Menekşe Alkan ve Mehmet Cemal Alkan Başvurusu (B. No: 2014/13327)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tıbbi teşhis ve tedavide gecikme sonucu çocuğun

görme özürlü olmasına yol açılması nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması

hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 11/8/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

A. Başvuru Tarihine Kadar

Yaşanan Gelişmeler

8. Başvuru formuna göre birinci başvurucu şehir plancısı olarak

çalışmaktadır. İkinci başvurucu ise gemi kaptanıdır. Başvurucuların 21/12/2004

tarihinde doğan bir kız çocuğu vardır.

9. Başvurucuların çocuğu bir devlet hastanesinde prematüre

olarak dünyaya gelmiştir. Çocuk hekimi tarafından bebeğin "ileri derecede

prematüre, 1090 g ağırlık, solunum sıkıntılı" durumda olduğu

değerlendirildiğinden bebek, Antalya Devlet Hastanesine sevk edilmiştir. Bebek,

Antalya Devlet Hastanesinin yeni doğan ünitesinde bakıma alınmış ve dört

haftalık olduğunda taburcu edilmiştir.

10. 20/4/2005 tarihinde bebek beş aylık olduğunda bir başka

devlet hastanesinde bebeğe prematüre retinopatisi

teşhisi konulmuş ve erken doğuma bağlı olarak bebeğin her iki gözünde de görme

yetisinin olmadığı tespitedilmiştir.

11. Türk Neonatoloji Derneği

tarafından hazırlanan "Türkiye Prematüre Retinopatisi

Rehberi 2016" isimli yayında prematüre retinopatisi

(ROP) prematüre bebeklerde görülen, retina hasarı yapan ve körlükle

sonuçlanabilen bir göz hastalığı olarak tanımlanmıştır. Söz konusu yayında bu

hastalığın tedavisinin mümkün olduğu belirtilerek erken tanı ve tedavinin

önemli olduğu vurgulanmış, ayrıca çeşitli tedavi yöntemlerine de yer

verilmiştir.

12. Başvurucular 22/9/2005 tarihinde Sağlık Bakanlığına müracaat

ederek maddi ve manevi tazminat talep etmişlerdir.

13. Sağlık Bakanlığı tarafından başvuruya bir cevap verilmemesi

üzerine başvurucular, kendi adlarına asaleten ve bebek adına velayeten Sağlık Bakanlığı aleyhine Antalya 1. İdare

Mahkemesinde tam yargı davası açmışlardır. Başvurucular, ayrı ayrı35.000 TL

maddi ve 15.000 TL manevi tazminat isteminde bulunmuşlardır.

14. Antalya Devlet Hastanesinde bebeğin tedavisini yürüten hekim

30/6/2006 tarihinde davaya katılma dilekçesi vermiş ve taburcu işlemleri

sırasında aileye bebeğin ilgili bölümlerde kontrole getirilmesi konusunda bilgi

verildiğini beyan etmiştir.

15. Mahkeme, hekimin davaya katılma talebini kabul etmiş ve

ayrıca Adli Tıp Kurumundan bilirkişi raporu alınmasına karar vermiştir.

16. Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafından

hazırlanan 18/7/2007 tarihli bilirkişi raporunda; prematüre bir bebekte

doğumdan sonraki dört ile altıncı haftalar arasında ilk göz muayenesinin

yapılması gerektiği, bebek dört haftalıkken bebeğin taburcu edilmesinden

sonraki ilk iki hafta içinde göz muayenesinin yapılmasının uygun olduğu ve bu

hususun aileye bildirilmiş olması gerektiği belirtilmiştir. Raporda ayrıca

taburcu belgesinde bebeğin genel kontrole çağrıldığının kayıtlı olduğu ancak

kontrole geldiğine dair bir tıbbi kaydın bulunmadığı bildirilmiştir. Hekimin

aileye göz muayenesi hakkında öneride bulunduğuna dair beyanının mahkemece

kabulü hâlinde idarenin hizmet kusuru bulunmadığı ifade edilmiştir.

17. Mahkeme 23/1/2008 tarihinde davayı reddetmiştir. Karar

gerekçesinde, Adli Tıp Kurumu Başkanlığı tarafından düzenlenen raporun hükme

esas alındığı belirtilmiş ve bu rapora göre bebeğin hastalığının teşhis ve

tedavisinde idarenin ağır hizmet kusurunu gerekli kılacak koşulların

bulunmadığı belirtilmiştir.

18. Başvurucular, karara karşı temyiz yoluna müracaat

etmişlerdir. Temyiz dilekçesinde başvurucular, bebeğin doğum ve tedavi

hizmetlerindeki eksiklik nedeniyle kör olduğunu iddia etmediklerini

vurgulamışlardır. Davanın hekimin göz muayenesi konusunda bilgilendirme

görevini yerine getirmemesi hususunda olduğunu belirtmişlerdir.Hekimin

göz muayenesinin gerekliliği konusunda kendilerini uyarmadığını, tıbbi

konularda bilgilerinin olmaması nedeniyle bebeği göz muayenesine

götürmediklerini, dolayısıyla teşhis ve tedavinin zamanında yapılmaması

nedeniyle bebeğin her iki gözünde görme kaybı olduğunu ileri sürmüşlerdir.

19. Karar, Danıştay Onuncu Dairesinin 27/1/2012 tarihli

kararıyla kısmen bozulmuştur. Karar gerekçesinde göz muayenesine ilişkin

durumun davacılara bildirildiğine ilişkin herhangi bir kayıt bulunmadığı,

dolayısıyla hatırlatma görevinin yerine getirilmediği ve ilk muayenede geç

kalınması nedeniyle olayda hizmet kusurunun bulunduğu belirtilmiştir. Bu

sebeple idarenin uyarı görevini gereğince yerine getirmemesinden kaynaklanan

hizmet kusuru nedeniyle meydana gelen manevi zararın tazmini gerektiği

vurgulanmıştır. Ancakbebeğin taburcu edildiği tarihte

dört haftalık olması nedeniyle bu tarihte göz muayenesi yapılması şeklinde

tıbbi bir gereklilik bulunmadığı, dolayısıyla idare aleyhine maddi tazminat

koşullarının oluşmadığı ifade edilmiştir. Sonuç olarak derece mahkemesi

kararının maddi tazminat talebinin reddine ilişkin kısmı onanmış, manevi

tazminat isteminin reddine dair kısmı ise bozulmuştur. Kararın gerekçesinin

ilgili kısmı şöyledir:

“...bebeğin dört haftalık iken taburcu

edildiği, dolayısıyla taburcu edildiği tarihte bebeğin göz muayenesinin

yapılması tıbbi bir gereklilik olmaması nedeniyle idare aleyhine maddi

tazminata hükmedilmesi için gerekli koşullar bulunmamamak(tadır)…”

20. Başvurucuların karar düzeltme talepleri, aynı Dairenin

24/1/2014 tarihli kararıyla oyçokluğuyla reddedilmiştir.

21. Karşıoy görüşünde, erken doğum

nedeniyle göz yönünden karşılaşılabilecek sorun konusunda başvurucuların gereği

gibi bilgilendirilmediği açık olduğundan maddi tazminat yönünden de kararın

bozulması gerektiği ifade edilmiştir.

22. Söz konusu karar, başvurucular vekiline 15/7/2014 tarihinde

tebliğ edilmiştir.

23. Başvurucular 11/8/2014 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuşlardır.

B. Başvuru Tarihinden

Sonra Yaşanan Gelişmeler

24. Mahkeme tarafından bozma kararına uyulmuş ve 5/9/2014

tarihli kararla başvuruculara müştereken 30.000 TL manevi tazminat ödenmesine

hükmedilmiştir. Karar Danıştay Onbeşinci Dairesinin

12/11/2015 tarihli kararıyla onanmıştır. Davalı idarenin karar düzeltme istemi

aynı Dairenin 26/5/2016 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. İlgili Mevzuat

25. 1/2/1999 tarihli Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın

26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu

ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi,

tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların

kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi

durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri

konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve

ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta

tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir."

2. İlgili Yargı Kararları

26. Danıştay Onbeşinci Dairesinin

13/5/2014 tarihli ve E.2013/4214, K.2014/3664 sayılı onama kararının ilgili

kısmı şöyledir:

"davacıların müşterek çocukları ...nın gözündeki ROP hastalığının zamanında teşhis konulup

tedavi edilmemesi nedeniyle görme yetisini tamamen kaybettiği, ...olayda

idarenin hizmet kusuru bulunduğu, ...çocuğu(n) meslekte kazanma gücünü %100

oranında kaybettiği dikkate alındığında, toplamda ...TL maddi tazminatın davalı

idarece davacılara ödenmesine, ....dair verilen kararın,...temyizen

incelenerek bozulması istenilmektedir.

...

Temyize konu mahkeme kararı...usul ve hukuka

uygun olup 2577 sayılı Kanunun 49. maddesinde belirtilen bozma nedenlerinden

hiçbirisi bulunmadığından davalı idare ile müdahillerin ...temyiz istemleri

yerinde görülmemiştir."

27. Danıştay Onbeşinci Dairesinin

24/5/2017 tarihli ve E.2016/4068, K.2017/2966 sayılı onama kararının ilgili

kısmı şöyledir:

"davacıların müşterek çocukları ...nın görme yeteneğini kaybettiğinden bahisle ...açılan dava

sonucunda;... İdare Mahkemesince, ...davalı idarenin yürüttüğü sağlık

hizmetinde hizmet kusuru bulunduğu gerekçesiyle, ...TL maddi tazminat isteminin

...kısmının kabulü, ... Hükmedilen tazminatın ...davacılara ödenmesi yolunda

verilen kararın,...temyizen incelenerek bozulması

istenilmektedir.

B. Uluslararası Hukuk

28. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); kişilerin fiziksel ve

ruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dâhil

olmaları, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerini

değerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Avrupa İnsan Hakları

Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 8. maddesi kapsamında yer aldığını kabul etmektedir (Trocellier v. Fransa (k.k.),

B. No: 75725/01, 5/10/2006; İclal Karakoca

ve Hüseyin Karakoca/Türkiye (k.k.), B. No:

46156/11, 21/5/2013).

29. Bunun yanı sıra AİHM; Sözleşme'nin yaşam hakkını düzenleyen

2. maddesine ilişkin ilkelerin Sözleşme’nin 8. maddesinin sınırlarına giren,

kişinin fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunması hakkına müdahalelere de

uygulanabilir olduğuna işaret etmektedir (Bronska ve diğerleri/Polonya (k.k.), B.

No: 3229/15, 07/03/2017; Trocellier v. Fransa; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye).

30. AİHM kararlarına göre devletler -ister kamu isterse özel

sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini,

hastaların yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelik

gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır.

Ancak fiziksel bütünlüğün zarar görmesine kasten sebebiyet verilmemiş ise

"etkili bir yargısal sistem kurma" yönündeki pozitif yükümlülük her

olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez. Mağdurlara hukuki, idari ve

hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması kural olarak yeterli kabul

edilmektedir (Vo/Fransa [BD], 53924/00, 8/7/2004, § 90;

Calvelli ve Ciglio/İtalya,

32967/96, 17/1/2002, § 51).

31. AİHM'e göre taraf devletler,

uygulanması planlanan tıbbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkında

doktorların hastalara önceden bilgi vermelerini sağlayacak gerekli düzenleyici

tedbirleri almak zorundadır. Bunun bir sonucu olarak hastanın önceden

bilgilendirilmesi söz konusu olmadan öngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya çıkmasıdurumunda ilgili devlet, hastaya bilgi

verilmemesinden doğrudan sorumlu tutulabilmektedir (Şerif Gecekuşu/Türkiye (k.k.), B. No: 28870/05, 25/5/2010 ).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

32. Mahkemenin 8/3/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların

İddiaları

33. Başvurucular, Danıştay kararında idarenin gereği gibi

bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirmediğinin açık şekilde belirtilmiş

olmasına karşın maddi tazminat talebinin reddedilmesinin çelişkili olduğunu

belirtmişlerdir. Hekim tarafından taburcu işlemleri sırasında dört ile altıncı

haftalar arasında göz muayenesinin yapılmasının gerektiği konusunda bilgi

verilmiş olsaydı çocuğu hastaneye götüreceklerini ancak idarenin bilgi verme yükümlülüğünü

yerine getirmediğini ifade etmişlerdir. Çocuğun ömür boyu bakıma muhtaç hâle

geldiğini, bu hâli ile % 100 iş gücü kaybına uğradığını belirterek kişinin

maddi ve manevi varlığınıkoruma hakkının ihlal

edildiğini ileri sürmüşlerdir.

B. Değerlendirme

34. Anayasa’nın “Kişinin

dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17.

maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî

ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

35. Anayasa’nın 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Devletin temel amaç ve

görevleri, … kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; ...

insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya

çalışmaktır."

36. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh

sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi

artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden

planlayıp hizmet vermesini düzenler."

37. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

38. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin

maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu

belirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde

özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel

bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir.

39. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz konusu

olmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindeki

tıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında

düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında

incelemiştir (Melahat Sönmez, B.

No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim, B.

No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017, § 49).

40. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda başvurucuların

bebeğinin göz muayenesine getirilmesi konusunda gerekli bildirimin yapılmaması

nedeniyle teşhis ve tedavide geç kalınması sonucunda bebeğin her iki gözünde

görme yetisini kaybettiği yönündeki şikâyetinin Anayasa'nın 17. maddesinin

birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı

kapsamında incelenmesi gerekmektedir.

1. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

41. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin

maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın

kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

42. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi

ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir.

Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığının

bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin

müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

43. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi

varlıklarını koruma hakkı kapsamında -ister kamu isterse özel sağlık

kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini, hastaların

yaşamları ile maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli

tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084,

15/10/2015, § 51).

44. Anayasa Mahkemesi için bu noktada önemli olan husus,

yürürlükteki yargısal sistemin ihmale yönelik davranışlar ve tıbbi hatalar

nedeniyle maddi ve manevi varlığa yapılan müdahalelerden doğan sorumluluğu

hiçbir durumda belirsizlik içinde bırakmamasıdır. Anayasa Mahkemesinin bu

noktadaki görevi, derece mahkemelerinin Anayasa'nın 17. maddesi ile öngörülen

dikkatli ve özenli inceleme şartını ne ölçüde yerine getirdiğini incelemektir (Aysun Okumuş ve Aytekin Okumuş, B. No:

2013/4086, 20/4/2016, § 72; Perihan Uçar ve

diğerleri, B. No: 2013/5860, 1/12/2015, § 57; Hilmi Düzgüner,§

51).

45. Tıbbi müdahaleden önce kişinin gerektiği şekilde

bilgilendirilerek rızasının alınmaması, kişinin maddi ve manevi varlığını

koruma hakkının ihlaline sebep olabilir. İstisnai hâller dışında tıbbi

müdahale, ilgili kişinin ancak bilgilendirilip rızası alındıktan sonra

yapılabilir. Hastaların durumun farkında olarak karar verebilmelerini sağlamak

için uygulanması düşünülen tedavi ve bununla bağlantılı riskler hakkında

kendilerine bilgi verilmiş olmalıdır. Bunun yanı sıra yapılan bilgilendirme ile

tıbbi müdahale arasında hastanın sağlıklı bir kanaate varmasını sağlayacak

kadar uygun bir zaman aralığı bırakılmış olmalıdır (Ahmet Acartürk, § 56).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

46. Başvurucular; derece mahkemesi önündeki yargılama sürecinde

ve bireysel başvuru formunda, bebeğin doğum ve tedavi hizmetlerindeki eksiklik

nedeniyle kör olduğunu iddia etmediklerini vurgulamışlardır. Başvurucular,

uyuşmazlığın hekimin göz muayenesi konusunda bilgilendirme görevini yerine

getirmemesi hususunda olduğunu belirtmişlerdir.Hekimin

göz muayenesinin gerekliliği konusunda kendilerini uyarmadığını, tıbbi

konularda bilgilerinin olmaması nedeniyle bebeği göz muayenesine

götürmediklerini, dolayısıyla teşhis ve tedavinin zamanında yapılmaması

nedeniyle bebeğin her iki gözünde görme kaybı olduğunu ileri sürmüşlerdir.

47. Danıştay Onuncu Dairesinin kararıyla olayda hekimin

bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirmediği, bu suretlehizmet

kusurunun bulunduğu tespit edilmiştir (bkz. § 19). Bu durumda olayda sağlık

hizmetinin yürütülmesinde hekimin başvuruculara bilgi verme ödevini yerine

getirmemiş olması nedeniyle hizmet kusuru bulunduğu derece mahkemelerinin

kararlarıyla ortaya konulmuş olup bu hususta herhangi bir tartışma

bulunmamaktadır.

48. Somut olayda, derece mahkemeleri tarafından ihlal tespit

edilmiş ve başvuruculara söz konusu hizmet kusuru nedeniyle manevi tazminat

ödenmesine karar verilmiştir. Başvurucular ise bebeğin her iki gözünün görme

yetisini tamamen kaybetmiş olması nedeniyle maddi zararların da söz konusu

olduğunu, dolayısıyla maddi zararların da karşılanması gerektiğini ileri

sürmüşlerdir.

49. Bu durumda Anayasa Mahkemesinin yapacağı inceleme, söz

konusu hizmet kusurunun giderilmesinde başvuruculara yalnızca manevi tazminat

ödenmesine karar verilmiş ve maddi tazminat taleplerinin reddedilmiş olması

nedeniyle yeterli bir giderim sağlanıp sağlanmadığı ile sınırlı olacaktır.

50. Görme yetisini tamamen kaybetmiş olmanın kişide iş gücü

kaybı, yaşam boyu bakım giderleri gibi maddi zararlara sebep olacağı bilinen

bir olgudur.Bunun doğal sonucu olarak çocuğun görme

yetisini tamamen kaybetmiş olduğu dikkate alındığında yalnızca manevi zararın

değil maddi zararın da meydana geldiği anlaşılmaktadır. Bu zararın idarenin

hizmet kusuru sonucu ortaya çıktığı konusundaki derece mahkemelerinin kabul ve

tespitleri dikkate alındığında sadece manevi tazminat verilmesinin ihlalin

sonuçlarının giderilmesi bakımından yeterli olmadığı, maddi tazminat da

verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

51. Bu durumda derece mahkemesi kararlarında kamu makamlarının

ihmali sonucu teşhis ve tedavide gecikme olduğu kabul edilmesine karşın

başvurucuların bebeğinin manevi zararlarının yanı sıra maddi bakımdan da zarara

uğradığı hususunun dikkate alınmadığı, söz konusu maddi zararların tespiti ve

hesaplanması konusunda gerekli araştırma ve incelemenin yapılmadığı

anlaşılmaktadır. Danıştay kararında, bebeğin taburcu edildiği tarihte göz

muayenesi yapılması yönünde idarenin bir yükümlülüğünün olmadığı belirtilmekle

beraber bu gerekçenin somut olaya uygun bulunmadığı görülmektedir.Ziraolayda

idarenin hizmet kusuru, hekimin bilgilendirme ödevini yerine getirmemiş olması

nedeniyle başvurucuların bebeğinin rahatsızlığının zamanında tespit ve tedavi

edilmemesinden kaynaklanmıştır. Bu yüzden talep sonucunu etkileyen temel

iddiaların gerekçede karşılanmaması nedeniyle derece mahkemesi kararlarının

konuyla ilgili ve yeterli gerekçe içermediği kabul edilmelidir.

52. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin birinci

fıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığının korunması

hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Hasan Tahsin GÖKCAN farklı gerekçeyle bu görüşe katılmıştır.

C. 6216 Sayılı Kanun'un

50. Maddesi Yönünden

53. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) ve (2)

numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Esas inceleme

sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar

verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından

kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama

yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında

hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya

genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama

yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı

ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar

verir."

54. Başvurucular; ihlalin tespiti ile 500 TL tedavi gideri olmak

üzere ayrı ayrı 35.000 TL genel bakım ve destekten yoksun kalma tazminatı,

toplamda 70.000 TL maddi tazminatödenmesine karar

verilmesi talebinde bulunmuşlardır.

55. Başvuruda, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının

ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

56. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlalinin

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki

yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere

Antalya 1. İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

57. Yeniden yargılama yapılması ile ihlalin sonuçlarının ortadan

kalkacağı değerlendirildiğinden başvurucuların tazminat talebi hakkında ayrıca

bir karar verilmesine gerek görülmemiştir.

58. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.980

TL vekâlet ücretinden oluşan toplam2.186,10 TL yargılama giderinin

başvuruculara müşterek olarak ödenmesine karar verilmesi gerekir.

B. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına

alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin kişinin maddi ve manevi varlığını

koruma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden

yargılama yapılmak üzere Antalya 1. İdare Mahkemesine (Anılan Mahkemenin

5/9/2014 tarihli ve E.2014/1156, K.2014/1018 sayılı kararına ait dava dosyası

ile ilgilidir.) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuların tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 206,10 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam

2.186,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCULARA MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye

Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede

gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar

geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

8/3/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

ÖZEL HAYAT HAKKI VE KAPSAMI KONUSUNDA FARKLI

GEREKÇE

1. Başvuruya konu olayda yenidoğan

çocuğun hastanede 4 hafta süren tedavisi sonrasında taburcu edilirken prematüre

doğanlarda görme yeteneğinin kaybı (prematüre retinopatisi)

riski nedeniyle 4 ila 6. haftalar arasında göz muayenesinin yapılması

gerektiğine ilişkin olarak ailenin bilgilendirilmesi yönündeki tıbbi

gerekliliğe uyulmadığı için körlük oluştuğu iddiası, dosyadaki Adli Tıp Kurumu

raporuna dayanan Danıştay kararında kabul edilmiş ve bu kusur nedeniyle manevi

tazminata hükmedilmesi yerinde bulunmuşken, maddi tazminat isteğinin çelişik

gerekçeyle kabul edilmemesi nedeniyle Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümü

tarafından Anayasanın 17/1. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmiştir. Bu

karardaki ihlal sonucuna aşağıda açıkladığım farklı gerekçelerle katılmaktayım.

2. Öncelikle, Anayasanın 148/3. maddesi uyarınca, Mahkememizin

konu bakımından yetkisine girebilmesi için, bireysel başvuruya konu hakkın AİHS

ve/veya Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerden birine girmesi

gerekmektedir. Bu nedenle bireysel başvuruya konu hakkın Sözleşme kapsamına

girip girmediğinin belirlenmesi gerekmektedir. Mahkememiz kararında hakkın özel

hayata saygı hakkı kapsamına girdiği, fakat bu hakkın Anayasamızdaki

karşılığının 17. maddenin 1. fıkrası olduğu kabul edilmiştir (par.38).

3. Heyet çoğunluğunun konunun 17/1. madde kapsamında incelenmesi

gerektiğine ilişkin bu yaklaşımı, Anayasanın 20. maddesinde düzenlenen özel

hayata saygı hakkının kapsamını daralttığı gibi, temel kişilik haklarının

tümünün kendinden neşet ettiği “varlığını koruma ve geliştirme hakkını” içeren

17/1. maddedeki genel ve temel nitelikli kişilik hakkını özel hayatın spesifik

bir alanına hapsetmektedir.

4. Anayasanın 17/1. maddesinde; “Herkes, yaşama, maddi ve manevi

varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir” denilmektedir. Madde

gerekçesinde bu fıkra hakkında; “Kişinin sahip olduğu hak ve hürriyetler bu

maddeden itibaren önem dereceleri göz önünde tutularak belirlenmiştir. Bu madde

ile yaşama, maddi ve manevi varlığın bütünlüğü ve bunun geliştirilmesi hakkı

korunmaktadır.” izahatı yapılmıştır. Gerekçedeki açıklamadan, bu fıkra ile

birbirini tamamlayan iki ayrı hakkın düzenlendiği anlaşılmaktadır. Diğer taraftan

aynı maddenin 2. fıkrasında vücut bütünlüğünün dokunulmazlığı hakkı, 3.

fıkrasında ise işkence ve kötü muamele yasakları yer almaktadır.

5. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı

öyle bir anaç haktır ki, Anayasada özel olarak sayılan bütün temel hakların

ondan doğduğu, onun türevi olduğu söylenebilir. Anayasada düzenlenen temel

hakları hatırlayalım; zorla çalıştırma yasağı (m.18), kişi hürriyeti ve

güvenliği (m.19), konut dokunulmazlığı (m.21), haberleşme hürriyeti (m.22), yerleşme

ve seyahat hürriyeti (m.23), din ve vicdan hürriyeti (m.24), düşünce ve kanaat

hürriyeti (m.25), düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti (m.26), bilim ve sanat

hürriyeti (m.27), basın hürriyeti (m.28), dernek kurma hürriyeti (m.33),

toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı (m.34), mülkiyet hakkı (m.35), hak

arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkı (m.36), ailenin korunması ve çocuk

hakları (m.41), eğitim ve öğrenim hakkı (m.42), çalışma ve dinlenme hakları

(m.49, 50), sendika kurma hakkı (m.51), ücrette adalet hakkı (m.55), sağlık ve

çevre hakkı (m.56), seçme, seçilme ve siyasi faaliyet hakkı (m.67), dilekçe ve

bilgi edinme hakkı (m.74). Düşüncemize göre kişinin maddi ve manevi varlığını

koruma ve geliştirme hakkı, yukarıda sayılan hakların her birinin unsurudur. Bu

durumda 17/1. maddede düzenlenen hakkın hukuki ve anayasal niteliğinin

belirlenmesi gerekmektedir.

6. Doktrinde Gören, 17/1. maddedeki hakkın hiyerarşik olarak

temel nitelikte olduğunu ve bu hakkın kişiye ‘genel

nitelikte bir eylem özgürlüğü’ tanıyan sübjektif bir kamu hakkı

niteliğinde olduğunu ifade etmiştir. Yazar ayrıca bütün temel hakların bu

hakkın sonuçları olduğunu belirtmektedir (Prof. Dr. Zafer Gören, Anayasa

Hukuku, Ankara 2006, s. 412, 413). Diğer bazı yazarlarca da benimsenen bu

nitelemenin anayasanın sistemi açısından oldukça yerinde olduğu düşünülmelidir.

Sağlam ise, Federal Alman Anayasasının 2/1. maddesinde de düzenlenen kişiliğini

geliştirme hakkının düzenlenmesinin amacının, insan yaşamının anayasada

öngörülen diğer temel haklar dışında kalan bölümünü de kapsayarak, eksiksiz bir

temel hak güvencesini temin etmek olduğuna dikkat çekmektedir. Sağlam’ın işaret

ettiği üzere kişiliği geliştirme hakkı ile diğer temel haklar arasında

özel-genel hüküm ilişkisi bulunduğundan, bir insan eylemi anayasadaki temel

haklardan birinin geçerlik alanına girmekteyse yalnızca ilgili temel hak

uygulanır. Dolayısıyla kişiliği geliştirme hakkı, diğer temel haklarla

düzenlenmemiş olan tüm hakları kapsayan ‘genel bir fiil özgürlüğü’ niteliğindedir

(Doç. Dr. Fazıl Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, AÜSBFY Ankara 1982,

s. 42).

7. Doktrinde diğer bazı yazarlar da anayasadaki maddi ve manevi

varlığını koruma ve geliştirme hakkının genel fiil özgürlüğü niteliğinde olduğu

ve anayasada sayılan temel haklar ile arasında özel-genel hüküm ilişkisi

bulunduğu görüşünü paylaşmaktadırlar (bkz. Doç. Dr. Ali Tarık Gümüş, “Türk

Anayasasında Kişinin Maddi ve Manevi Varlığını Koruma ve Geliştirme Hakkı”,

Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 13, Sayı 2, Yıl 2005, s. 149;

Dr. Oğuz Şimşek, Anayasa Hukukunda İnsan Onuru Kavramı ve Korunması, Basılmamış

Doktora Tezi, İzmir 1999, s. 55) Bu yazarlardan Gümüş, madde gerekçesinde 17.

maddeden itibaren hak ve hürriyetlerin önem derecesine göre sıralandığına

ilişkin açıklama ile kastedilen hususun, varlığını koruma ve geliştirme

hakkının temel haklardan biri ve en önemlisi olduğu değil, bu hakkın diğer

haklara kaynaklık ettiğini izah anlamına geldiğini ifade etmektedir (agm. s.

153).

8. Diğer taraftan AİHS’nin 8. maddesinde özel hayata saygı hakkı

düzenlenmiştir. Kişinin ‘fiziksel ve zihinsel/ruhsal bütünlüğü’ ile nam,

şöhret, isim, resim vb. manevi varlıkları üzerindeki hakları da Sözleşmenin 8.

maddesi çerçevesinde özel hayata saygı hakkı içerisinde değerlendirilmektedir

(bu anlamda “fiziksel ve zihinsel bütünlük hakkı” alt başlığı ile özel hayat

kapsamındaki inceleme için bkz. Gülay Aslan Öncü, Özel Yaşama ve Aile Yaşamına

Saygı Hakkı, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, Editör : Sibel İnceoğlu, Ankara 2013, s. 304; Prof. Dr. Mustafa Ruhan

Erdem, İnsan Hakları Boyutuyla Tıbbi Müdahaleler Üzerine, I. Sağlık Hukuku

Sempozyumu, 15 Mart 2014-İzmir, Leges Sağlık Hukuku

Dergisi, Özel Sayı, İstanbul 2015, s. 47).

9. Anayasa’da ise ‘vücut bütünlüğü’ üzerindeki hak 17. maddenin

2. fıkrasında, kişiliğin maddi ve manevi boyutuyla korunup geliştirilmesi hakkı

ise 1. fıkrada düzenlenmiştir. Bir defa kişinin vücudu ve fiziksel bütünlüğü

üzerindeki hakkı, kişinin ‘en mahrem yönünü’ oluşturması nedeniyle özel yaşam

alanı içerisindedir (bkz. Ana Salinas de Frias, AİHM İçtihadında Terörle Mücadele ve İnsan Hakları,

Avrupa Konseyi Y., Ankara 2013, s. 121). Maddi ve manevi boyutuyla kişiliğini

koruma ve geliştirme hakkı da doğal olarak özel yaşama ve gizliliğine saygı

hakkının bir parçasıdır. Zira, AİHM kararlarında çok sayıda örneği

bulunabilecek olan; kişinin cinsel yaşamına veya kişisel verilerine ya da

sırrına veya nam, şöhreti ve yaşam tarzına yönelik olan (ve özel hayata saygı

hakkı kapsamında incelenen) müdahalelerin her biri aynı zamanda kişiliğinin

maddi ve manevi boyutunu koruma ve geliştirme hakkını ihlal niteliğindedir

(belirtilen ihlal örnekleri için bkz. Gözübüyük, Ş./Gölcüklü, F. Avrupa İnsan

Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, 13.B. Ankara 2013, s. 334-336).

10. AİHM kararlarında fiziksel ve ruhsal bütünlük üzerindeki

haklar ve bu kapsamda tıbbi müdahaleler özel yaşama saygı hakkı kapsamında

değerlendirilmiştir. Örneğin Mahkemenin X v. Y.- Hollanda kararında (B. No:

8978/80, par. 22); “özel yaşam kavramı,

kişinin cinsel yaşam dahil, fiziksel ve ruhsal bütünlüğünü kapsayan bir

kavramdır” denilmiştir (Osman Doğru, İHAM İçtihatları, İstanbul,

2002, s. 845). Bu karara konu olayda tam da Mahkememizin bu dosyadaki inceleme

konusu gibi, 16 yaşındaki bir kıza karşı cinsel saldırı fiili hakkında ceza

davası açılmaması nedeniyle özel hayatın ihlali iddiası incelenmiş ve ihlal

kararı verilmiştir. AİHM ihlal ile sonuçlandırmamakla birlikte, 7 yaşındaki kız

öğrenciye disiplin yaptırımı olarak terlikle kalçasına üç kez vurulması fiilini

de (onur kırıcı ceza iddiasından ayrıca) fiziksel ve manevi bütünlüğü ve

dolayısıyla özel hayata saygı hakkı kapsamında incelemiş (AİHM Costello-Roberts/Birleşik Krallık, par. 36) ve gözaltındaki

şüpheliye zorla jinekolojik muayene yapılması eylemi (Y.F./Türkiye, No:

24209/94) nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği kabul edilmiştir.Yine ameliyat sırasında rızaya dayanmadan

gerçekleştirilen kısırlaştırma ve kastrasyon

nedeniyle yapılan başvurular ve haklı nedenler bulunduğu halde kürtaja izin

verilmemesi gibi konular Sözleşmenin 8. maddesi kapsamında incelenmiştir (G.B.

ve R.B./Moldova Cumhuriyeti, No: 16761/09, 18.12.2012;kürtaj hakkında AİHM A.B.

ve C./İrlanda, No: 255/79/05, par. 245; R.R./Polonya, par. 184; atıflar ve

diğer örnekler için bkz. Gökcan, Hasta Haklarının

Bireysel Başvuru Yoluyla Korunması, Sağlık ve Tıp Hukukunda Sorumluluk ve İnsan

Hakları, (Editörler: Özge Yücel-Gürkan Sert), Ankara 2018, s. 179-182) Benzer

konularla ilgili AİHM kararlarından verilecek örneklerin daha da çoğaltılması

mümkündür.

11. Aynı değerlendirmeler Anayasanın 20. maddesinde düzenlenen

özel hayata saygı ve gizliliğinin korunması hakkı yönünden de yapılmalıdır.

Kişinin hayatıyla ilgili kararlarını özgürce alabilmesi (kişi özerkliği), vücut

bütünlüğüne, maddi ve manevi kişilik değerlerine yönelik bir saldırıya karşı

korunma hakkı ile bu değerlerini geliştirmeye yönelik haklarının tümü özel

yaşama saygı ve gizliliğinin korunması hakkının içerisindedir.Diğer

bir ifadeyle, bireyin zikredilen boyutlarıyla gerek vücut bütünlüğünü koruma ve

gerekse kişiliğini (maddi-manevi varlığını) koruma ve geliştirme hakkı da özel

hayattan ayrılamaz niteliktedir. Dolayısıyla belirtilen unsurlar ya da alt

haklar özel hayatın olmazsa olmazlarıdır. Nitekim doktrinde, Anayasanın 20.

maddesinin ilk fıkrasındaki ifadenin, AİHS’nin 8. maddesi kapsamında görülen;

“bireyin kendini gerçekleştirme ve geleceğini belirleme” hakkı, yani kişinin

özerkliği boyutunu da karşılar nitelikte olduğu belirtilmiştir (Öncü, 2013, s.

314). Hakkın belirtilen bu boyutu tam da maddi ve manevi varlığını koruma ve

geliştirme hakkıyla ilgilidir. Bu nedenle fiziksel varlık ve bütünlük ile

özerklik (bedenine sahip olma ve üzerinde karar sahibi olma) hakkının daanayasal anlamda özel hayata saygı hakkı kapsamında

olduğu açıktır (Doç.Dr. Gürkan Sert, Üreme Haklarının

Yasal Temelleri ve Etik Değerlendirme, İstanbul 2013, s.45).Bu doğrultuda,

kişinin özel yaşamı sürecinde çeşitli faaliyetler veya kendisine karşı yapılan

müdahaleler bağlamında kişisel varlığını koruyup geliştirme hakkının da özel

hayatın içinde bir unsur veya alt hak olduğu söylenmelidir.

12. Bu kapsamda, kişinin fizyolojik veya psikolojik bütünlüğünü

ihlal eden müdahaleler, özel hayatın mahiyetini, kalitesini de etkilemektedir

(Prof. Dr. Hamide Zafer, Özel Hayatın ve Hayatın Gizli Alanının Ceza Hukukuyla

Korunması, İstanbul 2010, s. 33).Örneğin bireyin şeref ve onurunu zedeleyen

muameleler veya iradesine aykırı şekildeki tıbbi girişimler, kişinin fiziksel

ve ruhsal bütünlüğünü koruma ve geliştirme hakkı boyutuyla özel hayata saygı

hakkının ihlali anlamına gelecektir. Aynı şekilde ciddi çevresel sorunların kişinin fiziksel ve

ruhsal bütünlüğü üzerindeki doğrudan etkileri de özel hayata saygı hakkı

içerisinde değerlendirilmektedir (bkz. AİHM Lopez Ostra/İspanya

No : 16798/90, 9.12.1994, par. 51; Powell ve Rayner/Birleşik Krallık, No: 9310/81, 21.2.1990, par.

40,46).

13. Anayasa Mahkemesi’nin bazı konuları özel hayatla ilgi

kurmadan incelemeyi tercih eden çekingen tutumu doktrinde de eleştirilmiştir.

Reşit olan çocuğun rızasıyla kaçırılıp cinsel ilişkide bulunulması fiili ile

kanuni temsilcisinin rızası dışında evi terk eden çocuğu rızasıyla da olsa

yanında tutan kişinin cezalandırılmasıyla ilgili düzenlemeler hakkında 20.

madde üzerinden değerlendirme yapılmaması ve kararlarda gizlilik unsuru öne

çıkmasına karşın, ‘özel hayata saygı’ boyutunun yer almadığı eleştirileri için

bkz. Öncü, 2013, s. 314; Sibel İnceoğlu, “Ötenazi”,

HAD Y.4, S.9, Kış 2007, s. 163).

14. Diğer taraftan, konut dokunulmazlığına, haberleşmeye,

yerleşme ve seyahat özgürlüğüne, düşünce açıklama veya bilim sanat yapma ve

yayma özgürlüğüne karşı yapılacak müdahaleler de özünde kişiliğini koruma ve

geliştirme hakkının ihlali mahiyetinde olmakla birlikte, Anayasa’da özel olarak

düzenlenmesi dolayısıyla 21. ila 27. maddeler kapsamında incelenmesi

gerekmektedir. Bölüm çoğunluğunun görüşünün bu konulara yansıtılması durumunda,

belirtilen hakların da 17/1. madde üzerinden incelenmesi gerekecek, böylece

Anayasada özel olarak düzenlenen ilgili temel hakların alanı daraltılırken,

genel kapsamlı olan kişiliği koruma-geliştirme hakkı, amacı dışında ve anayasal

sistematiğe aykırı biçimde kullanılmış ve genişletilmiş olacaktır.

15. Sonuç olarak, Anayasanın 20. maddesinde özel olarak düzenlenen

özel hayata saygı hakkı, fiziksel ve ruhsal bütünlüğe ve kişiliği geliştirme

hakkına yönelik müdahaleleri de kapsamaktadır. Anayasanın 17/1. maddesi özel

hayat hakkını değil, tüm temel hakların özünü ve ideal formunu düzenlemektedir.

Anayasanın, kişinin maddi-manevi varlığına farklı bağlamlarda yer veren 5, 12,

15/2 ve 17/1,2. maddeleri, ilgili özel/temel hak bağlamında yalnızca destek

norm olarak değerlendirilmelidir. Ne var ki başvuru konusu olay ölçü norm olan

20. madde üzerinden incelenmesi gerekirken, vücut bütünlüğü hakkıyla ilgili

görülüp Anayasanın genel nitelikli 17/1. maddesi çerçevesinde

değerlendirilmiştir. Kaldı ki kişinin vücut

bütünlüğü üzerindeki hakkı 17. maddenin birinci fıkrasında değil, 2.

fıkrasında düzenlenmiştir. Açıkladığım gerekçelerle, başvuranın Anayasanın

20/1. maddesinde düzenlenen özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği görüşüyle

ihlal sonucuna katılmış bulunmaktayım.

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serruh KALELİ

Nuri

NECİPOĞLU

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Rıdvan GÜLEÇ

Raportör

:

Şermin

BİRTANE

Başvurucular

:

1. Menekşe

ALKAN

2. Mehmet Cemal ALKAN Vekili : Av. Cengizhan GÖKÖZ Üye Hasan Tahsin GÖKCAN