Mehmet Reha Baran Başvurusu (B. No: 2017/37797)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, bir gösteriye yapılan polis müdahalesi

neticesinde yaralanma meydana gelmesi ve bu olaya ilişkin açılan ceza

soruşturmasının etkili yürütülmemesi nedeniyle eziyet yasağının ihlal edildiği

iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru 10/11/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan

ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik

incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul

edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet

Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda

bulunmuştur.

III. OLAY VE

OLGULAR

A. Genel

Bilgiler

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve

Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler

çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucu 31/5/2013 tarihinde akşam saatlerinde

Selbaşı Sokak'ta (İstanbul, Harbiye) başından yaralanmıştır. Olayın yaşandığı

tarihte İstanbul'da Gezi Parkı olayları devam etmektedir (söz konusu

olayların arka plan bilgisi için bkz. Özge Özgürengin, B. No: 2014/5218,

19/4/2018, § 10).

10. Başvurucu olay yerinde bulunanlar tarafından Şişli

Hamidiye Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesine (Şişli Hastanesi) götürülmüştür.

Söz konusu Hastane tarafından aynı gün saat 22.45'te adli muayene formu

düzenlenmiştir. Raporun olay öyküsüne "Bugün sağ gözüne biber gazı

kapsülü gelmesi sonrasında gözde görme kaybı." ifadesi yazılmıştır.

Raporun sonuç kısmı ise şu şekildedir:

"Sağ göze kapsül patlaması sonrası

görme kaybı olan hastada sağ gözde perforasyon saptandı. GKS:15 şuuru açık

koopere orayente olan hastada sağ gözde alt ve üst kapakta hematom mevcut olup

göz konsultasyonu istendi. Mevcut bulgular darp ile uyumludur."

11. Başvurucu avukatı aracılığıyla 3/6/2013 tarihinde

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına (Savcılık) dilekçe vererek gaz maskesi takan

polislerin hedef gözetip attığı gaz kapsülü nedeniyle gözünden yaralandığını

belirterek polislerden şikâyetçi olmuştur. Şikâyet dilekçesinde; arkadaşı

Ö.B.C.Z. ile Taksim'deki minibüs duraklarına gitmekte iken Harbiye'deki polis

müdahalesine denk geldiklerini, göstericilerden birkaçıyla birlikte ara sokağa

(Subaşı Sokak) kaçtığını, bu sırada yanındaki arkadaşından ayrıldığını, sokakta

bulunduğu sırada polisin attığı gaz fişeğiyle yaralandığını iddia etmiştir.

Başvurucu kendisini hastaneye götüren kişilerin ve yanındaki arkadaşının açık

kimlik bilgileri ve adreslerini bildirerek tanık olarak dinlenilmelerini,

ayrıca yaralandığı sokakta bulunan huzurevi ile trafik tabelasının karşısındaki

binada bulunan kamera kayıtlarının muhafaza altına alınmasını talep etmiştir.

B. Ceza

Soruşturması Süreci

12. Başvurucunun şikâyeti üzerine Savcılık soruşturma

başlatmıştır. Bu kapsamda aynı gün Şişli İlçe Emniyet Müdürlüğüne müzekkere

yazılarak Şubaşı Sokak içini gören, huzurevine ait güvenlik kameraları ile

çevrede bulunan işyerlerindeki güvenlik kameralarının ve yine söz konusu sokağa

çıkan caddeyi gören MOBESE kameralarının 31/5/2013 günü saat 21.00 ila 23.00

saatlerindeki görüntülerinin CD ortamına aktarılarak gönderilmesi, ayrıca

yatarak tedavi gören başvurucunun avukatı olduğu hâlde beyanının alınması istenmiştir.

13. Başvurucunun şikâyetine ilişkin soruşturma 7/6/2013

tarihinde aralarında şahsi ve fiilî irtibat bulunması nedeniyle 2013/79334

numaralı soruşturma dosyasıyla birleştirilmiştir. 8/11/2013 tarihinde ise

birleştirilen dosyadan ayrılarak yeni bir soruşturma numarası almıştır

(2013/158826). Başvurucunun dosyası bu kez 23/2/2015 tarihinde yeniden

2013/79334 numaralı dosyayla birleştirilmiş ise de 21/5/2015 tarihinde Gezi

Parkı eylemleri olarak bilinen olaylarla ilgili tüm şikâyetlerin bir arada değerlendirilmesinin

soruşturmayı sürüncemede bıraktığı gerekçesiyle yeniden bu dosyadan ayrılmış ve

2015/67489 numaralı soruşturmaya kaydedilmiştir.

1. Başvurucunun

Beyanları

14. Başvurucu 5/6/2013 tarihinde avukatı eşliğinde polise

ifade vermiştir. İçeriği şikâyet dilekçesine benzeyen ifadesinde başvurucu

özetle Harbiye Askerî Müzesi karşısında arkadaşıyla evine gitmek üzere

ilerlerken polisin gösterici bir gruba müdahale ettiğini gördüğünü,

bulundukları yere biber gazı atılması üzerine Selbaşı Sokak'a doğru kaçtığını,

sokaktan çıkmak üzere yol ararken polisin attığı gaz bombasının gözüne isabet

etmesi sonucu yere düştüğünü, gazın dağılması ve yere düşmesi neticesinde

nefesinin kesildiğini, zorlukla yerden kalkıp on metre kadar yürüyebildiğini,

tanımadığı iki kişinin kendisini yerden kaldırarak hastaneye getirdiğini beyan

etmiştir. Başvurucu ifadesinin devamında sokak içindepolise veya etrafa karşı

herhangi bir eylemi olmamasına rağmen hedef alarak yaralanmasına sebep olan tüm

polislerden şikâyetçi olduğunu söylemiştir.

15. Başvurucunun 27/3/2014 tarihinde avukatı eşliğinde

Savcılıkta verdiği ifadesi şöyledir:

"Ben 31/05/2013 günü saat 22.30

sıralarında Harbiye Subaşı Sokak içerisinde gaz kapsülü ile yaralandım. Sağ

gözümden yaralandım. Sağ gözüm tamamen alındı yerine protez takıldı. Bursa

Retina Göz Hastanesinde alındı. Film ve grafilerim hepsi Nilüfer ilçesinde

bulunan Bursa Retina Göz Hastanesindedir. Ancak daha öncesinde olay öncesinde 1

hafta Şişli Eftal de yattım. Ancak göz alınma ameliyatımı Bursa'da oldum. Bana

ateş eden polisi görmedim. Bende göstericiler arasındaydım. Ancak herhangi bir

şekilde kimseye zarar verici bir davranışta bulunmadım. Bir müddet

göstericilerin arasında bulunduktan sonra kendilerinin arasından ayrılıp

gösteri mahallinden uzaklaşıyordum. Bana gaz tüfeği ile ateş eden polisi

görmedim. Herhangi eşkal bilgisi veremem. Olayın meydana geldiği yaralandığım

yeri kroki ile çizip gerek göstericilerin bulunduğu gerekse polislerin

bulunduğu yeri krokiyle gösterip bir hafta içinde size sunacağım. Sadece benim

kamera kaydında görüntüm var ancak bana ateş eden polislerin herhangi bir

görüntüsünü göremedim. Ayrıca Bursa'daki hastanenin de adresini dosyanıza

bildireceğim. Dedi. Kendisine bir hafta süre verildi. Ben bulunduğum sokağın

içerisindeyken polisler sokağın başındaydı. Ancak polisleri görmedim. Daha

doğrusu gaz fişeği sokağın başından bana geldi. Yoksa ben atan polisleri

görmedim. Sokağın başı ile benim bulunduğum yer arasında da 50 metre mesafe

vardır. Şikayetçiyim."

2. Tanık

İfadeleri

16. 27/11/2013 tarihinde polis merkezinde Ö.B.C.Z. tanık

sıfatıyla ifade vermiştir. İfadesinde özetle olay günü dayısının oğlu olan

başvurucu ile gezmek için Nişantaşı'na geldiklerini, akşamleyin dolmuşa binmek

için Taksim'e doğru gittikleri sırada Cumhuriyet Caddesi üzerinde kalabalık bir

grupla karşılaştıklarını, bulundukları yere biber gazı atılınca birbirlerinden

ayrıldıklarını ve başvurucuyu kaybettiğini, şarjı bittiği için kendisine

ulaşamadığını, daha sonra hastaneye kaldırıldığını öğrendiğini, nasıl

yaralandığını görmediğini belirtmiştir. Ö.B.Z.C. 3/11/2015 tarihinde bu kez

Savcılıkta ifade vermiş ve benzer beyanlarda bulunmuştur.

17. Soruşturma kapsamında başvurucunun dinlenilmesini

talep ettiği (bkz. § 11) U.D. ve A.Ö. Savcılıkta 27/1/2015 tarihinde tanık

sıfatıyla dinlenilmiştir. Tanık A.Ö. ifadesinde özetle olay günü akşam 22-22.30

sıralarında gösteri yapmak için Cumhuriyet Caddesi'nden Taksim'e doğru gitmek

istediklerini, polisin cadde üzerine K. mağazası üzerinde kalkanlarla barikat

kurarak ilerlemelerine engel olduğunu, slogan attıklarını fakat saldırı

niteliğinde bir eylemleri olmadığını, buna rağmen polisin sürekli gaz tabancası

kullandığını, gazdan etkilenmemek için Selbaşı Sokak'a doğru arkadaşı U.D. ile

kaçtıklarını, çok sayıda göstericinin de bu tarafa doğru kaçtığını beyan

etmiştir. Tanık ifadesinin devamında motosikletlerine binip U.D. ile geri

dönmeye çalıştıkları sırada sokağın az ilerisinde bir kalabalık gördüklerini ve

bu grubun arasında yerde bir kişinin yattığını fark ettiklerini, çevredekilerden

birinin bu kişiye buz uyguladığını, bu kişiyi daha önce tanımadığını, olay

nedeniyle ismini öğrendiğini, arkadaşı U.D.nin başvurucuyu hastaneye

götürdüğünü, başvurucunun yaralandığı anı görmediğini fakat tahminine göre

sokağın diğer tarafından bir müdahale olmaması sebebiyle barikat kurulan

taraftan atılan gaz fişeğinin isabet etmiş olabileceğini söylemiştir. Tanık

U.D., A.Ö.nün ifadesine benzer şekilde anlatımda bulunmuştur.

3. Görüntü

Kayıtları

18. Savcılığın talebi üzerine görüntü kaydı elde

edilmesine ilişkin yapılan araştırma 5/6/2013 tarihinde iki polis memuru ve

G.Y. isimli avukat tarafından tutanağa bağlanmıştır. Buna göre cadde üzerindeki

bir mağazanın ve Harbiye Askerî Müzesi'nin kamera görüntülerine bakıldığı fakat

olayı gösterir kayıt bulunmadığı, ayrıca cadde üzerinde bulunan 89-03 numaralı

MOBESE kamerasının kayıt yapmış olabileceği belirtilmiştir. Üç polis memurunun

söz konusu MOBESE kamerasına ilişkin olarak düzenlediği tutanakta ise istenen

tarih ve saatte herhangi bir görüntü kaydı olmadığı yazılıdır. Belirtilen

tutanakların gönderildiği üst yazıda olayın meydana geldiği sokağın Subaşı

değil Selbaşı olduğu vurgulanmıştır.

19. Başvurucu vekili, Şişli İlçe Emniyet Müdürlüğünce

temin edilip kendisine verilen görüntüleri 11/11/2013 tarihinde Savcılığa

sunmuştur.

20. Başvurucu vekilinin sunmuş olduğu değerlendirilen

görüntüler Savcılıkça bilirkişiye tevdi edilerek hakkında rapor hazırlaması

istenmiştir. 9/2/2015 tarihli raporda saat 21.00'de başlayan görüntülerin

23.00.48'de bittiği ve güvenlik kameralarına ait olan görüntülerde ses kaydı

olmadığı belirtilmiştir. Görüntülerden üç resim seçilerek yapılan tespitler şu

şekildedir:

- Kamera saatine göre 31/5/2013 günü saat 22.25 sularında

gaz fişeği atıldığı

- Kaçan şahıslara ulaşmadığı

- Gaz fişeği atanların kamera açısında olmadığı,

gözükmediği

- Müştekinin şikâyetine konu olayın tespit edilemediği

4. Şüpheli

Savunmaları

21. İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü 31/5/2013 tarihinde

saat 08.00'den ertesi gün aynı saate kadar Taksim ve Harbiye semtlerinde gaz

mühimmatı kullanan ve yine olaylarda görev yapan diğer polis memurlarının

listesini göndermiştir. İkisi Savcılıkta, diğerleri Emniyet Müdürlüğünde olmak

üzere 5/6/2014 ila 21/7/2015 tarihlerinde gaz mühimmatı kullanan sekiz polis

memurunun şüpheli sıfatıyla ifadesi alınmıştır. İfade veren yedi kişi,

başvurucunun yaralandığı Harbiye bölgesinde görev yapmadığını beyan etmiştir.

22. Şüphelilerden M.C.Y. 5/6/2014 tarihli Savcılık

ifadesinde özetle olay günü Harbiye'de görev yaptığını, olaylar sırasında gaz

kullandığını, aldığı kurslar ve verilen talimatlara neticesinde 45 derecelik

açıyla atış yaptığını, yaptığı atışlardan sonra yaralanan hiç kimseyi

görmediğini, Gezi olayları boyunca sadece beş altı kez gaz kullandığını, müştekiyi

tanımadığını beyan etmiştir.

23. Savcılık, olay yerinde bulunmadığını bildiren altı

kişi ile birlikte H.Ş. isimli polis memurunun olaylar sırasında cep

telefonlarının hangi baz istasyonundan sinyal aldığını tespit etmek için izin

talep etmiş; İstanbul 4. Sulh Ceza Hâkimliğince 7/2/2017 tarihinde talep kabul

edilmiştir. İstenen bilgiler 27/3/2017 tarihinde Bilgi Teknolojileri ve

İletişim Başkanlığı tarafından bir CD ile gönderilmiştir. CD içeriği UYAP'a

aktarılmamıştır.

5. Başvurucu

Hakkında Düzenlenen Diğer Sağlık Raporları

24. Başvurucu hakkında düzenlenen adli muayene formu

gönderilerek (bkz. § 10) Adli Tıp Kurumundan (ATK) kesin rapor hazırlaması

istenmiştir. ATK tarafından düzenlenen 30/7/2013 tarihli raporda; sağ gözde perforasyona

neden olan yaralanmanın kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir duruma sebebiyet

vermediği ve yaralanmanın etkisinin basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek

ölçüde, hafif nitelikte olmadığı değerlendirilmiştir. Ayrıca raporda, olay

tarihinden altı ay sonra başvurucunun gönderilmesi hâlinde yaralanmanın

organlardan birinin işlevinin sürekli zayıflamasına veya yitirilmesine sebep

olup olmadığı konusunda görüş bildirilebileceği belirtilmiştir.

25. Şişli Hastanesinde başvurucu hakkında düzenlenen

13/11/2013 tarihli özürlü sağlık raporunda tek gözde körlük teşhisine yer

verilerek özür oranın %32 olduğu tespit edilmiştir.

6. Soruşturma

Sonunda Verilen Kararlar

26. Savcılıkça 25/5/2017 tarihinde ifadesi alınan sekiz

polis memuruna ilişkin olarak kovuşturma yapılmamasına karar verilmiştir.

Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"...2559 Polis Vazife ve Selahiyet

Kanununun 16. Maddesi dosya içerisinde mevcut bilirkişi raporları, şüpheli

ifadeleri, müşteki beyanı, doktor raporları içerikleri ve tüm soruşturma evrakı

birlikte değerlendirildiğinde;

Şüphelilerin Zor Kullanma Yetkisine

İlişkin Sınırın Aşıldığına dair kamu davası açmayı gerektirir kanıt ve emare

elde edilemediğinden,

Şüpheliler hakkında KAMU ADINA

KOVUŞTURMAYA YER OLMADIĞINA,..." [karar verildi.]

27. Savcılık tarafından 30/5/2017 tarihinde daimî arama

kararı verilmiştir. Kararın içeriği şu şekildedir:

"Müştekinin olay tarihinde Harbiye

Subaşı sokak içinde polis memurları tarafından ateş açıldığı, müştekinin gözüne

isabet ettiği, gözünden yaralandığı, gözünün kaybına sebep olacak şekilde

yaralanmasına sebep olanlar hakkında şikayetçi olduğu, yapılan tüm

araştırmalara rağmen şüphelilerin tespit edilemediği,

Bu şekilde, atılı suçu işlediği iddia

edilen kimliği tespit edilemeyen şüphelinin/şüphelilerin, çok sıkı bir şekilde

araştırılarak kimliğinin/kimliklerinin belirlenmesi, yakalandığı/yakalandıkları

takdirde mevcutlu olarak savcılığımıza sevk edilmesi/edilmeleri, aksi halde

zamanaşımı tarihine kadar sürekli olarak araştırmaya devam edilmesi ve tekide

mahal verilmeksizin her üç ayda bir Cumhuriyet Başsavcılığımıza bilgi verilmesi

rica olunur. "

28. Başvurucu, kovuşturmaya yer olmadığına dair karara

itiraz etmiştir. Başvurucu itiraz dilekçesinde özetle tebligat yapılarak

ifadeye çağrılan dört, ataması yapıldığı için tebligat çıkarılmayan üç, ZED

tüfeği kullandığı tespit edilen dokuz ve özel timde görevli altı polis

memurunun ifadelerinin alınmadığını, sehven yanlış belirtilen sokak isminin

resen düzeltilerek doğru yerdeki kamera görüntülerinin tespit edilmediğini, gaz

fişeği hukuka aykırı şekilde atılmasına rağmen ateş tarzının ortaya

konulmadığını belirterek yapılan soruşturmanın etkisiz olduğunu iddia etmiştir.

Başvurucunun itirazı İstanbul 6. Sulh Ceza Hâkimliğinin 28/9/2017 tarihli

kararıyla kesin olarak reddedilmiştir. Verilen karar 11/10/2017 tarihinde

başvurucuya tebliğ edilmiştir.

29. Başvurucu 10/11/2017 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

30. Şişli İlçe Emniyet Müdürlüğü Feriköy Polis Merkezi

7/6/2017 tarihinde üçer aylık araştırma kapsamında ilgili faillerin tespitinin

henüz mümkün olmadığını ve araştırmaların devam ettiğini bildirmiştir. UYAP'ta

yapılan sorgulamada söz konusu evrak dışında soruşturma makamları tarafından

başkaca bir araştırma yapıldığını gösterir belge bulunmamaktadır.

C. Başvurucunun

Açtığı Tam Yargı Davası

31. Başvurucu, emniyet güçlerinin attığı gaz kapsülünün

gözüne isabet etmesi nedeniyle ortaya çıkan zararın giderilmesi amacıyla

İstanbul 7. İdare Mahkemesinde -ıslahla birlikte- 1.378.264,99 TL maddi ve

500.000 TL manevi tazminat talepli dava açmıştır. Başvurucunun davası 30/5/2018

tarihinde reddedilmiştir.

32. Başvurucunun istinaf talebi İstanbul Bölge İdare

Mahkemesi Dokuzuncu İdare Dava Dairesinde (Daire) 19/3/2019 tarihinde

incelenerek kabul edilmiştir. Kararın ilgili kısmı şu şekildedir:

"...Olay sonrası [U.D. ve A.Ö.] tarafından Şişli

Eftal Eğitim ve Araştırma Hastanesine kaldırılan davacının Genel Adli Muayene Raporunda;

"Sağ göze kapsül patlaması sonrası görme kaybı olan hastada sağ gözde

perforasyon saptandı, GKS:15 Şuuru açık koopere orayante olan hastada sağ gözde

alt ve üst kapakta hematom mevcut olup göz konsultasyonu istendi. Mevcut

bulgular darp ile uyumludur." ifadesine yer verildiği, davacıyı hastaneye

götürdüğü ileri sürülen [U.D. ve A.Ö.] tarafından 27.01.2015 tarihinde

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına verilen ifadede özetle; ismini daha sonra

öğrendikleri davacının yaralandığı anı görmediklerini ancak gözüne gaz fişeği

isabet ettiğinin ifade edildiği, davacı tarafından müşteki sıfatıyla İstanbul

Cumhuriyet Başsavcılığına verilen 27.03.2014 tarihli ifadede ise; '... Bana

ateş eden polisi görmedim. Ben de göstericiler arasındaydım. Ancak herhangi bir

şekilde kimseye zarar verici bir davranışta bulunmadım. Bir müddet

göstericilerin arasında bulunduktan sonra kendilerinin arasından ayrılıp

gösteri mahallinden uzaklaşıyordum.' ifadelerine yer verildiği, olaylarla

ilgili 31.05.2013 tarihinde düzenlenen 'Olay ve Yakalama Tutanağında'

kovalamaca sonucu yakalanan ve gerekli adli işlemlerin takibi için İstanbul

Emniyet Müdürlüğü Vatan Hizmet Binası Güvenlik Şube Müdürlüğüne götürülen

kişiler arasında davacının yer almadığı görülmektedir.

Öte yandan; davacının şikayeti üzerine

Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından başlatılan soruşturma neticesinde Savcılığın

25.05.2017 tarih ve Soruşturma No: 2015/67489 sayılı kararı ile zor kullanma

yetkisine ilişkin sınırın aşıldığına dair kamu davası açmayı gerektirir kanıt

ve emare elde edilemediği gerekçesiyle şüpheliler hakkında Kamu Adına

Kovuşturmaya Yer Olmadığına dair karar verildiği görülmektedir.

Toplumsal olaylar neticesinde bozulan

kamu düzeninin yeniden tesisi için kolluk güçlerince mevzuatın kendilerine

yüklediği görev sınırları içerisinde müdahalede bulunulabileceği

tartışmasızdır. Ancak söz konusu müdahalenin öngörülen amaçla orantılı ve

ölçülü olması, kişilerin yaşam hakkını tehdit edecek nitelikte olmaması

gerekmektedir.

Dava dosyasında bulunan bilgi ve

belgeler ile olay sonrası davacının kaldırıldığı Şişli Hamidiye Eftal Eğitim ve

Araştırma Hastanesine ait muayene raporları ve tanık ifadelerinin bir bütün

olarak değerlendirilmesi neticesinde, polisin attığı biber gazı kartuşunun

isabet etmesi nedeniyle davacının yaralandığı, güç kullanma yetkisinde sınırın

aşıldığı, idarenin toplumsal olaylara müdahale etme hizmetini yerine getirirken

kusurlu davrandığı sonuç ve kanaatine varılmış olup, davacının maddi ve manevi

zararının hizmet kusuru çerçevesinde davalı idarece tazmini gerektiği sonuç ve

kanaatine varılmıştır...."

33. Daire, yukarıda yer verilen gerekçeyle İstanbul 7.

İdare Mahkemesinin kararını kaldırarak davanın kısmen kabulüne; buna göre de

1.378.264,99 TL maddi, 50.000 TL manevi tazminatın davalı idareden alınarak

başvurucuya verilmesine karar vermiştir. Temyiz yolu açık olan karar henüz

kesinleşmemiştir.

IV. İLGİLİ

HUKUK

A. Ulusal Hukuk

34. Anayasa Mahkemesi Özlem Kır (B. No: 2014/5097,

28/9/2016, §§ 22-27) kararında; 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve

Salâhiyet Kanunu’nun “Zor ve silah kullanma” kenar başlıklı 16.

maddesine, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Kanunun

hükmü ve amirin emri” kenar başlıklı 24. maddesine, 5237 sayılı Kanun'un

"Sınırın aşılması" kenar başlıklı 27. maddesinin (1) numaralı

fıkrasına,5237 sayılı Kanun'un "Kasten yaralama" kenar

başlıklı 86. maddesinin (3) numaralı fıkrasının ilgili kısmına, 5237 sayılı

Kanun'un "Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama" kenar

başlıklı 87. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmına yer vermiştir.

35. Anayasa Mahkemesi Ali Ulvi Atunelli (B. No:

2014/11172, 12/6/2018, §§ 25-27) ve Özlem Kır (aynı kararda bkz. §§

28-30) kararlarında; 30/12/1982 tarihli ve 17914 sayılı Resmî Gazete’de

yayımlanan Polis Çevik Kuvvet Yönetmeliği’nin 25. maddesinin ilgili

kısımlarına, İçişleri Bakanlığının yayımladığı 25/8/2011 tarihli Toplumsal

Olaylarda Görevlendirilen Personelin Hareket Usul ve Esaslarına Dair

Yönerge'nin 10. ve 12. maddelerinin ilgili kısımlarına, Emniyet Genel

Müdürlüğünün 26/6/2013 ve 22/7/2013 tarihlerinde çıkardığı iki ayrı genelgeyle

daha ayrıntılı hâle getirdiği ve Aralık 2008 tarihinde hazırladığı Göz

Yaşartıcı Gaz Silahları ve Mühimmatları Kullanım Talimatı'nın ilgili

kısımlarına yer vermiştir.

B. Uluslararası

Hukuk

36. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin gaz fişeği

kullanılmasına yaklaşımı için bkz. Egemen Budak, B. No: 2016/14870,

9/6/2020, § 27.

V. İNCELEME VE

GEREKÇE

37. Mahkemenin 27/1/2021 tarihinde yapmış olduğu

toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun

İddiaları ve Bakanlık Görüşü

38. Başvurucu; denk geldiği gösteriye yapılan kolluk

müdahalesinden kaçmak isterken polis tarafından atılan gaz fişeği nedeniyle sağ

gözünü kaybettiğini, şikâyeti sonrası olayla ilgili yürütülen ceza

soruşturmasının eksik olduğunu belirtmiştir. Başvurucu kovuşturmaya yer

olmadığı kararına itirazında ileri sürdüğü hususları tekrarlamıştır. Kolluk

tarafından yaralandığının Savcılık tarafından verilen kararlara net şekilde

yansıdığını ifade eden başvurucu; olayın üzerinden bir yıl geçtikten sonra

şüphelilerinin ifadelerinin alındığını, dört yılın sonunda ise soyut beyanlara

ve bilimsel olmayan raporlara dayanılarak haksız bir sonuca ulaşıldığını,

verilen karara itirazının ise gerekçesiz şekilde reddedildiğini iddia etmiştir.

Başvurucu, dile getirdiği hususlar nedeniyle kötü muamele yasağı ile adil

yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

39. Bakanlık görüşünde, başvurunun Anayasa'nın 17.

maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağı

kapsamında incelenmesi gerektiği belirtilmiştir. Bakanlık, başvurucunun

tazminat istemli davasında aleyhinde karar verildiğini fakat henüz kesinleşmemesi

nedeniyle başvuru yollarının tüketilmediği görüşündedir. Bakanlık; ülke

geneline yayılmış olan Gezi Parkı olaylarının yoğun olarak yaşandığı olay

tarihinde eylemlerin merkezi konumunda olan Taksim'de eylemcilerin arasında

bulunan başvurucunun yasa dışı eylemlere destek vermek amacıyla kendi isteği

ile protesto gösterilerine katıldığını, polisin kasıtlı davranışı nedeniyle sağ

gözünden yaralandığını gösteren herhangi bir somut kanıt unsuru bulunmadığını,

yürütülen soruşturmada da olayın gerçekleşme koşullarına ilişkin tüm delillerin

toplanılarak etkili soruşturma yükümlülüğünün gereklerinin yerine getirildiğini

savunmuştur.

40. Başvurucu, Bakanlık görüşüne ilişkin beyanında olay

günü gösteriye katılmadığını, açtığı tazminat davasında ise lehine karar

verildiğini belirtmiş; ayrıca başvuru formundaki iddialarını yinelemiştir.

B. Değerlendirme

41. Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve

manevî varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin (3) numaralı fıkrasının

ilgili kısmı şöyledir:

"Kimseye işkence ve eziyet

yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi

tutulamaz.”

42. Anayasa’nın "Devletin temel amaç ve

görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Devletin temel amaç ve görevleri,

… kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak

ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak

surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın

maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya

çalışmaktır."

43. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucular tarafından

yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki

tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969,

18/9/2013, § 16). Başvurucu tarafından ileri sürülen iddiaların Anayasa’nın 17.

maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağı

kapsamında olduğu değerlendirilmiş ve inceleme bu yasak bağlamında yapılmıştır.

1. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

44. Somut olayda Bakanlık, başvurucunun açtığı tam yargı

davasının henüz kesinleşmediğini belirterek başvuru yollarının tüketilmediğini ileri

sürmektedir. Ayrıca başvurucunun yaralanmasıyla sonuçlanan olay hakkında

Savcılık tarafından yürütülmekte olan ceza soruşturması derdesttir. Bu nedenle

başvuru yollarının tüketilmesi kuralı açısından ayrıca bir değerlendirme

yapılması gerekir.

45. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının ilgili

kısmı şöyledir:

"...Başvuruda bulunabilmek için

olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır."

46. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı

fıkrası şöyledir:

"İhlale neden olduğu ileri

sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal

başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması

gerekir."

47. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm

organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya

çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu

nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece

mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve

bir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B.

No: 2012/403, 26/3/2013, § 16).

48. Devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma

hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüğünün usul boyutu da bulunmaktadır. Usul

yükümlülüğü çerçevesinde devlet, doğal olmayan her türlü fiziksel ve ruhsal

saldırı olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa

cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma yürütmek

durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, söz konusu saldırıları

önleyen hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve kamu

görevlilerinin ya da kurumlarının karıştığı olaylarda bunların sorumlulukları

altında meydana gelen olaylar için hesap vermelerini sağlamaktır (Cezmi

Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 110).

49. Usul yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği

soruşturma türünün bireyin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının esasına ilişkin

yükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı olarak

tespiti gerekir. Bu şekilde gündeme gelen yaşam hakkı ya da kötü muamele

iddialarına konu davalarda Anayasa’nın 17. maddesi gereğince devletin

sorumluların tespit ve cezalandırılmalarına imkân verebilecek nitelikte ceza

soruşturması yapma yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda, yürütülen idari

ve hukuki soruşturmalar ve davalar sonucunda sadece tazminat ödenmesi, bu hak

ihlalini gidermek ve mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir (Serpil

Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 55).

50. Anayasa Mahkemesi, kolluk görevlilerince

darbedildiğini iddia eden kişi tarafından açılan tam yargı davasının

incelendiği bir başvuruyu kötü muamele yasağı kapsamında ele almış ve yaptığı

değerlendirmede tam yargı davasının tazminat imkânı sunmakla birlikte kötü

muamele vakasının aydınlatılmasına, sorumluların tespitine ve

cezalandırılmasına yönelik bir sonuç elde edilmesi için yetersiz ve etkisiz

kalacağını, bu konudaki etkili yolun ceza soruşturması olduğunu belirterek

-başvurucunun adli makamları harekete geçirmek için bir başvurusunun da

bulunmadığı dikkate alınarak- başvuru yollarının tüketilmediği neticesine

ulaşmıştır (Zeki Güngör, B. No: 2013/8491, 31/3/2016, §§ 39-45).

51. Başvurucunun gözünde meydana gelen yaralanma

nedeniyle idare mahkemesinde açtığı tam yargı davasının somut olay bağlamında

etkili bir yol olarak kabul edilmesi mümkün görünmediğinden söz konusu davanın

kesinleşmemesi nedeniyle başvuru yolunun tüketilmediğinden bahsedilemeyecektir.

52. Diğer taraftan kamu görevlilerinin güç kullanımı

nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiaları konusunda etkili

yolun ceza soruşturması olduğu bilinmekle birlikte somut olayda Savcılık soruşturmasında

bazı şüpheliler hakkında kovuşturma yapmama kararı alınmasına rağmen henüz

soruşturma tamamlanmamış, daimî arama kararı verilmiştir.

53. Başvurucunun bir soruşturmanın açılmayacağının,

soruşturmada ilerleme olmadığının, etkili bir ceza soruşturması yapılmadığının,

ileride de böyle bir soruşturmanın yürütüleceği konusunda en ufak gerçekçi bir

şans olmadığının farkına vardığı veya varması gerektiği andan itibaren yaptığı

bireysel başvurular kabul edilebilmelidir (Rahil Dink ve diğerleri, B.

No: 2012/848, 17/7/2014, § 77).

54. Daimî arama kararından sonra soruşturmanın

ilerlemesine katkı sağlayan herhangi bir araştırma yapılmamış, esaslı bir delil

dosyaya yansımamıştır.

55. Öte yandan başvuru yollarının tüketilip tüketilmediği

yönünde karar verebilmek için devletin Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında etkili

soruşturma yapma pozitif yükümlülüğünün çerçevesinin ve somut olayda ne

şekilde yerine getirildiğinin tespiti de gerekmektedir. Ne var ki anılan

hususların tespiti, somut olayda esas hakkında inceleme yapılmasını zorunlu

kılmaktadır (Pınar Durko, B. No: 2015/16449, 28/6/2018, § 67).

56. Bu itibarla açıkça dayanaktan yoksun olmayan ve kabul

edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmayan

başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas

Yönünden

a. Anayasa'nın

17. Maddesinin Maddi Boyutunun İhlal Edildiğine İlişkin İddia

(i) Genel

ilkeler

57. Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve

geliştirme hakkına sahip olduğu, Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına

alınmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasında insan onurunun korunması

amaçlanmış; üçüncü fıkrasında da kimseye işkence ve eziyet

yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan ceza veya

muameleye tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır (Cezmi Demir ve

diğerleri, § 80).

58. Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi tarafından

kötü muamele, kişi üzerindeki etkisi gözetilerek derecelendirilmiş ve farklı

kavramlarla ifade edilmiştir. Dolayısıyla Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü

fıkrasında geçen ifadeler arasında bir yoğunluk farkının bulunduğu

görülmektedir. Bir muamelenin işkence olarak nitelendirilip

nitelendirilmeyeceğini belirleyebilmek için anılan fıkrada geçen eziyet

ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele kavramları ile işkence

arasındaki ayrıma bakmak gerekmektedir. Bu ayrımın özellikle çok ağır ve

zalimane acılara neden olan kasti insanlık dışı muamelelerdeki özel duruma

işaret etmek ve bir derecelendirme yapmak amacıyla Anayasa tarafından

getirildiği, anılan ifadelerin 5237 sayılı Kanun’da düzenleme altına alınmış olan

işkence, eziyet ve hakaret suçlarının unsurlarından daha

geniş ve farklı bir anlam taşıdığı anlaşılmaktadır (Cezmi Demir ve

diğerleri, § 84).

59. İşkence seviyesine varmayan fakat yine de

önceden tasarlanmış, uzun bir dönem içinde saatlerce uygulanmış, fiziki

yaralanmaya veya yoğun maddi veya manevi ızdıraba sebep olan insanlık dışı

muameleler eziyet olarak tanımlanabilir (Tahir Canan, § 22). Bu

hâllerde meydana gelen acı, meşru bir muamele ya da cezada kaçınılmaz bir unsur

olarak bulunan acının ötesine geçmelidir. İşkenceden farklı olarak eziyette,

ızdırap verme kastının belli bir amaç doğrultusunda bulunması şartı aranmaz.

Fiziksel saldırı, darp, psikolojik sorgu teknikleri, kötü şartlarda tutma,

kişiyi kötü muamele göreceği bir yere sınır dışı ya da iade etme, devletin

gözetimi altında kişinin kaybolması, kişinin evinin yok edilmesi, ölüm

cezasının infazının uzunca bir süre beklenmesinin doğurduğu korku ve sıkıntı,

çocuk istismarı gibi muameleler Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası

bağlamında eziyet olarak nitelendirilebilir (Cezmi Demir ve diğerleri,

§ 88).

60. Devletin bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve

geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle kamu otoritelerinin bu

hakka müdahale etmemelerini yani anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen

şekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal zarar görmelerine neden olmamalarını

gerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne saygı gösterme

yükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir (Cezmi Demir ve diğerleri,

§ 81).

61. Bununla birlikte her kötü muamele iddiasının

Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının getirdiği korumadan ve Anayasa'nın

5. maddesiyle birlikte devlete yüklediği pozitif yükümlülüklerden yararlanması

beklenemez. Bu bağlamda kötü muamele konusundaki iddialar uygun delillerle

desteklenmelidir. İddia edilen olayların gerçekliğini tespit etmek için soyut

iddiaya dayanan şüphe ötesinde makul kanıtların varlığı gerekir. Bu kapsamdaki

bir kanıt yeterince ciddi, açık ve tutarlı emarelerden ya da aksi ispat edilmemiş

birtakım karinelerden oluşabilir. Bu bağlamda kanıtlar değerlendirilirken

ilgililerin süreçteki tutumları da dikkate alınmalıdır (Cezmi Demir ve

diğerleri, § 95).

62. Aynı şekilde bir muamelenin Anayasa’nın 17.

maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında olabilmesi için asgari bir ağırlık

derecesine ulaşmış olması gerekir. Bu asgari eşik, göreceli olup her olayın

somut koşulları dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bu kapsamda muamelenin

süresi, bedensel ve ruhsal etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık

durumu gibi faktörler önem taşır. Ayrıca muamelenin ardındaki saik ve amaç

dikkate alınmalıdır. Muamelenin heyecanın yükseldiği ve duygu yoğunluğunun

olduğu bir anda meydana gelip gelmediği de gözönünde bulundurulmalıdır (Cezmi

Demir ve diğerleri, § 83).

63. Belirtilmelidir ki Anayasa'nın 17. maddesi, bir

yakalamayı gerçekleştirmek için güç kullanımını yasaklamamaktadır. Ancak bu tür

bir güç, sadece kaçınılmaz ve asla aşırı olmamak kaydıyla kullanılabilmektedir.

Ayrıca kişinin kendi davranışından veya tutumundan dolayı fiziksel güce

başvurmak kesinlikle zorunlu hâle gelmedikçe bu neviden fiiller, prensip olarak

Anayasa'nın 17. maddesinde belirtilen yasağı ihlal edecektir (Gülşah Öztürk

ve diğerleri, B. No: 2013/3936, 17/2/2016, § 52).

64. Sadece sınırları belli bazı durumlarda güvenlik

güçleri tarafından fiziksel güce başvurulmasının kötü muamele olmadığı kabul

edilebilmektedir. Bu kapsamda toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde yakalamayı

gerektiren durumlarda ve gösteriye katılanların kendi tutumundan dolayı

fiziksel güce başvurmak mümkündür. Ancak bu durumda dahi bu tür bir güce sadece

kaçınılmaz hâllerde ve orantılı olmak koşuluyla başvurulabilir (Ali Rıza

Özer ve diğerleri [GK], B. No: 2013/3924, 6/1/2015, § 82).

65. Anayasa Mahkemesi kolluk görevlilerinin toplumsal

olaylara müdahalesinde araç olarak kabul edilen, kullanılması ulusal ve

uluslararası mevzuatta yasak olmayan göz yaşartıcı gazın kullanım usullerinde

öngörülen kriterlerin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında

asgari ağırlık eşiğine ulaşıp ulaşmadığını denetlediği önceki kararlarında, bu

gazın kullanılmasının bazı sağlık sorunlarına yol açabileceğinin açık olduğunu

vurgulamıştır. Ancak Anayasa Mahkemesi bir kararında kolluk görevlilerini

aşmaya çalışan grup dışındaki göstericilere doğrudan müdahale olduğunun tespit

edilemediği, ayrıca göz yaşartıcı gazın doğal etkisi dışında başvurucuda bir

yaralanma olmadığı ve gazın aşırı kullanıldığına ilişkin herhangi bir doktor

raporuna veya başka bir bulguya rastlanmadığı durumlarda gazdan etkilenmenin

Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında asgari ağırlık eşiğini

aşmadığı sonucuna varmıştır (Ali Rıza Özer ve diğerleri, §§ 91, 92).

66. Buna karşın Anayasa Mahkemesi, göz yaşartıcı gaz

silahlarının uygun olmayan bir şekilde ateşlenmesi sonucunda gaz fişeklerinin

ölümlere ya da somut olayda olduğu gibi yaralanmalara yol açma riski bulunması

nedeniyle ateşli silah kullanımına ilişkin olarak kabul ettiği ilkelerin -uygun

düştüğü ölçüde- bu silahların kullanımında da değerlendirme kriteri olarak

dikkate alınması gerektiğine karar vermiştir. Bu kapsamda gaz silahı kullanımı

konusunda kolluk görevlilerini yetkilendiren, kullanım yöntemini yeterli ve

etkili bir şekilde düzenleyen mevzuatın bu silahların keyfî ve aşırı kullanımına

engel olacak, kişiyi istenmeyen kazalara karşı koruyacak güvenceleri içermesi

gerekmektedir (Turan Uytun ve Kevzer Uytun, B. No: 2013/9461, 15/12/2015,

§§ 59, 60).

67. Bu nedenle doğrudan silah kullanımı sonucu meydana

gelen olaylarda güç kullanımının Anayasa’nın 17. maddesine göre başka bir

çarenin kalmadığı zorunlu bir durumda ve ölçülü bir şekilde

gerçekleştiğinin soruşturma makamlarınca resen ortaya konulması gerekmektedir.

Bu çerçevede kolluk görevlilerinin eylemlerinin yanında kendilerine uygun

talimatın verilip verilmediğinin, gaz fişeği atışı için kullanılan silahlar

konusunda bu kişilerin yeterli eğitim alıp almadığının ve olası riskleri

önlemek adına tedbir almakta ihmalleri bulunup bulunmadığının da incelenmesi

gerekmektedir (Turan Uytun ve Kevzer Uytun, § 60).

68. Bu doğrultuda Anayasa Mahkemesi bir başka kararında

toplumsal bir olayda müdahaleyi gerektiren duruma sebep olan kişilerden olmayan

başvurucunun bu müdahaleden etkilenmemesi için kolluk görevlilerinin gerekli

tedbirleri almadıkları ve olaya müdahaleleri sırasında kontrolsüz bir şekilde

gaz fişeği atmak suretiyle başvurucunun yaralanmasına sebep oldukları kanaatine

vararak Anayasa'nın 17. maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır (Özlem

Kır, § 80).

(ii) İlkelerin

Olaya Uygulanması

69. Anayasa Mahkemesi, asgari eşik seviyesini aştığı

varsayılan kötü muamele iddialarının makul şüphe kalmayacak şekilde

kanıtlanması şartını aramakta ve başvurularda öncelikle bu konudaki kanıtlama

sorununu ele almaktadır (Beyza Metin, B. No: 2014/19426, 12/12/2018, §

45). Somut olayda başvurucunun, kolluk güçlerinin bir gösteriye müdahalesi

sırasında gaz fişeğiyle gözünden yaralandığı hem Savcılığın daimî arama

kararından hem de olaydan hemen sonra Şişli Hastanesinde hakkında düzenlenen

adli muayene formundan anlaşılmaktadır. Kaldı ki Savcılığın kovuşturmaya yer

olmadığı kararında da bunun aksini ortaya koyan bir kabul bulunmamaktadır. Bu

durumda kamu makamları kullanılan gücün gerekli ve orantılı olduğunu ortaya

koymakla yükümlüdür.

70. Öncelikle belirtilmelidir ki göz yaşartıcı gaz

fişeğinin bir atım aleti (silahı) vasıtasıyla ateşlenmesi, bu silahın uygun

olmayan bir tarzda kullanılması durumunda ciddi yaralanmalara hatta ölümlere

sebebiyet verme potansiyelini taşımaktadır (Özlem Kır, § 63).

71. Göz yaşartıcı gaz silahlarının müdahale edilen

kişilere doğrudan ve dik (yere paralel ya da 45 derecelik açının daha da

altında bir eğimle) bir açıyla tutularak ateşlenmemesi, bunun yerine silahın

menzili dikkate alınarak havaya doğru uygun bir açıyla hedeflenen noktaya

ulaşabilecek bir atışın yapılması gerekir. Böylelikle ciddi ve ölümcül

yaralanmaların yaşanması engellenebilir (Özlem Kır, § 64).

72. Başvurucunun yaralanma anını gösterir kamera kaydı

bulunmadığından gaz fişeğinin ne şekilde atıldığının görülme olanağı bulunmasa

da başvurucunun başına denk gelecek şekildeki yaralanma ve bu yaralanmanın

ağırlığı dikkate alındığında yere paralel ve düz bir hat üzerinde ilerleyen bir

kapsülün isabet etmesi sonucu başvurucunun gözünden yaralandığı öngörülmüştür.

Öte yandan soruşturmada kapsülün hangi açıyla başvurucuya isabet etmiş

olabileceğine dair inceleme ve değerlendirme raporu bulunmaması nedeniyle bu

husus net olarak belirlenememiş, kolluğun savunma tüfeğini Göz Yaşartıcı Gaz

Silahları ve Mühimmatları Kullanım Talimatı'na uygun şekilde havaya doğru ve

belli bir açıyla kullandığının ortaya konamadığı değerlendirilmiştir.

73. Başvurucu, hastanede verdiği ilk ifadesinin aksine Savcılıkta

göstericiler arasında bir müddet bulunduğu belirtmiştir. Başvurucunun gösteriye

katıldığı kabul edilse dahi kamu makamları toplumsal bir olaya müdahale ederken

kullandığı gücün gerekli ve orantılı olduğunu ortaya koymalıdır. Kollukça

başvurucuya müdahale edilmesini gerektirir bir eyleminden bahsedilmemiş, buna

ilişkin bir bulgu soruşturma dosyasına girmemiştir. Dolayısıyla yakalanmasını

gerektirir bir davranışından söz edilmeyen başvurucunun gözüne gelecek şekilde

gaz fişeğiyle yaralanması olayında kolluğun gerekli tedbirleri almadığı ve

kontrolsüz bir şekilde gaz fişeği atmak suretiyle başvurucunun -her hâlükârda

orantısız şekilde- yaralanmasına sebep olduğu değerlendirilmiştir. Nitekim

Dairenin 19/3/2019 tarihli kararında da sağlık raporları ve tanık ifadelerine

dayanılarak toplumsal olaya müdahale eden kolluğun güç kullanım yetkisinde

sınırı aşıp başvurucunun yaralanmasına sebebiyet verdiği, bu nedenle idarenin

kusurlu olduğunun kabul edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

74. Öte yandan olay günü gaz silahı kullanan kolluk

görevlilerinin bu konuda bir eğitim alıp almadığı, operasyonun planlama ve

kontrolü kapsamında yürütülen işlemlerin ve alınan tedbirlerin neler olduğu

hususları ile kolluk görevlilerini yetkilendiren ve kullanım yöntemini yeterli

ve etkili bir şekilde düzenleyen mevzuatın bu silahların keyfî ve aşırı

kullanımına engel olacak ve kişiyi istenmeyen kazalara karşı koruyacak

güvenceleri içerip içermediği -başvuruya yansıyan eksiklikler nedeniyle- bu

aşamada Anayasa Mahkemesi tarafından incelenememiştir (aynı yöndeki karar için

bkz. Özlem Kır, § 69).

75. Somut olayın gerçekleşme koşulları ve özellikleri,

başvurucunun yaralanmasının niteliği ile başvurucu üzerindeki fiziksel ve

ruhsal etkileri birlikte dikkate alındığında kolluk görevlileri tarafından

gerçekleştirilen muamelenin belli bir ağırlık derecesine ulaştığı ve olayda

Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının gerektirdiği asgari ağırlık

eşiğinin aşıldığı sonucuna varılmıştır.

76. Bu tespitten sonra kolluk görevlileri tarafından

gerçekleştirilen eylemin ulaştığı boyut nitelendirilmelidir. Bu kapsamda somut

olay bir bütün olarak ele alındığında -göz kaybına neden olacak şekilde

yaralanmanın başvurucuda yarattığı etkiye göre- eylemin eziyet olarak

nitelendirilmesi uygun görülmüştür.

77. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin

üçüncü fıkrasında güvence altına alınan eziyet yasağının maddi boyutunun ihlal

edildiğine karar verilmesi gerekir.

b. Anayasa'nın

17. Maddesinin Usul Boyutunun İhlal Edildiğine İlişkin İddia

(i) Genel

İlkeler

78. Bireyin bir devlet görevlisi tarafından hukuka aykırı

olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabi

tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması hâlinde Anayasa’nın

17. maddesi -“Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5.

maddesindeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında- etkili resmî bir

soruşturmanın yapılmasını gerektirmektedir. Bu soruşturma, sorumluların

belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır. Bu mümkün

olmazsa bu madde sahip olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hâle gelecek ve

bazı hâllerde devlet görevlilerinin fiilî dokunulmazlıktan yararlanarak

kontrolleri altında bulunan kişilerin haklarını istismar etmeleri mümkün

olacaktır (Tahir Canan, § 25).

79. Yürütülecek ceza soruşturmaları, sorumluların

tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterli

olmalıdır. Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edilebilmesi için

soruşturma makamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve

sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir.

Dolayısıyla kötü muamele iddialarının gerektirdiği soruşturma bağımsız bir

şekilde hızlı ve derinlikli yürütülmelidir. Diğer bir ifadeyle yetkililer, olay

ve olguları ciddiyetle öğrenmeye çalışmalı; soruşturmayı sonlandırmak ya da

kararlarını temellendirmek için çabuk ve temelden yoksun sonuçlara

dayanmamalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 114). Bu bağlamda

soruşturmanın derhâl başlaması, bağımsız biçimde kamu denetimine tabi olarak

özenli ve süratli yürütülmesi ve bir bütün olarak etkili olması gerekir (Cezmi

Demir ve diğerleri, § 116).

80. Mahkemelerin -ve diğer soruşturma makamlarının-

özellikle kötü muamele niteliğindeki bir olayın zamanaşımına uğramaması için

ellerinden gelen tüm gayreti sarf etmesi ve tüm araçlara başvurması gerekir.

Kötü muamele iddialarına ilişkin bir ceza soruşturması söz konusu olduğunda

yetkililer tarafından çabuklukla verilecek bir yanıt, eşitlik ilkesi içinde

genel olarak kamunun güveninin korunması açısından temel bir unsur olarak

sayılabilir ve kanun dışı eylemlere karışanlara karşı gösterilecek her türlü

hoşgörüden kaçınmaya olanak tanır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 120; Adem

Erden, B. No: 2015/4032, 23/1/2019 §34).

81. Soruşturmaların yürütülmesinde bu açıdan önemli olan

husus -sonuçta alınan kararın niteliğinin ne olduğunun önemi olmaksızın- özelde

başvurucunun ve genel olarak da toplumdaki diğer bireylerin hukukun üstünlüğüne

olan bağlılığını sürdürmesi, hukuka aykırı eylemlerin hoş gösterildiği ya da bu

tür eylemelere kayıtsız kalındığı görünümü verilmesinin engellenmesi açısından

yeterli hız ve özenin gösterilip gösterilmediğinin ortaya konulmasıdır (Hüseyin

Caruş, B. No: 2013/7812, 6/10/2015, § 86).

(ii) İlkelerin

Olaya Uygulanması

82. Başvurucu, gaz fişeğiyle yaralandığı olayla ilgili

yürütülen soruşturmanın eksik ve özensiz yürütülmesi nedeniyle sonuçsuz

kaldığını ileri sürmüştür.

83. İnsan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele iddiasıyla

karşılaşan soruşturma makamlarının olaydan haberdar olur olmaz resen ve derhâl

harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesini

sağlayabilecek bütün delilleri tespit etmeleri gerektiği "Genel İlkeler"

kısmında açıklanmıştır.

84. Somut olayda başvurucu 31/5/2013 tarihinde gözünden

yaralandıktan sonra hakkında Şişli Hastanesinde adli muayene raporu

düzenlenmiştir. Kamu makamlarının bu tarihte olaydan haberdar oldukları ve

derhâl soruşturma yapmaları gerekmekte ise de olayla ilgili soruşturma ancak

başvurucunun şikâyeti üzerine başlamıştır.

85. Soruşturmanın etkililiğini sağlayan en alt seviyedeki

inceleme, her soruşturmanın kendine özgü koşullarına göre değişir. Bu koşullar,

ilgili bütün olay ve olgular temelinde ve soruşturmanın pratik gerçekleri

dikkate alınarak değerlendirilir. Bu nedenle soruşturmanın etkililiği

bakımından her olayda geçerli olmak üzere bir asgari soruşturma işlemleri

listesi veya benzeri bir asgari ölçüt belirlemek mümkün değildir (Fahriye

Erkek ve diğerleri, B. No: 2013/4668, 16/9/2015, § 68).

86. Başvurucu şikâyet dilekçesinde bir ara sokakta

polisin attığı gaz fişeğiyle yaralandığını iddia etmiştir. Başvurucunun

şikâyetinin içeriği gereği hem başvurucunun yaralandığı sokaktaki hem de sokak

çevresindeki kamuya ve özel kişilere ait ev ve işyerleri kameraları, MOBESE

kayıtları ile (müdahale esnasında bulunduğu takdirde) toplumsal olaylara

müdahale aracında (TOMA) bulunan video ve görüntü kayıtlarının muhafaza altına

alınması soruşturma makamlarından beklenmelidir. Somut olayda kolluğun yaptığı

araştırmanın cadde üzerindeki bir mağaza ile Harbiye Askerî Müzesi'nin güvenlik

kameralarıyla sınırlı tutulduğu görülmüştür. Savcılıkça istenmesine rağmen

kolluk tarafından olayın gerçekleştiği yerdeki huzurevine ait kamera

görüntülerinin incelenip incelenmediği anlaşılamamıştır.

87. Dosyaya getirtilen ve bilirkişi raporu düzenlenen

kamera görüntülerinde başvurucunun yaralanma anı yer almamakla birlikte

gösteriye müdahale eden kolluk güçlerinin en azından bir kısmının tespit

edilebilmesi mümkün gözükmektedir. Görüntülerde beliren polislerin kimler

olduğu tespit edilip bu kişilerin tanık veya şüpheli sıfatıyla dinlenilmesi

yoluyla olaya müdahalede bulunan polis ekibinin tamamına ulaşılması ihtimal

dahilindedir. Bu şekilde olaylara gaz fişeğiyle müdahale eden polis/polislerin

belirlenmesi ve başvurucunun yaralanmasına ilişkin en azından tanık beyanı elde

edilebilmesi olağan görünmesine rağmen Savcılık olay günü görev yapan bütün

kolluk personelinin listesini istemiştir. Gelen liste üzerinden ifade alma

yoluna giden Savcılığın onlarca polis ismi bildirilmesine rağmen gaz tüfeği

kullanmaya ehil sadece sekiz polis memurunun ifadesini -hem de olayın üzerinden

yaklaşık bir yıl geçtikten sonra- tespit etmekle yetindiği görülmüştür. Dahası

isimleri başvurucu tarafından bildirilen ve ancak yaralama olayından sonrasına

ilişkin bilgi sahibi olan iki kişi dışında olayla ilgili hiçbir sivil tanığın

dinlenilmemesi de olay ve olguları ciddiyetle öğrenme çabası içinde olması

gereken soruşturma makamlarının temelden yoksun bir yol izlediğini

göstermektedir.

88. Savcılık, yürüttüğü soruşturmanın sonunda ifadesi

alınan sekiz polis memuru hakkında zor kullanma yetkilerini kullanırken sınırı

aştıklarına dair delil bulunmadığı gerekçesiyle kovuşturma yapılmasına yer

olmadığına karar vermiş; sonrasında soruşturmayı üçer aylık sürelerle gözden

geçirilmek üzere daimî aramaya almıştır. Daimî arama kararı verilen 2017

tarihinden başvurunun incelenme tarihine kadar soruşturmada hiçbir işlem

yapılmamıştır.

89. Savcılık tarafından dört yılı aşkın süredir

sorumluların tespitinin yapılamamış olduğu, yaklaşık son üç yıldır

soruşturmanın daimî aramada beklediği, bu süre içinde olayın faillerinin

tespitine ilişkin esaslı bir işlem yapılmadığı dikkate alındığında soruşturmada

uzun zamandır ilerleme kaydedilmediği kanaatine varılmıştır. Başvurucunun

yaralandığı yer bir ara sokak olmakla birlikte söz konusu sokağın İstanbul gibi

metropol bir şehrin merkezinde bulunduğu ve bir ana caddeye bağlandığı dikkate

alındığında olay yeri ve civarındaki güvenlik kameraları veya olay yerinde

bulunanların anlatımları gibi deliller aracılığıyla en azından potansiyel

fail/faillere ulaşılamamış olması anlaşılır değildir.

90. Eziyet boyutuna varan yaralamaya sebep olan kolluk

görevlilerinin makul sayılamayacak bir süre içinde soruşturma makamları

tarafından kimliklerinin dahi tespit edilememesi buna mukabil soruşturmada

daimî arama kararı verilmesi nedeniyle soruşturmanın özenli ve süratli

yürütülmesi yükümlülüğünün yerine getirilmediği değerlendirilmiştir. Gezi Parkı

olayları nedeniyle şikâyetçi olan kişilere ait farklı soruşturmaların birlikte

yürütülmesinin soruşturmadaki özensizliğe sebep olan faktörlerden biri olduğu

da belirtilmelidir.

91. Dolayısıyla maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için

gerekli delillerin toplanması ve değerlendirilmesi konusunda Cumhuriyet

Başsavcılığınca yapılan soruşturmada Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü

fıkrasında güvence altına alınan eziyet yasağı açısından gerekli özen ve

süratin gösterilmediği anlaşılmıştır.

92. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin

üçüncü fıkrasında güvence altına alınan eziyet yasağının usul boyutunun ihlal

edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı

Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

93. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı

şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda,

başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal

kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme

kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden

yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama

yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata

hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.

Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal

kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse

dosya üzerinden karar verir."

94. Başvurucu, ihlalin tespiti ile 5.000 TL manevi

tazminat talebinde bulunmuştur.

95. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararında

ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel

ilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer bir

kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin

sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi

ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül

Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

96. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal

edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle

getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için

ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,

ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan

kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların

giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması

gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

97. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya

mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı

Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin (1)

numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili

mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki

benzer hukuki kurumlardan farklı olarak, ihlali ortadan kaldırmak amacıyla

yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim

yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına

bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde, usul hukukundaki

yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden

yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi

bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal

yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı

nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını

gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§

58-59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66-67).

98. Başvuruda Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü

fıkrasında güvence altına alınan eziyet yasağının maddi ve usul yönünden ihlal

edildiği sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla ihlalin Savcılık kararlarından

kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

99. Bu durumda eziyet yasağının ihlalinin sonuçlarının

ortadan kaldırılması için gereğinin -yeniden soruşturma- yapılmasında hukuki

yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden soruşturma ise bireysel başvuruya özgü

düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına

göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda

yapılması gereken Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri

gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun bir soruşturma yapılmasından

ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına

gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

100. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesinin

başvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı

açıktır. Dolayısıyla eski hâle getirme kuralı çerçevesinde ihlalin bütün

sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için eziyet yasağının maddi ve usul

boyutunun ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan

manevi zararları karşılığında başvurucuya -talebiyle bağlı kalınarak- net 5.000

TL ödenmesine karar verilmesi gerekir.

101. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 257,50 TL harç

ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.857,50 TL yargılama giderinin

başvurucuya ödenmesine hükmedilmesi gerekir.

A. Eziyet yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL

EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan

eziyet yasağının maddi ve usule ilişkin boyutlarının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin eziyet yasağının usule ilişkin

boyutunun ihlalinin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için İstanbul

Cumhuriyet Başsavcılığına (İhlal kararı 2015/67489 numaralı soruşturma dosyası

ile ilgilidir.) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuya net 5.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,

E. 257,50 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan

toplam 3.857,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun

Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde

yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme

tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına

GÖNDERİLMESİNE 27/1/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan : Kadir ÖZKAYA Üyeler : Engin YILDIRIM Celal Mümtaz AKINCI Rıdvan GÜLEÇ Basri BAĞCI Raportör : Sinan ARMAĞAN Başvurucu : Mehmet Reha BARAN Vekili : Av. Mahmut Fevzi ÖZLÜER