Yaprak Yüksek Başvurusu (B. No: 2013/9116)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, hatalı patolojik

bulgulara dayanılarak konulan kanser teşhisi üzerine başvurucunun rahminin

alınması ve bu duruma sebebiyet verdiği iddia edilen ilgili personel hakkında

etkili bir soruşturma yürütülmemesi nedenleriyle, Anayasa’nın 2., 5., 10. ve

36. maddelerinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru 6/12/2013 tarihinde

yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi

neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir

eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca

22/12/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından

yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE

OLGULAR

A. Olaylar

4. Başvuru formu ve eklerinde

ifade edildiği şekliyle ve UYAP aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler

çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

1. Başvurucunun

Özel K. Hastanesine Başvurması Üzerine Yaşanan Süreç

5. Başvurucu, 12/9/2008

tarihinde kasık ağrısı, sancı ve hâlsizlik şikâyetleri ile Özel K. Hastanesine

başvurmuş ve Dr. E. T. tarafından muayene edilmiştir. Başvurucunun 12/9/2008

tarihli tomografi raporunun sonuç kısmında başvurucunun yumurtalıklarında kist

olduğu belirtilmiştir.

6. Başvurucu, vücudundaki

kitlenin kanser olabilme riskinin bulunduğu ve bunun ancak ameliyatla belli

olabileceği, ameliyatla vücudundan alınacak parçalar incelenerek patoloji

raporu alınacağı ve sonrasında teşhis konulacağı hususlarının doktoru

tarafından kendisine ifade edildiğini, bunun üzerine 26/9/2008 tarihinde aynı

Hastanede ameliyat olmaya karar verdiğini belirtmektedir. Başvurucu, anılan

tarihte Dr. E. T. tarafından genel anestezi altında ameliyata alınmış; ameliyat

sırasında başvurucunun kanser olduğundan şüphelenilmiştir.

7. Başvurucunun vücudundan

alınan parçaları inceleyen Patoloji Doktoru H. A., 26/9/2008 tarihli yazısıyla,

“Kadın doğum ameliyatındaki hasta Yaprak ACAR’ın (YÜKSEK)

makroskopik değerlendirilmesi sonucu seröz ya da misinöz papiller karsinom (Karsinom: herhangi bir kanser, habis tümöral

kütleye verilen isim) ile

uygunluğu olduğu görülmüştür.” değerlendirmelerinde bulunmuştur. Başvurucunun vücudundan alınan

parçalar, patoloji raporu hazırlanmak üzere Kocaeli Tıp Fakültesi Hastanesine

de gönderilmiştir.

8. Başvurucu, ilgili doktorlar

tarafından kendisinin kanser olduğunun ve derhâl yumurtalıklar ile alt batının

tamamının alınması gerektiğinin annesi ve teyzesine söylendiğini, aldıkları

haberin şokunu yaşayan annesi ve teyzesine bu yönde bir muvafakatname

ve taahhütname imzalatıldığını belirtmektedir. Başvurucunun annesi ile teyzesi,

“Kızım Yaprak Acar’a 26.9.08 tarihinde

yapılan operasyonda kanser teşhisi konmuştur. Overlerin,

uterusun alınmasına izin veriyorum.” yazan

bir kâğıda imza atmışlardır. Ayrıca yapılacak olan operasyona izin verdiklerini

gösterir muvafakat belgesi de imzalamışlardır.

9. Bunun üzerine ameliyata

devam edilmiş ve başvurucunun yumurtalığı ile rahmi alınmıştır. Başvurucunun

epikriz formunda, yapılan operasyonlar tıbbi terimleri ile açıklanmış ve

hastanın kemoterapi için onkolojiye gönderildiği belirtilmiştir.

10. Başvurucu, anılan olaylar

üzerine etkin bir tedavi ve kemoterapi almak için başvurduğu hastanelerde

yapılan tetkikler neticesinde kanser olmadığını öğrendiğini belirtmektedir.

Kocaeli Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinin 26/9/2008 tarihli raporu, Ege

Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinin 23/10/2008 tarihli raporu ve İzmir

Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 13/11/2008 tarihli raporu,

başvurucunun kanser olmadığını doğrulamaktadır.

2. Kocaeli

Cumhuriyet Başsavcılığına Şikâyet Üzerine Yaşanan Süreç

11. Başvurucu, Kocaeli

Cumhuriyet Başsavcılığına verdiği 23/3/2009 tarihli dilekçe ile özetle

26/9/2008 tarihinde Dr. E. T.nin öncülüğünde genel anestezi uygulanarak

ameliyata alındığını, ameliyata alınmadan önce vücudundaki kistin alınacağının

-iyi huylu olması durumunda alınacağının- kendisine söylendiğini, ameliyat

sırasında kistlerin kötü huylu olduğu kanaatine varılması üzerine şaşkın

hâldeki annesi ve teyzesinden muvafakat alınarak rahminin alındığını, patoloji

raporunu tanzim eden Dr. H. A.nın ameliyatın seyrine

etki ettiğini, bu olaydan sonra çeşitli hastanelerde yaptırdığı tetkikler

neticesinde teşhisin doğru olmadığını öğrendiğini, yanlış teşhis sonucu yapılan

müdahalenin sonucu olarak artık hiçbir şekilde çocuk sahibi olamayacağını,

ilgili doktorlar hakkında Kocaeli 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde tazminat davası

da açtığını belirterek Dr. E. T. ve Dr. H. A. ile Hastanenin bağlı olduğu K.

Sağlık Hizmetleri Tic. A.Ş.yi temsile yetkili kişiler

hakkında şikâyetçi olmuştur. Başvurucu, Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığınca

müşteki sıfatıyla alınan 26/5/2009 tarihli ifadesinde de benzer iddialarda

bulunmuştur.

12. Kocaeli Cumhuriyet

Başsavcılığınca, başvurucunun tedavisine ilişkin tıbbi belgeler ve başvurucunun

Kocaeli 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde açtığı tazminat davasına ilişkin dosya

soruşturma dosyasına eklenmiş ve Kocaeli 1. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından

Adli Tıp Kurumundan bilirkişi raporu istenmiştir.

13. Kadın hastalıkları ve doğum

uzmanı bir üye ile tıbbi patoloji alanında bir üyenin de katılımı ile Adli Tıp

Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu; başvurucunun şikâyet dilekçesi ile Hastane,

Dr. E. T. ve Dr. H. A.nın ortak vekillerinin

ifadesini dikkate alarak ve başvurucu hakkında düzenlenen belgeleri inceleyerek

26/10/2011 tarihli raporu hazırlamış ve sonuç olarak “(…) mevcut tıbbı belgelere göre ameliyat endikasyonun

doğru olduğu, ameliyat gözleminde olayın habis olabileceği düşünülerek frozen istenmesinin uygun olduğu, frozen

sonucunun habis olması üzerine Kadın Doğum Uzmanı E. T.’nin

TAH+BSO ameliyatı yapmasından dolayı kusur atfedilemeyeceği, Patoloji raporuna

göre ameliyat şeklinin doğru olduğu; kurumumuza gönderilen 16 adet boyalı lam

kırılmış olduğundan değerlendirilemediği, bu nedenle bu preperatlardaki

patolojik bulguların halen olduğunun bilinemeyeceği ancak 1 adet hazır bloktan

hazırlanan kesitler değerlendirildiğinde izlenen değişiklikler borderline seröz tümör olarak

düşünüldüğü, her ne kadar patolojik tanıda bir hata bulunmakta ise de, ameliyat

esnasında hazırlanıp incelenen optimal olmayan preperatlarda

adeno karsinom, adenom, borderline tümör ayrımının güçlüğü nedeniyle yanılgıya

düşebileceğinin mahkemenizce göz önünde bulundurulmasının uygun olduğu,

muvafakat alınması hukuki bir husus olduğundan mahkemenizin takdirine

bırakıldığı, hastaneye kusur atfedilemeyeceği…” yönünde görüş

bildirmiştir.

14. Kocaeli Cumhuriyet

Başsavcılığı, 10/6/2013 tarihli ve Sor. No: 2009/5710, K.2013/4514 sayılı

kararında “…dosyada mevcut Adli Tıp Kurumu

3. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 26/10/2011 tarihli raporuna göre meydana gelen

olayda ameliyatı yapan doktorlar ve ameliyat yapılan hastanenin bir kusurunun

olmadığı belirtildiğinden kusur yokluğu sebebiyle, atılı suçun yasal unsurları

itibariyle oluşmadığı…” gerekçesiyle şüpheliler hakkında

kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir.

15. Başvurucu, 1/8/2013 tarihli

dilekçe ile özetle Adli Tıp Kurumundan alınan bilirkişi raporunda Dr. H. A.nın kusurunun bulunup bulunmadığı hususunda bir

değerlendirme yapılmadığını, raporun bu hâliyle savcılık makamınca verilecek

karara esas alınacak mahiyette bulunmadığını, raporda teşhisin yanlış

yapıldığına dair tespit bulunmasına rağmen diğer şüphelilerin kusurlarının

bulunmadığı yönündeki mütalaaya katılmanın mümkün olmadığını, acil şekilde

müdahaleyi gerektirecek bir durum yokken kendisinin haberi dahi olmadan

hayatının karartıldığını belirterek kovuşturmaya yer olmadığı kararına itiraz

etmiştir.

16. Başvurucunun anılan karara

yaptığı itiraz, Sakarya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 10/9/2013 tarihli ve 2013/68

Değişik İş sayılı kararı ile reddedilmiştir.

17. Söz konusu karar 7/11/2013

tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir.

18. Başvurucu 6/12/2013

tarihinde yapılan bireysel başvuru yapmıştır.

3. Kocaeli 1.

Asliye Hukuk Mahkemesinde Açılan Tazminat Davasına İlişkin Süreç

19. UYAP üzerinden yapılan

araştırma neticesinde başvurucunun 30/1/2009 tarihinde Kocaeli 1. Asliye Hukuk

Mahkemesinde Dr. H. D., Dr. E. T. ve K. Sağlık Hizmetleri Tic. A.Ş. aleyhine tazminat

davası açtığı, davanın Kocaeli 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 18/7/2013 tarihli

kararı ile reddine karar verildiği, başvurucular tarafından temyiz edilen

kararın Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 25/2/2015 tarihli ilamı ile bozulduğu,

davalılar tarafından karar düzeltme talebinde bulunulmuş ise de karar düzeltme

talebi hakkında Yargıtay tarafından henüz bir karar verilmediği görülmüştür.

B. İlgili Hukuk

20. Haksız fiillerden doğan borç

ilişkilerini düzenleyen 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar

Kanunu’nun “Sorumluluk” başlıklı

49. maddesi şöyledir:

“Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına

zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.

Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı

bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.”

21. 6098 sayılı Kanun’un haksız

fiillerden doğan borç ilişkilerinin ceza hukuku ile ilişkisini düzenleyen 74.

maddesi ise şöyledir:

“Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı,

ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun

sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafından

verilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Aynı şekilde, ceza hâkiminin

kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini bağlamaz.”

22. Yargıtay Hukuk Genel

Kurulunun 13/4/2011 tarihli ve E.2010/13-717, K.2011/129 sayılı kararı

şöyledir:

“…

Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal

açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak

HUMK.76.maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir.

Davacı, davalı doktor tarafından yapılan ameliyat nedeniyle ameliyat edilen

bölgede yabancı cisim bırakıldığından yeniden ameliyat olmak zorunda kaldığını

ileri sürerek maddi ve manevi tazminat istemiştir. Davanın temeli vekillik

sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. (

BK. 386-390 ) Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun

elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği

çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından

doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin

sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak

zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (

BK.321/1.md. ) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün

kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor,

hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın

durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun

gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine

gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir

tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan

kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla

yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın

ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve

davranışlardan kaçınılmalı ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil ( hasta ), mesleki bir iş gören doktor olan vekilden,

tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek

hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun

394/1.maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise

doktor sorumlu tutulmamalıdır.

…”

23. Yargıtay 13. Hukuk

Dairesinin 16/2/2012 tarihli ve E.2011/19947, K.2012/3097 sayılı kararı

şöyledir:

“…Davadaki ileri sürülüşe ve kabule göre dava

temelini vekillik sözleşmesi oluşturmakta olup, özen borcuna aykırılığa

dayandırılmıştır ( BK. 386-390). Vekil, vekalet görevine

konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de; bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın yaptığı

işlemlerin eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan

sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin

kurallara bağlıdır ( BK. 290/2 md.).

Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan dahi

sorumludur ( BK. 321/1 md.).

O nedenle vekil konumunda olan doktorun meslek alanı içinde olan bütün

kusurları, hafif dahi olsa sorumluluğunun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Doktor, hastasının zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmek,

hastanın durumunu, tıbbi açıdan zamanında gecikmeksizin saptayıp, somut durumun

gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedavi yöntemini de

gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, tereddüt

doğuran durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu

arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri

arasında bir tercih yaparken de hastasının ve hastalığının özelliklerini göz

önünde tutmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı, en

emin yol seçilmelidir. Gerçekten de hasta, tedavisini üstlenen meslek mensubu

doktorundan tedavisinin bütün aşamalarında mesleğin gerektirdiği titiz bir

ihtimam ve dikkati göstermesini, beden ve ruh sağlığı ile ilgili tehlikelerden

kendisini bilgilendirmesini güven içinde beklemek hakkına sahiptir. Gereken

özeni göstermeyen vekil, B.K.'nun 394/1. maddesi

hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve

kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır….”

24. Yargıtay 13. Hukuk

Dairesinin 7/10/2008 tarihli ve E.2008/11477, K.2008/11825 sayılı kararı

şöyledir:

“…

Dava konusu olay nedeniyle davacıların

Cumhuriyet Savcılığına yaptığı şikayet başvurusunda

bulundukları anlaşılmaktadır. Borçlar Kanunu 53. maddesine göre hukuk hakimi ceza mahkemesinde verilen beraat kararı ile bağlı

değilse de verilecek mahkumiyet kararı ve tespit edilen maddi olguları ile

bağlıdır. Bu durumda mahkemece hazırlık soruşturması sonucunun eğer dava

açılmış ise ceza davasının sonucunun beklenerek, hasıl olacak sonuca uygun bir

karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde, hüküm kurulması usül ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

…”

IV. İNCELEME VE

GEREKÇE

25. Mahkemenin 14/10/2015

tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 6/12/2013 tarihli ve 2013/9116

numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun

İddiaları

26. Başvurucu, hatalı patolojik

bulgularla konulan kanser teşhisine bağlı olarak rızası ve bilgisi dışında

yapılan ameliyat ile bir daha hiçbir şeklide çocuk sahibi olamayacak şekilde

rahim ve alt batının alınması üzerine taksirle yaralamaya sebebiyet verme

suçundan Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunduğunu,

Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yeterli araştırma yapılmadığını,

dinlenilmesini talep ettiği tanıklar dinlenmediği gibi şüphelilerin dahi

ifadelerinin alınmadığını, Savcılık tarafından pasif bir tutum sergilenerek

olay hakkında açtığı hukuk davasında alınan bilirkişi raporunun beklendiğini ve

bu rapora istinaden kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini, ameliyat

sırasında basitçe teşhis konulmasının ve buna göre hareket edilmesinin mümkün

olmadığını, anılan raporda şüphelilerden Dr. H. A. hakkında olumlu ya da

olumsuz bir kusur değerlendirmesi yapılmadığını, kaldı ki raporda kusur

değerlendirilmesi yapılan taraflar ile şikâyetçi olduğu tarafların aynı

olmadığını, hukuk davası kapsamında alınan raporda Hastanenin kusuru

değerlendirilirken savcılık soruşturması kapsamında Hastane sorumlusunun

kusurunun bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerektiğini, Savcılık

tarafından Hastane sorumlusunun kim olduğunun dahi araştırılmadan karar

verildiğini, şikâyetinin makul bir süre içinde etkin şekilde soruşturulmadığını

belirterek Anayasa’nın 2., 5., 10. ve 36. maddelerinin ihlal edildiğini ileri

sürmüş; ihlalin tespiti, sorumlular hakkında yeniden soruşturma yapılması ile

tazminat taleplerinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

27. Anayasa Mahkemesi, olayların

başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve

olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder. Hatalı teşhis sonucu rahminin

alınması üzerine maddi ve manevi yönden birçok sıkıntı çektiğini ve olayın

etkili şekilde soruşturulmadığını belirten başvurucunun söz konusu iddiaları,

Anayasa’nın 17. maddesinde tanımlanan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma

hakkı ile ilgilidir. Kişilerin fiziksel ve psikolojik bütünlükleriyle ilgili

konular ile kişilerin kendilerine sağlanan tıbbi tedavi seçimine katılımları ve

bu tedavilere olan rızaları ile ilgili hususlar, Anayasa’nın 17. maddesinde

güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme

hakkı kapsamında yer almaktadır. Bu nedenle başvurucunun Anayasa’nın 2., 5.,

10. ve 36. maddelerinin ihlal edildiği iddiaları, Anayasa’nın 17. maddesinde

tanımlanan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı

kapsamında değerlendirilmiştir.

28. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı”

başlıklı 17. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

“Herkes, … maddi ve manevi varlığını koruma ve

geliştirme hakkına sahiptir.

Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller

dışında, kimsenin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve

tıbbi deneylere tabi tutulamaz.”

29. Kişinin yaşam hakkı ile

maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbiriyle bağlantılı olan, devredilmez

ve vazgeçilmez haklardandır. Anayasa Mahkemesince belirtildiği gibi yaşam ve

vücut bütünlüğü üzerindeki temel hak, devletlere pozitif ve negatif yükümlülük

yükleyen haklardandır (AYM, E.2007/78, K.2010/120, 30/12/2010). Maddenin amacı

-esas olarak- bireylerin maddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından

yapılabilecek keyfî müdahalelerin önlenmesidir. Devletin ayrıca vücut ve ruh

bütünlüğüne yönelik fiziksel ve cinsel saldırılar, tıbbi müdahaleler, şeref ve

itibarı etkileyen saldırılar karşısında kişilerin maddi ve manevi varlığını

etkili olarak koruma, maddi ve manevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif

yükümlülüğü de bulunmaktadır (Adnan Oktar

(3), B. No: 2013/1123, 2/10/2013, § 32).

30. Söz konusu pozitif

yükümlülük, sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim

Anayasa’nın 56. maddesinde herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama

hakkına sahip olduğu, devletin “herkesin hayatını(,) beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini

sağlamak (…) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini”

düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel sağlık ve sosyal kurumlarından

yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır.

31. Devlet, kişinin maddi ve

manevi varlıklarını koruma ve geliştirme hakkı kapsamında -ister kamu isterse

özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini,

hastaların maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli

tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Nail Artuç, B.

No: 2013/2839, 3/4/2014, § 35).

32. Devletin maddi ve manevi

varlığı koruma hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüklerin bir de

usule ilişkin yönü bulunmaktadır (Serpil

Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 54). Bu usul yükümlülüğünün; bir olayda

gerektirdiği soruşturma türünün, bireyin

maddi ve manevi varlığını koruma hakkının esasına ilişkin

yükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı olarak

tespiti gerekmektedir. Buna göre fiziksel

bütünlüğün ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise “etkili bir yargısal sistem

kurma” yönündeki pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasını

gerektirmez. Bu ilke, tıbbi

ihmal sonucu meydana geldiği ileri sürülen maddi ve manevi varlığa verilen

zarar hâlleri için de geçerlidir. Bu durumlarda mağdurlara hukuki, idari hatta

disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 59; Nail Artuç, §

37).

33. Bununla birlikte ihmal suretiyle meydana gelen ölüm ve

yaralama olaylarında devlet görevlilerinin ya da kurumlarının bu konuda

muhakeme hatasını veya dikkatsizliği aşan bir ihmali olduğu yani olası

sonuçların farkında olmalarına rağmen söz konusu makamların kendilerine verilen

yetkileri göz ardı ederek tehlikeli bir faaliyet nedeniyle oluşan riskleri

bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almadığı durumlarda, insanların yaşamını veya vücut bütünlüğünü tehlikeye atan kişiler

aleyhine hiçbir suçlamada bulunulmaması ya da bu kişilerin yargılanmaması,

Anayasa’nın 17. maddesinin ihlaline neden olabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 60). Bu

yaklaşım, yetkili kişi ve kurumların kamu ya da özel sağlık kuruluşlarına

başvuran bir hastanın sağlık durumunun ciddiyetini bilmesine ya da bilmesi

gerekmesine rağmen meydana gelebilecek riskleri bertaraf etmek için gerekli ve

yeterli önlemleri almayarak yahut hastanın tanı ve tedavisine ilişkin

değerlendirme hatasını aşacak şekilde mesleki ödevlerine aykırı davranarak bir

kimsenin hayatına veya vücut bütünlüğüne zarar vermesi hâlinde sağlık alanında

yürütülen faaliyetlerde de geçerlidir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Mehmet Şentürk ve Bekir Şentürk/Türkiye,

B. No: 13423/09, 9/4/2013; Asiye

Genç/Türkiye, B. No. 24109/07, 27/1/2015).

34. Somut olayda başvuru konusu olay ile ilgili

olarak başvurucunun kullanabileceği birden fazla hukuki yol bulunmaktadır. Bu

kapsamda başvurucu, yaşanan olay hakkında bir ceza soruşturması başlatılmasını

ve kusurlu olan personel hakkında kamu davası açılmasını yetkili Cumhuriyet

Başsavcılığından talep edebilir. İkinci bir yol olarak başvurucu, rahminin

alınmasından sorumlu olduğunu düşündüğü kişiler ile Hastane aleyhine haksız

fiilden ya da vekâlet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluk kapsamında yetkili

asliye hukuk mahkemesinde tazminat davası açabilir. Nitekim başvurucu,

Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığına başvurmuş ve ilgili personel hakkında suç

duyurusunda bulunmuştur. Başvurucu ayrıca Kocaeli 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde

Dr. H. D., Dr. E. T. ve K. Sağlık Hizmetleri Tic. A.Ş. aleyhine tazminat davası

açmıştır. Açılan davanın Kocaeli 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 18/7/2013 tarihli

kararı ile reddine karar verildiği, başvurucu tarafından temyiz edilen kararın

Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 25/2/2015 tarihli ilamı ile bozulduğu, davalılar

tarafından karar düzeltme talebinde bulunulmuş ise de karar düzeltme talebi

hakkında Yargıtay tarafından henüz bir karar verilmediği görülmüştür. Bu durumda sorulması gereken soru,

somut olayın koşulları çerçevesinde maddi ve manevi varlığı koruma ve

geliştirme hakkı kapsamında devletin sahip olduğu “etkili bir hukuk sistemi

kurma” yönündeki pozitif yükümlülüğün anılan hukuki çarelerden herhangi biri ile yerine getirilip

getirilmediğidir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Anna Todorova/Bulgaristan, B. No:

23302/03, 24/5/2011, § 74; Nurettin Demir ve

Çiçek Demir/Türkiye, B. No. 34885/06, 13/11/2012, § 71).

35. Bireysel

başvuru formu ve eklerinde sunulan bilgi ve belgeler ışığında ve mevcut başvurunun koşulları incelendiğinde başvurucunun

yaşadığı olayın tıbbi değerlendirme hatasını aşan kasti bir tutumdan ya da

ciddi bir ihmalden kaynaklandığını gösteren herhangi bir bulgu olmadığı ve

olayın meydana geldiği koşulların -bu bağlamda- herhangi bir şüphe

uyandırmadığı anlaşılmaktadır. Başvurucu da söz konusu olayın görevli personel

tarafından kendisine zarar verilmek kastıyla gerçekleştirildiği yönünde bir

iddia ileri sürmemiştir. Tüm bu hususlar dikkate alındığında başvuru konusu

olayın yukarıda belirtilen istisnalar (bkz. § 33) kapsamında bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Dolayısıyla Anayasa’nın 17. maddesi bağlamında devletin sahip olduğu “etkili

bir yargısal sistem kurma” yönündeki pozitif yükümlülük, somut olayda mağdura adli

ya da idari yargı mercileri önünde açabileceği bir tazminat ya da tam yargı

davası yolunun sağlanması ile yerine getirilmiş sayılabilir.

36. Bu bağlamda Anayasa

Mahkemesi, Türk hukuk sisteminde mevcut bir hukuk yolu olan, hem hastanenin ve

ilgili personelin mesuliyetini saptayabilecek hem de gerektiği takdirde zararın

ödenmesini sağlayabilecek olan tazminat davasının hâlihazırda devam ettiğini

tespit etmektedir. Anayasa Mahkemesi, yukarıda yer verilen Yargıtay

içtihatlarını da ( bkz. §§ 27, 28) göz önünde bulundurarak açılan tazminat davasının,

makul bir başarı şansı sunmadığı sonucunu çıkarmaya olanak sağlayan herhangi

bir husus içermediği kanaatine varmıştır. Bu durumda maddi ve manevi varlığı

koruma hakkının ihlal edildiği yönünde ileri sürülen iddiaların -yargılama

süreci kesin olarak sona ermediğinden- bu aşamada incelenmesi mümkün değildir.

37. Hukuka veya sözleşmeye

aykırı bir fiil nedeniyle başkasına verilmiş olan zararın tazmin edilmesi

yükümlülüğünü ifade eden hukuki sorumluluk, ceza hukuku alanında suç diye

adlandırılan insan davranışına göre daha geniş bir hukuka aykırı davranış

grubunu kapsamaktadır. Bir eylemin suç teşkil edebilmesi için ilgili kanunda

açıkça tanımlanması gerekirken haksız fiil için böyle bir sınırlamaya yer

verilmemektedir. Ayrıca, ceza hukuku alanında taksire dayalı sorumluluğun

istisnai nitelik taşımasına rağmen kasten veya taksirle başkalarına verilen

zararın hukuki sorumluluk kapsamında giderim imkânının daha fazla olduğu, ceza

hukuku alanında objektif sorumluluğa yer verilmezken hukuki sorumluluk alanında

objektif sorumluluk esasının da etkin şekilde uygulandığı ve hukuki sorumluluk

alanında aynı maddi vakıalar çerçevesinde daha düşük bir ispat standardı

kullanılarak kişisel sorumluluğun söz konusu olabildiği anlaşılmaktadır. Bunun

yanı sıra hukuk sistemimizde ceza muhakemesinde şahsi hak iddiasında bulunma

imkânı ortadan kaldırılırken hukuki sorumluluk alanındaki tazmin yükümlülüğünün

asıl gayesinin zarar görenin zararının telafi edilmesi olduğu dikkate

alındığında özellikle somut başvuruya konu ihlal iddiasına benzer uyuşmazlıklar

açısından hukuki tazmin yolunun daha yüksek başarı şansı sunabilecek,

kullanılabilir ve etkili bir başvuru yolu olduğu anlaşılmaktadır (Işıl Yaykır, B.

No: 2013/2284, 15/4/2014, § 44).

38. Açıklanan nedenlerle tıbbi

hata sonucunda maddi ve manevi varlığı koruma hakkının ihlal edildiği iddiasını

içeren başvurunun diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemiş olması

nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Başkan : Burhan ÜSTÜN Üyeler : Serruh KALELİ Nuri NECİPOĞLU Hicabi DURSUN Rıdvan GÜLEÇ Raportör Yrd. : Halil İbrahim DURSUN Başvurucu : Yaprak YÜKSEK Vekili : Av. Meriç KAPTAN