olmadığını, Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunun

5/9/2012 tarihli raporunda ölüm sebebinin gastroenterite

bağlı sıvı elektrolite kaybı ile akciğer enfeksiyonu olarak gösterildiğini,

Aydın Valiliğinin kararında bu rapordan hiç bahsedilmeyerek çelişkili bir

durumun ortaya çıktığını belirtmiş; Aydın Valiliğinin kararının kaldırılması

talebinde bulunmuştur.

20. Aydın Bölge İdare Mahkemesi

4/4/2013 tarihli ve E.2013/62, K.2013/66 sayılı kararda “…Ön inceleme raporu ve eki belgelerin, isnat edilen

suçtan dolayı Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlık soruşturması yapılmasını

gerektirecek nitelik ve yeterlikte olmadığı…” gerekçesine yer

vererek itirazın reddine karar vermiştir.

21. Aydın Bölge İdare

Mahkemesinin söz konusu kararı üzerine Aydın Cumhuriyet Başsavcılığı, 22/4/2013

tarihli ve Sor. No.2011/16261, K.2013/3398 sayılı kararıyla, şikâyet edilen

kişiler hakkında Aydın Valiliğince yapılan ön inceleme neticesinde soruşturma

izni verilmediğinin anlaşıldığı gerekçesi ile şüpheliler hakkında inceleme yapılmasına

yer olmadığına, kovuşturmaya yer olmadığı kararı niteliğinde olmayan bu karara

karşı başvurucunun itiraz hakkının bulunmadığına karar vermiştir.

22. Aydın Bölge İdare

Mahkemesinin kararından, Aydın Cumhuriyet Başsavcılığının inceleme yapılmasına

yer olmadığına dair kararının 17/5/2013 tarihinde tarafına tebliğ edilmesiyle

haberdar olan başvurucu; 14/6/2013 tarihinde süresi içinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

23. 4483 sayılı Kanun’un “İzin vermeye yetkili merciler” başlıklı

3. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ile son fıkrası şöyledir:

“Soruşturma izni yetkisi

…

b) İlde ve merkez ilçede görevli memurlar ve

diğer kamu görevlileri hakkında vali,

… tarafından bizzat kullanılır.”

24. 4483 sayılı Kanun’un “Ön inceleme” başlıklı 5. maddesinin

üçüncü fıkrası şöyledir:

“Ön inceleme, izin vermeye yetkili merci

tarafından bizzat yapılabileceği gibi, görevlendireceği bir veya birkaç denetim

elemanı veya hakkında inceleme yapılanın üstü konumundaki memur ve kamu

görevlilerinden biri veya birkaçı eliyle de yaptırılabilir. İnceleme

yapacakların, izin vermeye yetkili merciin bulunduğu kamu kurum veya

kuruluşunun içerisinden belirlenmesi esastır. İşin özelliğine göre bu merci,

anılan incelemenin başka bir kamu kurum veya kuruluşunun elemanlarıyla

yaptırılmasını da ilgili kuruluştan isteyebilir. Bu isteğin yerine getirilmesi,

ilgili kuruluşun takdirine bağlıdır.”

25. 4483 sayılı Kanun’un “Ön inceleme yapanların yetkisi ve rapor”

başlıklı 6. maddesi şöyledir:

“Ön inceleme ile görevlendirilen kişi veya

kişiler, bakanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin bütün

yetkilerini haiz olup, bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda Ceza Muhakemeleri

Usulü Kanununa göre işlem yapabilirler; hakkında inceleme yapılan memur veya diğer

kamu görevlisinin ifadesini de almak suretiyle yetkileri dahilinde bulunan

gerekli bilgi ve belgeleri toplayıp, görüşlerini içeren bir rapor düzenleyerek

durumu izin vermeye yetkili mercie sunarlar. Ön inceleme birden çok kişi

tarafından yapılmışsa, farklı görüşler raporda gerekçeleriyle ayrı ayrı

belirtilir.

Yetkili merci bu rapor üzerine soruşturma izni

verilmesine veya verilmemesine karar verir. Bu kararlarda gerekçe gösterilmesi

zorunludur.”

26. 6/1/1982 tarihli ve 2577

sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Doğrudan

doğruya tam yargı davası açılması” başlıklı 13. maddesinin (1)

numaralı fıkrası şöyledir:

“İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş

olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya

başka süretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl

ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak

haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen

veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden

itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu

sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir.”

27. Haksız fiillerden doğan borç

ilişkilerini düzenleyen 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar

Kanunu’nun “Sorumluluk” başlıklı

49. maddesi şöyledir:

“Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına

zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.

Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı

bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.”

28. 6098 sayılı Kanun’un haksız

fiillerden doğan borç ilişkilerinin Ceza Hukuku ile ilişkisini düzenleyen 74.

maddesi ise şöyledir:

“Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı,

ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun

sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafından

verilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Aynı şekilde, ceza hâkiminin

kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini bağlamaz.”

29. Yargıtay Hukuk Genel

Kurulunun 13/4/2011 tarihli ve E.2010/13-717, K.2011/129 sayılı kararı

şöyledir:

“…

Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal

açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak

HUMK.76.maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir.

Davacı, davalı doktor tarafından yapılan ameliyat nedeniyle ameliyat edilen

bölgede yabancı cisim bırakıldığından yeniden ameliyat olmak zorunda kaldığını

ileri sürerek maddi ve manevi tazminat istemiştir. Davanın temeli vekillik

sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. (

BK. 386-390 ) Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun

elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği

çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından

doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin

sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak

zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (

BK.321/1.md. ) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün

kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor,

hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın

durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun

gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine

gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt

doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak

araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür.

Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın

özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve

davranışlardan kaçınılmalı ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil ( hasta ), mesleki bir iş gören doktor olan vekilden,

tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek

hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun

394/1.maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise

doktor sorumlu tutulmamalıdır.

…”

30. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun

1/2/2012 tarihli ve E. 2011/4-592, K.2012/25 sayılı kararı şöyledir:

“Dava, desteğin yanlış tedavi sonucu öldüğü

iddiasına dayalı tazminat istemine ilişkindir. Uyuşmazlık; kamu görevlisi

doktorun eylemi nedeniyle açılan eldeki tazminat davasında husumetin adı geçen

doktora yöneltilip yöneltilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Davacı taraf, davalı doktorun görevi sırasında

kanamalı ve acil durumda olduğu halde destekleri olan hastaya müdahalede

bulunmayıp, dış gebelik olan başka bir hastayla ilgilendiği; böylece,

dikkatsizlik ve tedbirsizliği nedeni ile desteğin ölümüne neden olduğu

iddiasıyla ve doktoru hasım göstererek eldeki tazminat davasını açmışlardır.

Davalının görevi dışında kalan kişisel

kusuruna dayanılmadığına, dikkatsizlik ve tedbirsizliğe dayalı da olsa eylemin

görev sırasında ve görevle ilgili olmasına ve hizmet kusuru niteliğinde

bulunmasına göre, eldeki davada husumet kamu görevlisine değil, idareye

düşmektedir. Öyle ise dava idare aleyhine açılıp, husumetin de idareye

yöneltilmesi gerekir. Mahkemece, davalı doktor hasım gösterilerek açılan

davanın husumet yokluğu nedeni ile reddedilmesi hukuka uygundur.

…”

31. Yargıtay 13. Hukuk

Dairesinin 16/2/2012 tarihli ve E.2011/19947, K.2012/3097, sayılı kararı

şöyledir:

“…Davadaki ileri sürülüşe ve kabule göre dava

temelini vekillik sözleşmesi oluşturmakta olup, özen borcuna aykırılığa

dayandırılmıştır ( BK. 386-390). Vekil, vekalet

görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil

ise de; bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın

yaptığı işlemlerin eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan

zararlardan sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna

ilişkin kurallara bağlıdır ( BK. 290/2 md.). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif

kusurundan dahi sorumludur ( BK. 321/1 md.). O nedenle vekil konumunda olan doktorun meslek alanı

içinde olan bütün kusurları, hafif dahi olsa sorumluluğunun unsuru olarak kabul

edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için mesleki tüm şartları

yerine getirmek, hastanın durumunu, tıbbi açıdan zamanında gecikmeksizin

saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun

tedavi yöntemini de gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde

dahi olsa, tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak

araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür.

Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir tercih yaparken de hastasının ve

hastalığının özelliklerini göz önünde tutmalı, onu risk altına sokacak tutum ve

davranışlardan kaçınmalı, en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de hasta,

tedavisini üstlenen meslek mensubu doktorundan tedavisinin bütün aşamalarında

mesleğin gerektirdiği titiz bir ihtimam ve dikkati göstermesini, beden ve ruh

sağlığı ile ilgili tehlikelerden kendisini bilgilendirmesini güven içinde

beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, B.K.'nun 394/1. maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa

etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte

sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır…”

32. Danıştay İdari Dava Daireler

Kurulunun 22/5/2003 tarihli ve E.2002/619, K.2003/350 sayılı kararı şöyledir:

“(…)

Ankara 6. İdare Mahkemesi bozma kararına

uymayarak 21.3.2002 günlü, E:2002/339, K:2002/325 sayılı kararıyla,

uyuşmazlığın davacının uğradığı ses kaybının hatalı operasyon sonucunda oluşup

oluşmadığının tespitine ilişkin olduğundan, Mahkemelerinin 17.3.1999 günlü ara

kararıyla, davacının geçirdiği operasyonlara ilişkin bilgi ve belgelerin

bulunduğu "Hasta Dosyaları" istenilmiş ise de; söz konusu dosyaların

Ankara Numune Hastanesi arşivinde bulunamadığının (kaybolduğunun) bildirilmesi

üzerine, Mahkemece davacı tarafından dosyaya sunulan belgeler ile davacının

muayenesi sonucunda elde edilecek bilgiler ışığında bilirkişi incelemesine

karar verildiği, bilirkişi tarafından hazırlanan 22.11.1999 ve 27.12.1999 günlü

raporlarda, hastada, 8.11.1991 tarihindeki ilk operasyonu sırasında Bilateral Kord Vokal felci geliştiği,

bu sebebin sinir kesisi veya basısına bağlı olarak

gelişebileceği, zaman içinde sinir fonksiyonlarının geri dönebileceği, ancak

hastada, erken dönemde solunum yetersizliği oluştuğu ve zaman içinde kalıcı

hale geldiği, bu tür rahatsızlıklarda, ilk amacın yeterli hava girişinin

sağlanması olduğu, ses kalitesi bozulması ihtimalinin göze alınabileceği, bu

amaçla yapılan 2. ve 3. operasyonlarda ses kalitesinin düzeltilmediği ve kalıcı

sekel niteliğinde uzuv kaybının oluştuğunun belirtildiği, 24.2.2000 günlü naip

tezkeresi ile A.Ü. Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı'na

gönderilen davacının yapılan muayenesi sonucunda düzenlenen raporda, davacının,

uzuv kaybının (çalışma gücü oranının) %63 olduğunun belirlendiği, bu oran göz

önüne alınarak 10.4.2000 günlü raporda, davacının fizik bütünlüğü, iktisadi

geleceği ve sosyal konumu göz önüne alınarak 12.857.657.785.lira maddi zararın

hesaplandığı, bu durumda davacının hatalı ameliyatlar sonucu uğradığı

zararların hizmet kusuruna dayalı olarak davalı idarece tazmini gerektiği,

davacının, istemde bulunduğu maddi tazminat miktarı göz önüne alınarak ve

istemle sınırlı olarak 1.000.000.000. lira maddi tazminatın davalı idarece

tazminine, maddi tazminata olay tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesi

istenmekte ise de, idarenin gecikmesine karşılık ödenen yasal faizin, başvuru

tarihinden itibaren hesaplanacağı, önceki döneme ilişkin faiz isteminin de

reddi gerekeceğinin açık olduğu, manevi tazminat istemi yönünden ise, manevi

zararlar da, Anayasanın 125. maddesinde ifadesini bulan şekliyle, tazmin

edilmesi gereken zararlardan olup, hukuka aykırı eylem veya işlemlerden dolayı

ilgililerin duyduğu elem ve ızdırabı kısmen de olsa

hafifletmek amacını taşıdığı, buna göre, davacının %63 oranında kayba uğrayan

uzvunun sosyal yaşamdaki fonksiyonları, kayıp oranı ve hükmedilen maddi

tazminat tutarı göz önüne alınarak mahkemelerince takdiren

5.000.000.000.- lira manevi tazminatın davalı idarece ödenmesine, öte yandan,

davacı vekilince verilen 1.5.2000 günlü dilekçe ile maddi tazminat miktarının

13.000.000.000.- liraya çıkarılması istenmiş ise de, davanın genişletilmesi

niteliğindeki istemin kabulünün mümkün bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen

kabulüne, 1.000.000.000.- lira maddi, 5.000.000.000.- lira manevi tazminat olmak

üzere 6.000.000.000.- lira tazminatın davacıya ödenmesine, maddi tazminat

tutarına, davalı idareye başvuru tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesine,

başvuru tarihinden önceki döneme ilişkin yasal faiz isteminin reddine ilişkin

bulunan ilk kararında ısrar etmiştir.

Davalı idare Ankara 6. İdare Mahkemesinin

21.3.2002 günlü, E:2002/339, K:2002/325 sayılı ısrar kararını temyiz etmek ve

bozulmasını istemektedir.

Temyiz

edilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve dilekçede ileri sürülen temyiz

sebeplerinin kararın kabule ilişkin kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte

olmadığı anlaşıldığından davalı idarenin temyiz isteminin reddine…”

33. Danıştay 15. Dairesinin

9/4/2014 tarihli ve E.2013/5560, K.2014/2559 sayılı kararı şöyledir:

“…

Dava; davacı tarafından, 04/01/2008 tarihinde

Trabzon Numune ve Araştırma Hastanesi'nde gerçekleşen guatır

ameliyatı sonucu ses tellerinin kesilmesi ve felç olmasında idarenin hizmet

kusuru bulunduğundan bahisle 30.000,00 TL maddi, 40.000,00 TL manevi olmak

üzere toplam 70.000,00 TL tazminatın davalı idareden olay tarihinden itibaren

işleyecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle

açılmıştır.

Trabzon İdare Mahkemesi'nce; Adli Tıp 3.

İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan 03/09/2010 gün ve 8034 sayılı bilirkişi

raporunda; “hasta hakkında, tiroid sintigrafisinde multinodüler olduğu USG hafif diffüz

sol lopta 15x10 mm.lik nodüllerin küçük olduğu, sağda

6,5 mm.lik kistik solid ufak nodül olması dikkate alındığında ameliyat endiksiyonunun uygun olmadığı, ameliyattan önce biyopsi

yapılmamasının eksiklik olduğu, hipoparatroidizim

tablosunun, calsiyum ve parat

hormon düzeylerinin eplasman tedavisini

gerektirmediği, geçici hipoparatirodi olduğu, bilaüteral total operasyonunun tıbbi uygulamalarının uygun

olduğu, bilatüreal kord

vokal paralizisinin komplikasyon olduğu, operasyon öncesi biyopsi yapılmaması

ve endiksiyonun ameliyat kararı alınmasında yeterli

olmadığı nedeniyle (doktor) A. B.'nin uygulamasının

tıp kurallarına uygun olmadığı oybirliğiyle mütalaa olunur." görüşlerine

yer verildiği, hazırlanan rapor doğrultusunda, davacının fonksiyon kaybına

uğramasında idarenin yürütülen tedavide hizmet kusurunun bulunduğu, sonucuna

varılarak kusurlu eylemi ile davacının fonksiyon kaybına uğramasına neden olan

davalı idarenin, davacının bu nedenle uğradığı zarara karşılamakla yükümlü

olduğu, davacının uğradığı efor kaybının belirlenmesi amacıyla yaptırılan

bilirkişi incelemesi sonucunda bilirkişi tarafından düzenlenen 23.11.2012 kayıt

tarihli raporundan, tüm vücut fonksiyon kaybı olan %40 oranına göre 109.898,00

TL olarak hesaplandığı bu durum karşısında, bilirkişi raporunda belirtilen efor

kaybı miktarının davacı tarafından talep olunan şekliyle 30.000,00 TL maddi ve

30.000 TL manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte, davalı idarece ödenmesi

gerektiği sonucuna varılmıştır.

(…)

Trabzon İdare Mahkemesi'nin 28/12/2012 tarih

ve E:2009/595; K:2012/1509 sayılı kararının ONANMASINA…”

34. Yargıtay 13. Hukuk

Dairesinin 7/10/2008 tarihli ve E.2008/11477, K.2008/11825 sayılı kararı

şöyledir:

“…

Dava konusu olay nedeniyle davacıların

Cumhuriyet Savcılığına yaptığı şikayet başvurusunda

bulundukları anlaşılmaktadır. Borçlar Kanunu 53. maddesine göre hukuk hakimi ceza mahkemesinde verilen beraat kararı ile bağlı

değilse de verilecek mahkumiyet kararı ve tespit edilen maddi olguları ile

bağlıdır. Bu durumda mahkemece hazırlık soruşturması sonucunun eğer dava

açılmış ise ceza davasının sonucunun beklenerek, hasıl olacak sonuca uygun bir

karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde, hüküm kurulması usül ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

…”

IV. İNCELEME VE

GEREKÇE

35. Mahkemenin 14/10/2015

tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 14/6/2013 tarihli ve 2013/5376

numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun

İddiaları

36. Başvurucu, altı aylık

oğlunun doktorların ihmali neticesinde vefat etmesi üzerine Aydın Cumhuriyet

Başsavcılığınca başlatılan soruşturmanın etkin bir şekilde yürütülmediğini,

oğlunun ölüm sebebinin Adli Tıp Kurumu raporunda gastroenterite

bağlı sıvı elektrolite kaybı ile akciğer enfeksiyonu olarak gösterilmesi

üzerine ölüm olayında doktorların ihmalinin bulunup bulunmadığı konusunda Adli Tıp

Kurumundan rapor istendiğini, Adli Tıp Kurumu tarafından bebeğin tedavisinde

görev alan doktorların ifadeleri ile yazılan reçetelerin gönderilmesi hâlinde

rapor hazırlanabileceğinin belirttiğini ancak Aydın Valiliği tarafından

soruşturma izni verilmemesi ve anılan kararın kesinleşmesi üzerine soruşturma

dosyasının kapandığını, böylece bebeğinin ölümüne sebebiyet veren kişilerin

doktorlar olup olmadığının tespit edilemediğini, Aydın Valiliğinden soruşturma

izni istenmesinin gerekmediğini, kaldı ki Valilik soruşturma izni vermemiş olsa

bile doktorlara ait ifadelerin Adli Tıp Kurumuna gönderilmesi gerektiğini,

bebeğin ölüm nedeninin Adli Tıp Kurumunca hazırlanan raporda gastroenterite bağlı sıvı elektrolite kaybı ile akciğer

enfeksiyonu olarak gösterilmesine rağmen Aydın Valiliği kararında reye veya

reye-like sendromu (akut ansefalopati,

karaciğer yetmezliği) olarak gösterildiğini, raporlar arasında çelişkiler

bulunduğundan Aydın Valiliğinin kararının hukuka uygun olmadığını belirterek

Aydın Cumhuriyet Başsavcılığının kararının iptali ile olay hakkında tekrar

soruşturma başlatılması taleplerinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

37. Başvurucu, Anayasa’nın özel

bir hükmünün ihlal edildiğini ileri sürmeksizin kusurları ile oğlunun ölümüne

sebebiyet verdiğini iddia ettiği doktorlar hakkında Aydın Cumhuriyet

Başsavcılığı tarafından etkili bir soruşturma yürütülmemesinden şikâyet

etmektedir. Olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile

bağlı olmayan Anayasa Mahkemesi, başvurucunun iddialarını Anayasa’nın 17.

maddesi ile ilişkili görerek iddiaların tamamını yaşam hakkı kapsamında

incelemiştir.

38. Anayasa’nın 17. maddesinin

birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını

koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller

dışında, kimsenin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve

tıbbi deneylere tabi tutulamaz.”

39. Bakanlığın görüş yazısında,

kabul edilebilirlik incelemesi ile ilgili olarak yaşam hakkı kapsamında “etkili

bir yargısal sistem kurma” yönündeki

pozitif yükümlülüğün her olayda mutlaka cezai işlem başlatmayı gerektirmediği,

yaşam hakkına yönelik ihlal iddialarının kasıtlı bir eylem ile

gerçekleştirilmediği durumlarda mağdurlara

hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olmasının

yeterli olabileceği, adli ya da idari yargıda tazminat davası açıldığına

ilişkin bir bilginin başvuru dosyasında bulunmadığı, bu durumda başvurucunun

hem ilgili doktorların ve idarenin sorumluluğunun ortaya konulmasına hem de

gerektiği takdirde tazminat ödenmesine imkân sağlayacak bir yoldan kendisini

mahrum bıraktığı, ayrıca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) içtihatlarına

göre Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme/AİHS) 2. ve 3. maddeleri

bağlamında negatif yükümlülük kapsamında ihlal oluşturan eylemler, Sözleşme’nin

onaylandığı ya da bireysel başvuru hakkının taraf devletçe tanındığı tarihten

önce meydana gelmiş ise bu kapsamda ileri sürülen şikâyetlerin “zaman

bakımından yetkisizlik” gerekçesiyle kabul edilemez bulunduğu ancak ileri

sürülen şikâyetlerin ölüm olayının etkili bir şekilde soruşturulmadığı

iddiasına ilişkin olduğu durumlarda, ölüm olayı kritik tarihten önce meydana

gelmiş olsa bile kritik tarihten sonra kesinleşen karar yönünden etkili bir

soruşturma yürütülüp yürütülmediği iddiası bakımından bir incelemenin

yapılabileceği, somut olayda ölüm olayının 14 Aralık 2011 tarihinde

gerçekleştiği, diğer yandan Anayasa Mahkemesinin 2013/293, 2013/841 ve 2012/848

numaralı başvurulara ilişkin verdiği kararlarda 23 Eylül 2012 tarihinden önce

meydana gelmiş olaylara ilişkin esas incelemesi yapıldığı, anılan hususların

kabul edilebilirlik incelemesi bakımından göz önünde tutulması gerektiği

belirtilmiştir.

40. Başvurucu, 10/8/2015 tarihli

cevap dilekçesinde, Bakanlığın başvuru yollarının tüketilmediği yönündeki

değerlendirmelerini kabul etmesinin mümkün olmadığını, Aydın Cumhuriyet

Başsavcılığı kararının açılabilecek bir tazminat davasında taleplerinin reddedilmesine

neden olacağını, kaldı ki buradaki amacın tazminat elde etmek değil, ihmali

olan kişilere ceza hukuku anlamında yargılama yolunun açılması olduğunu

bildirmiştir.

41. Anayasa Mahkemesi 23 Eylül

2012 tarihinden önce gerçekleşmiş ölüm ve yaralama olaylarına ilişkin

başlatılan soruşturma veya kovuşturma 23 Eylül 2012 tarihinden sonra

kesinleşmişse ölüm/yaralama olayını ve bu olay hakkında yürütülen soruşturma ya

da kovuşturma sürecini zaman bakımından yetkisi kapsamında görmektedir.

Bakanlık görüşünde belirtilen kararlardan da anlaşılacağı üzere ölüm/yaralama

olayı 23 Eylül 2012 tarihinden önce meydana gelmiş olsa bile olaya ilişkin

soruşturma ya da kovuşturma kritik tarihten sonra kesinleşmiş ise Anayasa

Mahkemesince yaşam hakkı ve işkence yasağı bağlamında hem negatif hem de

pozitif yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediği yönünden bir inceleme

yapılmaktadır. Bu sebeple anılan olayın Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından

yetkisi kapsamında olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır.

42. 30/3/2011 tarihli ve 6216

sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un

46. maddesinin (1) numaralı fıkrasında ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen

işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan

etkilenenlerin bireysel başvuru hakkına sahip oldukları kurala bağlanmıştır.

Yaşam hakkının doğal niteliği gereği, yaşamını kaybeden kişiler açısından bu

hakka yönelik bir başvuru ancak yaşanan ölüm olayı nedeniyle ölen kişilerin

mağdur olan yakınları tarafından yapılabilecektir. Başvuru konusu olayda

müteveffa Zeki Sayın, başvurucu Kenan Sayın’ın oğludur. Bu nedenle başvuru

ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamaktadır (Sadık Koçak ve diğerleri, B. No. 2013/841, 23/1/2014, § 65).

43. Kişinin yaşam hakkı ile

maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan

devredilmez ve vazgeçilmez haklardan olup devletin bu konuda pozitif ve negatif

yükümlülükleri bulunmaktadır. Devletin, negatif bir yükümlülük olarak yetki

alanında bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son

vermeme, bunun yanı sıra pozitif bir yükümlülük olarak yine yetki alanında

bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların gerek diğer

bireylerin gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere

karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır (Serpil

Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, §§ 50, 51).

44. Söz konusu pozitif

yükümlülük, sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim

Anayasa’nın 56. maddesinde herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama

hakkına sahip olduğu, devletin “herkesin hayatını(,) beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini

sağlamak (…) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini”

düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal

kurumlarından yararlanarak ve onları denetleyerek yerine getireceği kurala

bağlanmıştır.

45. Devlet, sağlık hizmetlerini

-ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin-

hastaların yaşamlarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini

sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Nail

Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 35).

46. Devletin yaşam hakkı

kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüklerin bir de usule ilişkin yönü

bulunmaktadır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri,

§ 54). Bu usul yükümlülüğünün bir

olayda gerektirdiği soruşturma türünün, yaşam hakkının esasına ilişkin

yükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı olarak

tespiti gerekmektedir. Buna göre yaşam

hakkının ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise “etkili bir yargısal sistem

kurma” yönündeki pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasını

gerektirmez. Bu ilke, tıbbi

ihmal sonucu meydana geldiği ileri sürülen ölüm olayları için de geçerlidir. Bu

durumlarda, mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk

yollarının açık olması yeterli olabilir (Serpil

Kerimoğlu ve diğerleri, § 59; Nail

Artuç, § 37).

47. Bununla birlikte ihmal suretiyle meydana gelen ölüm ve

yaralama olaylarında devlet görevlilerinin ya da kurumlarının bu konuda

muhakeme hatasını veya dikkatsizliği aşan bir ihmali olduğu yani olası

sonuçların farkında olmalarına rağmen söz konusu makamların kendilerine verilen

yetkileri göz ardı ederek tehlikeli bir faaliyet nedeniyle oluşan riskleri

bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almadığı durumlarda, insanların yaşamını veya vücut bütünlüğünü tehlikeye atan kişiler

aleyhine hiçbir suçlamada bulunulmaması ya da bu kişilerin yargılanmaması,

Anayasa’nın 17. maddesinin ihlaline neden olabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 60). Bu

yaklaşım, yetkili kişi ve kurumların kamu ya da özel sağlık kuruluşlarına

başvuran bir hastanın sağlık durumunun ciddiyetini bilmesine ya da bilmesinin gerekmesine

rağmen meydana gelebilecek riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli

önlemleri almayarak yahut hastanın tanı ve tedavisine ilişkin değerlendirme

hatasını aşacak şekilde mesleki ödevlerine aykırı davranarak bir kimsenin

hayatına veya vücut bütünlüğüne zarar vermesi hâlinde sağlık alanında yürütülen

faaliyetlerde de geçerlidir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Mehmet Şentürk ve Bekir Şentürk/Türkiye,

B. No: 13423/09, 9/4/2013; Asiye

Genç/Türkiye, B. No. 24109/07, 27/1/2015).

48. Somut olayda, Zeki Sayın’ın ölüm olayı ile

ilgili olarak başvurucunun kullanabileceği birden fazla hukuki yol

bulunmaktadır. Bu kapsamda başvurucu, yaşanan olay hakkında bir ceza

soruşturması başlatılmasını ve kusurlu olan personel hakkında kamu davası açılmasını,

yetkili Cumhuriyet Başsavcılığından talep edebilir. İkinci bir yol olarak

başvurucu, Zeki Sayın’ın ölümünden sorumlu olduğunu düşündüğü kişiler aleyhine

haksız fiilden ya da vekâlet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluk kapsamında

yetkili asliye hukuk mahkemesinde tazminat davası açabilir. Üçüncü bir yol

olarak ise başvurucu, yaşanan olayda hizmet kusuru bulunduğu gerekçesiyle

ilgili kamu idaresi aleyhine idari yargıda tam yargı davası açabilir.

Başvurucu, olayda ihmali olduğunu ileri sürdüğü personel hakkında suç

duyurusunda bulunarak ceza soruşturması açılması talebinde bulunmuş olmakla

birlikte hastanenin veya ilgili personelin sorumluluklarına ilişkin herhangi

bir hukuki yola başvurmamıştır. Bu durumda sorulması gereken soru -somut olayın koşulları çerçevesinde-

yaşam hakkı kapsamında devletin sahip olduğu “etkili bir hukuk sistemi kurma”

yönündeki pozitif yükümlülüğün anılan hukuki çarelerden herhangi biri ile yerine getirilip

getirilmediğidir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Anna Todorova/Bulgaristan, B. No:

23302/03, 24/5/2011, § 74; Nurettin Demir ve

Çiçek Demir/Türkiye, B. No. 34885/06, 13/11/2012, § 71).

49. Bireysel

başvuru formu ve eklerinde sunulan bilgi ve belgeler ışığında başvurucunun yaşadığı üzüntü verici olayın tıbbi

değerlendirme hatasını aşan kasti bir tutumdan ya da ciddi bir ihmalden

kaynaklandığını gösteren herhangi bir bulgu olmadığı ve olayın meydana geldiği

koşulların herhangi bir şüphe uyandırmadığı anlaşılmaktadır. Başvurucu da söz

konusu olayın görevli personel tarafından kasti şekilde gerçekleştirildiği

yönünde bir iddia ileri sürmemiştir. Tüm bu hususlar dikkate alındığında

başvuru konusu olayın yukarıda belirtilen istisnalar (bkz. § 47) kapsamında bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Dolayısıyla Anayasa’nın 17. maddesi bağlamında devletin sahip olduğu “etkili

bir yargısal sistem kurma” yönündeki pozitif yükümlülük, somut olayda mağdura adli

ya da idari yargı mercileri önünde açabileceği bir tazminat ya da tam yargı

davası yolunun sağlanması ile yerine getirilmiş sayılabilir.

50. Başvurucu, Türk hukuk

sisteminde mevcut bir hukuk yolu olan ve hem ilgili personelin veya idarenin

mesuliyetini saptayabilecek hem de gerektiği takdirde zararın ödenmesini

sağlayabilecek olan hukuk mahkemelerinde tazminat davası ya da idari yargıda

tam yargı davası açma imkânını kullanmamıştır. Yargıtay ve Danıştayın

konu hakkındaki içtihatları (bkz. §§

29-34) dikkate alındığında ceza kanunları uyarınca suç oluşturmayan eylem ve

ihmallere karşı da ilgili kişi veya kurumlar aleyhine adli ya da idari yargı

önünde açılacak davalar ile uğranılan zararların tazmininin mümkün olduğu

görülmektedir. Bu nedenle yapılan tıbbi müdahale açısından ihlale neden olduğu

ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal

başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş

olduğundan söz edilemeyecektir.

51. Hukuka veya sözleşmeye

aykırı bir fiil nedeniyle başkasına verilmiş olan zararın tazmin edilmesi

yükümlülüğünü ifade eden hukuki sorumluluk, ceza hukuku alanında suç diye

adlandırılan insan davranışına göre daha geniş bir hukuka aykırı davranış

grubunu kapsamaktadır. Bir eylemin suç teşkil edebilmesi için ilgili kanunda

açıkça tanımlanması gerekirken haksız fiil için böyle bir sınırlamaya yer

verilmemektedir. Ayrıca ceza hukuku alanında taksire dayalı sorumluluğun

istisnai nitelik taşımasına rağmen kasten veya taksirle başkalarına verilen

zararın hukuki sorumluluk kapsamında giderim imkânının daha fazla olduğu, ceza

hukuku alanında objektif sorumluluğa yer verilmezken hukuki sorumluluk alanında

objektif sorumluluk esasının da etkin şekilde uygulandığı ve hukuki sorumluluk

alanında aynı maddi olaylar çerçevesinde daha düşük bir ispat standardı

kullanılarak kişisel sorumluluğun söz konusu olabildiği anlaşılmaktadır. Bunun

yanı sıra hukuk sistemimizde ceza muhakemesinde şahsi hak iddiasında bulunma

imkânı ortadan kaldırılırken hukuki sorumluluk alanındaki tazmin yükümlülüğünün

asıl gayesinin zarar görenin zararının telafi edilmesi olduğu dikkate alındığında

-özellikle somut başvuruya konu ihlal iddiasına benzer uyuşmazlıklar açısından-

hukuki tazmin yolunun daha yüksek başarı şansı sunabilecek kullanılabilir ve

etkili bir başvuru yolu olduğu anlaşılmaktadır (Işıl Yaykır, B. No: 2013/2284,

15/4/2014, § 44).

52. Açıklanan nedenlerle yaşam

hakkının ihlal edildiği iddiasını içeren başvurunun, diğer kabul edilebilirlik

şartları yönünden incelenmeksizin başvuru

yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna

karar verilmesi gerekir.

KALELİ

Nuri NECİPOĞLU

Hicabi

DURSUN

Rıdvan GÜLEÇ Raportör Yrd. : Halil İbrahim DURSUN Başvurucu : Kenan SAYIN Vekili : Av. Mevlüt Burak KAPTAN