Mümin Cankurt Başvurusu (B. No: 2014/15333)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; zimmet suçundan dolayı açılan davada, ayrıca resmî

belgede sahtecilik suçundan da hüküm kurulması nedeniyle aynı suçtan iki defa

yargılanmama ve cezalandırılmama hakkı ile suç ve cezaların kanuniliği

ilkesinin ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 26/8/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Birinci Bölüm İkinci Komisyonunca başvurunun kabul

edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

6. Başvurucu Bandırma Sahil Sağlık Denetleme Merkezinde sağlık

memuru olarak çalışmaktadır.

7. Bandırma Cumhuriyet Başsavcılığının 12/12/2001 tarihli

iddianamesi ile gemilerin denetimi işleminde düzenlenen tahsilat makbuzlarının

asıllarına yazılan meblağın dip koçanlarında daha az miktar olarak yazıldığı,

bazen de bu şekilde yazılan makbuzların asıl ve dip koçanlarının farklı

şahıslarca imzalanmak suretiyle aradaki farkın mal edinildiği iddiasıyla

başvurucunun da aralarında bulunduğu şahıslar hakkında basit zimmet suçundan

cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmıştır.

8. Bandırma Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) 11/11/2004 tarihli

kararı ile başvurucunun suçunu ikrar ettiği, kamu davası açılmadan önce zimmete

konu edilen miktarı ödediği ve suça konu eylemin ancak daire dışında yapılacak

araştırma sonucu tespit edilebilecek nitelikte olduğu gerekçeleriyle

"nitelikli zimmet" suçundan 7 yıl 9 ay 10 gün ağır hapis cezası

ve3.611.608.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir.

9. Bu kararın temyizi üzerine Yargıtay 5. Ceza Dairesi (Daire)

10/10/2006 tarihli kararında belirttiği "...sanıkların

mahkumiyetlerine dair hükümlerin; sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk

Ceza Kanunun 7. maddesinde “zaman bakımından uygulama”, 5252 sayılı Türk Ceza

Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddesinde ise, “lehe

olan hükümlerin uygulanmasında usul” kurallarının düzenlenmesi, ayrıca 5252

sayılı Kanunun 12. maddesi ile 765 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlükten

kaldırılması, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve bu Kanunların hükümden

sonra 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunması karşısında; 5237 sayılı

Kanunun 7. ve 5252 sayılı Kanunun 9. maddeleri uyarınca, sanıkların hukuki

durumunun 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun hükümleri de nazara alınarak

yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması..."gerekçeyle

hükmü bozmuştur.

10. Bozma sonrası yapılan yargılama neticesinde Mahkeme

23/5/2008 tarihli kararı ile başvurucunun lehine olduğu kabul edilen 26/9/2004

tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu uyarınca "nitelikli zimmet"

suçundan 2 yıl 7 ay 7 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmetmiştir.

11. Sanıklar müdafii ve katılan

vekilinin temyizi üzerine anılan karar Dairenin 9/3/2009 tarihli kararı ile

oluşturulacak bilirkişi heyetinden her bir sanığın müştereken ve ayrı ayrı

sorumlu tutuldukları makbuzlardaki zimmet miktarlarını açıklayıcı rapor

alınarak sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi ayrıca suça konu

makbuzların aldatma yeteneği bulunup bulunmadığı hususunda bilirkişi incelemesi

yaptırıldıktan sonra 5237 sayılı Kanun'un 212. maddesi gereğince sanıkların

eylemlerinin sahtecilik suçu yönünden de değerlendirilmesi suretiyle lehe

Kanun'un tespiti gerektiği gerekçesiyle hüküm bozulmuştur.

12. Bozma sonrası yapılan yargılama sırasında alınan bilirkişi

heyeti raporuna göre belgelerin aldatma kabiliyeti olduğunun ortaya çıkması

üzerine Mahkeme, 5237 sayılı Kanun'un 212. maddesi uyarınca başvurucu hakkında

sahtecilik suçundan değerlendirme yapılmak üzere Bandırma Cumhuriyet

Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar vermiştir.

13. Bandırma Cumhuriyet Başsavcılığı 13/8/2012 tarihli

iddianamesi ile "...gemilerin sağlık

denetimi işlemine esas olmak üzere 3 nüsha halinde tahsilat makbuzları

düzenledikleri, bazen tahsilat makbuzlarının asıllarına yazdıkları meblağlardan

daha az miktarda dip koçanlarına yazmak suretiyle bazen de asıl ve dip

koçanlara farklı yazılan tahsilat makbuzunun aslını koruma memuru imzalamış ise

de dip koçanının veznedar ve sağlık memurunun imzalanması suretiyle

zimmetlerine para geçirdikleri..." iddiasıyla "resmî

belgede sahtecilik" suçundan şüphelilerin cezalandırılması istemiyle kamu

davası açmıştır.

14. Mahkeme 25/9/2012 tarihli kararında başvurucunun

yargılandığı "nitelikli zimmet" ve "resmî belgede

sahtecilik" suçlarına ilişkin her iki dava arasında hukuki ve fiili irtibat

bulunması nedeniyle davaların birleştirilmelerine karar vermiştir.

15. Birleştirme kararı sonrasında Mahkeme 23/11/2012 tarihli

kararı ile başvurucunun suçunu ikrar ettiği, kamu davası açılmadan önce zimmete

konu edilen miktarı ödediği ve suça konu eylemin ancak daire dışında yapılacak

araştırma sonucu tespit edilebilecek nitelikte olduğu gerekçeleriyle

"nitelikli zimmet" suçundan 2 yıl 7 ay 7 gün, "resmî belgede

sahtecilik" suçundan ise 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezaları ile cezalandırılmasına

karar vermiştir. Mahkeme ayrıca kararının gerekçesinde başvurucu lehine olan

cezanın belirlenmesinde lehe kanun uygulaması yönünden değerlendirme

yapıldığını belirtmiştir. Buna göre başvurucuya eylemi uyarınca; 1/3/1926

tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu hükümlerince "nitelikli

zimmet" suçundan netice olarak 7 yıl 9 ay 10 gün hapis ve adli para

cezası; 5237 sayılı Kanun hükümlerine göre ise "nitelikli zimmet" ve

"resmî belgede sahtecilik" suçlarından toplamda 5 yıl 8 ay 22 gün

hapis cezası verilmesi gerekeceğinden, suç tarihinde yürürlükte olan Kanun

yerine sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı Kanun'un başvurucunun lehine olduğu

açıklanmıştır.

16. Anılan kararın başvurucu tarafından temyizi üzerine Dairenin

22/4/2014 tarihli kararıyla hüküm onanmıştır.

17. Başvurucu vekili kararı 11/8/2014 tarihinde öğrendiğini

bildirmekte olup 26/8/2014 tarihinde süresi içinde bireysel başvuruda

bulunulmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

18. 765 sayılı mülga Kanun'un 202. maddesi şöyledir:

"Görevi sebebiyle kendisine tevdi olunan

veya muhafaza, denetim veya sorumluluğu altında bulunan para veya para yerine

geçen evrak veya senetleri veya diğer malları zimmetine geçiren memura altı

yıldan oniki yıla kadar ağır hapis ve meydana gelen

zararın bir misli kadar ağır para cezası verilir.

Yukarıdaki fıkrada gösterilen cürüm, dairesini

aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette

bulunmak suretiyle işlenmiş ise faile oniki yıldan

aşağı olmamak üzere ağır hapis ve meydana gelen zararın üç misli kadar ağır

para cezası verilir.

Zararın, kovuşturma yapılmadan önce tamamiyle ödenmiş olması halinde yukarıdaki fıkralarda

yazılı cezaların yarısı, ödeme hükümden önce gerçekleştirilmiş ise üçte biri

indirilir.

Meydana gelen zararın ödenmemesi halinde

mahkemece ödettirilmesine re'sen hükmolunur.

Bu fiiller kamu bankaları aleyhine işlenmiş

ise faile verilecek ceza üçte bir oranında artırılır."

19. 5237 sayılı Kanun’un204. maddesi şöyledir:

"(1) Bir resmi belgeyi sahte olarak

düzenleyen, gerçek bir resmi belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren

veya sahte resmi belgeyi kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası

ile cezalandırılır.

(2) Görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu

resmi bir belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir belgeyi başkalarını

aldatacak şekilde değiştiren,

gerçeğe aykırı olarak belge düzenleyen veya sahte resmi belgeyi kullanan kamu

görevlisi üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Resmi belgenin, kanun hükmü gereği

sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olan belge niteliğinde olması halinde,

verilecek ceza yarısı oranında artırılır."

20. 5237 sayılı Kanun’un 247. maddesinin ilgili kısmı şu

şekildedir:

"(1) Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve

gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren

kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis

cezası ile cezalandırılır.

(2) Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını

sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı

oranında artırılır."

21. 5237 sayılı Kanun’un "Zaman

bakımından uygulama" kenar başlıklı 7. maddesinin (1) ve (2)

numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) İşlendiği zaman

yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza

verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren

kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve

hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri

hükmolunmuşsa infazı ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar.

(2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan

kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin

lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur."

22. 5237 sayılı Kanun’un "Bileşik

suç" kenar başlıklı 42. maddesi şu şekildedir:

"Biri diğerinin unsurunu

veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça

bileşik suç denir. Bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz."

23. 5237 sayılı Kanun’un "İçtima"

kenar başlıklı 212. maddesi şöyledir:

"Sahte resmi veya özel

belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem

sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur."

24. 4/11/2004 tarihli ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun

Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 3. maddesi şu şekildedir:

"(1) Mevzuatta,

yürürlükten kaldırılan Türk Ceza Kanununa yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk

Ceza Kanununda bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılır.

(2) Mevzuatta, yürürlükten kaldırılmış Türk

Ceza Kanununun kitap, bab ve fasıllarına yapılmış

olan yollamalar, o kitap, bab ve fasıl içinde yer

almış hükümlerin karşılığını oluşturan 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun

maddelerine yapılmış sayılır."

25. 5252 sayılı Kanun’un "Lehe

olan hükümlerin uygulanmasında usul" kenar başlıklı 9.

maddesinin (3) numaralı fıkrası şu şekildedir:

"(3) Lehe olan hüküm,

önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya

çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir."

26. 5252 sayılı Kanun’un 12. maddesinin (1) numaralı fıkrasının

(b) bendi şöyledir:

"(1) Bu Kanunun

yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla,

...

b)

1.3.1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu bütün ek ve değişiklikleri ile

birlikte, yürürlükten kaldırılmıştır."

27. 5252 sayılı Kanun’un 13. maddesi şu şekildedir:

"(1) Bu Kanunun,

a)

"İnfazın ertelenmesi veya durdurulması" başlıklı 10 uncu maddesi

hükmü yayımı tarihinde,

b)Diğer hükümleri 1 Haziran 2005 tarihinde,

yürürlüğe girer."

28. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun

"Hükmün konusu ve suçu değerlendirmede

mahkemenin yetkisi " kenar başlıklı 225. maddesi şöyledir:

(1) Hüküm, ancak iddianamede unsurları

gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.

(2) Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia

ve savunmalarla bağlı değildir.

29. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11/7/2006 tarihli ve

E.2006/5-182, K.2006/182 sayılı kararının ilgili bölümü şöyledir:

"...5237 ve 5252 sayılı

Kanunların yukarıda zikredilen madde ve ilgili fıkraları esas alındığında lehe

yasanın tesbiti açısından, olaya ilişkin olarak 5237

sayılı Kanunda esas alınması gereken iki hüküm bulunmaktadır. Birincisi zimmet

suçuna ilişkin 247. madde, diğeri ise sahtecilik suçları yönünden içtimayı düzenleyen 212. maddedir.

...

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 212.

maddesinin gerekçesinde: “Madde metninde, sahte resmi veya özel belgenin bir

başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması hâlinde, hem sahtecilik hem de

ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunacağı kabul edilmiştir. Örneğin,

sahte belgenin kullanılması sureti ile bir kimse aldatılarak bir yarar elde

edilmiş olabilir. Bu durumda, hem dolandırıcılık hem de resmi veya özel belgede

sahtecilik suçlarına ait cezaların içtima suretiyle verilmesi gerekecektir.

Keza, sahte belge düzenlemek suretiyle zimmetin gizlenmeye çalışılması hâlinde,

hem zimmet suçundan hem de resmi belgede sahtecilik suçundan dolayı ayrı ayrı

cezaya hükmolunacaktır.” denilmektedir.

Buna göre; Mahkemece 5252 sayılı Türk Ceza

Kanununun Yürürlük Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun, Lehe olan hükümlerin

uygulanmasında usul başlıklı 9. maddesinin 3. fıkrası nazara alındığında,

sonraki kanun olan 5237 sayılı Kanunun 212. maddesi delaletiyle sahtecilik

suçunun da lehe olan hükmün tesbitinde esas alınması

gerektiği sonucuna varılmaktadır.

...

Nitekim, lehe yasanın tespiti açısından bu

ölçütlere yeni kriterler eklenmesi yönündeki görüş ve uygulamalar, öğreti ve

yargısal kararlara konu olmuş, değişen ceza mevzuatı karşısında dahi halen

geçerliliğini koruyan 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme

Kararında, “Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa

hükümlerinin farklı olması halinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan,

ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar

belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı,” şeklinde, lehe

yasanın tespitinde başvurulacak yöntem anahatlarıyla

belirtilmiştir.

....

Yürürlük yasaları, suç tarihinde yürürlükte

bulunan yasa ile sonradan kabul olunan yasalar arasındaki uyum sorunlarını

gidermek için kabul olunan geçici yasalar olup, 5252 sayılı Yasa da, 765 ve

5237 sayılı Yasalar arasındaki uyumu sağlayabilmek için kabul edilmiş bulunan,

geçici, süreli ve özel bir Yasa’dır. O halde, uyuşmazlık öncelikle, amacı, 5237

sayılı Türk Ceza Yasasının yürürlüğe konulmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek,

kapsamı ise, diğer yasalarda 765 sayılı Türk Ceza Yasasına yapılan yollamalar,

5237 sayılı Türk Ceza Yasasının yürürlüğe girmesiyle yürürlükten kaldırılan

hükümler ve 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının uygulanması için diğer Yasalarda

yapılan değişiklikler, bu yasanın yürürlüğe girmesinden önce işlenmiş suçlar

hakkında ne surette hüküm kurulacağı ve kesinleşmiş cezaların nasıl infaz

edileceğine ilişkin hükümleri içeren 5252 sayılı Yasa hükümleri kapsamında

değerlendirilmelidir.

...

Bu açıklamalar ışığında somut olay

değerlendirildiğinde; ... köy muhtarı olan sanığın, satılan veya kiralanan

arsalardan ve kantardan elde edilen gelirler için makbuz kesmediği, bir kısım

köy gelir ve gider makbuzlarının alt ve üst nüshalarına farklı rakamlar yazarak

ve bir kısım makbuzlara da eksik miktar yazarak aradaki farkı zimmetine

geçirdiği, diğer eylemlerin ise bu suç içinde eridiği” iddiasıyla, TCY.nın 202/1, 80, 202/4, 219/son ve 33. maddeleri uyarıca

cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış, mahkemece, sanığın köylülerden

tahsil ettiği paraların bir kısmı için hiç makbuz düzenlemediği, bir kısmı için

eksik makbuz düzenlediği, bir kısmı için ise makbuzların alt ve üst nüshalarını

farklı düzenleyerek, düşük düzenlenmiş olan alt nüshalarını defterlere işlemek suretiyle

toplam 588.410.000 lirayı zimmetine geçirdiği, zimmetin basit bir inceleme ile

ortaya çıkarılmasının mümkün olduğu ve dolayısıyla eylemin basit zimmet suçunu

oluşturduğu kabul edilerek, 765 sayılı TCY’nın 202/1,

80, 202/3 ve 59. maddeleri uyarınca 3 yıl 10 ay 20 gün ağır hapis ve

326.894.444. lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ve aynı Yasanın

219/son maddesi uyarınca sürekli olarak memuriyetten yasaklanmasına karar

verilmiş verilen bu hüküm, Yargıtay incelemesinden geçmek suretiyle kesinleşmiştir.

Görüldüğü gibi sanığın sabit kabul edilen

eylemi, makbuzların alt ve üst nüshalarının farklı yazılması veya eksik

yazılması suretiyle aradaki farkın zimmete geçirilmesi eylemidir, 765 sayılı TCY’nın 78. maddesindeki düzenleme uyarınca, zimmet suçunun

unsurlarını oluşturan sahte belge düzenleme suçu, 5237 sayılı yeni yasa

döneminde 212. maddesindeki düzenleme uyarınca ayrıca cezalandırılabilen bir

fiil haline dönüşmüştür. Anılan maddede “Sahte resmî veya özel belgenin bir

başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması hâlinde, hem sahtecilik hem de

ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur.” hükmü ile bu husus açıkça

belirtilmiştir. Yasa koyucu diğer bazı suçlar yönünden de 765 sayılı Yasa

dönemindeki mürekkep (bileşik) suç uygulamasından vazgeçmiş, bu kapsamda, TCY’nın 125 ve 146 maddesinde düzenlen suçların,

karşılığını oluşturan, 5237 sayılı Yasanın 302 ve 309. maddelerinde, “Bu suçun

işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde ayrıca bu suçlardan dolayı

ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.” düzenlemesi ile bu iradesini açıkça

ortaya koymuştur. 5237 sayılı Yasanın 42, 43 ve 44. maddelerindeki suçların

içtimaı ile ilgili istisnai düzenlemeler hariç, yeni yasa döneminde her fiil

bağımsız bir suç oluşturmakta ve ayrıca cezalandırılmaktadır.

İnceleme konusu somut olayda, sabit kabul

edilen eylem, alt ve üst nüshaları farklı veya eksik düzenlenen makbuzlarda,

aradaki farkın zimmete geçirilmesidir. Zimmet suçunda kullanılan bu belgelerin,

sahtecilik suçunu oluşturup, oluşturmadığı, 5237 sayılı Yasanın 212 ve 5252

sayılı Yasanın 9/3. maddelerindeki açık düzenleme uyarınca mahkemesince

değerlendirilmelidir. Yerel Mahkemece sahtecilik suçu yönünden herhangi bir

değerlendirme yapılmaksızın, önceki hükümdeki uygulama maddelerinin karşılaştırılması

ile yetinilmiştir. Bu uygulama, 5252 sayılı Yasanın “Lehe olan hüküm, önceki ve

sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan

sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir” kuralına

aykırıdır, bu nedenle Yerel Mahkemece, sahtecilik suçu yönünden de

değerlendirme yapılmak suretiyle, sahtecilik suçunun oluştuğunun kabulü

halinde, lehe yasa karşılaştırmasına sahtecilik suçuna ilişkin uygulamanın da

katılması, bu suçun oluşmadığının saptanması halinde ise salt zimmet suçu ile

ilgili uygulamaların karşılaştırılması suretiyle, lehe yasanın saptanması

gerekmektedir.

..."

30. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28/6/2011 tarihli ve

E.2011/5-74, K.2011/147 sayılı kararının ilgili bölümü şu şekildedir:

"...Ceza Yasalarının

zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar 01 Haziran 2005 tarihinde

yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı TCY’nın 2.

maddesi ile, aynı tarihte yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nın

7. maddesi benzer biçimde düzenlenmiştir. 5237 sayılı Yasanın 7. maddesinin 2.

fıkrası uyarınca; “suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan

yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun

uygulanır ve infaz olunur” Bu ilkeye göre; sonradan yürürlüğe giren yasanın,

bir fiili suç olmaktan çıkarması, suçun unsurlarında veya diğer

cezalandırılabilme şartlarında, bu suçtan dolayı mahkûmiyetin yasal

neticelerinde, ceza ve hatta güvenlik tedbirlerinde değişiklik yapması ve bu

değişikliğin failin lehine sonuç vermesi durumunda, yürürlüğe girdiği tarihten

önce işlenen suçlar hakkında da uygulanması gerekecektir. Bu değişiklik,

kesinleşmiş ancak infazı henüz tamamlanmamış hükümler ile infazı tamamlanmış

hükümler bakımından da sözkonusudur. Sonradan

yürürlüğe giren yasanın önceki suç bakımından doğurduğu lehe sonuç bir mahkeme

kararı ile saptanmalıdır. Hiç kuşkusuz bu belirleme, ister evrak üzerinde

inceleme suretiyle yapılsın, ister duruşma açılarak gerçekleştirilsin, her

halde bir davayı ve yargılama faaliyetini gerekli kılar. 5252 sayılı Türk Ceza

Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın 9. maddesinin 3.

fıkrasında öngörülen yönteme göre, lehe olan hüküm; “önceki ve sonraki

kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların

birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir”..."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

31. Mahkemenin 22/11/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

32. Başvurucu, sahtecilik suçuna yönelik eylemin iddianamede

açık bir şekilde belirtilmemesinden dolayı Dairenin 9/3/2009 tarihli bozma

kararının dava konusu olmayan bir nedene dayandığından hakkındaki zimmet suçuna

ilişkin mahkûmiyet hükmünün kesinleştiğini ve aynı suç nedeniyle ikinci kere

yargılanarak sahtecilik suçundan mahkûmiyet hükmü kurulduğunu iddia etmiştir.

Başvurucu bunun yanında hileli davranışlar kapsamında

sahteciliğin bir yandan unsur kabul edilerek eylemi nitelikli zimmet olarak

vasıflandırdıktan sonra bu kez eylemin bağımsızlığını koruduğundan bahisle

ayrıca sahtecilik suçundan da hüküm kurularak aynı suçtan iki defa yargılanmama

ve cezalandırılmama hakkının ihlal edildiğini bildirmiştir. Diğer yandan

başvurucu, kanun koyucunun zimmet suçunun esaslı unsuru olarak kabul ettiği

hileli davranışlar kavramının nelerden ibaret olduğunu saymayarak belirsizlik

yarattığını ve bu durumun açık ve öngörülebilir olmadığını belirtmiştir. Ayrıca

suçu işlediği zaman yürürlükte bulunan Kanun'da yer almayan ancak sonradan

yürürlüğe giren Kanun'da yer alan aleyhe bir ceza maddesine göre suç tarihinden

on bir yıl sonra iddianame düzenlenip kamu davası açılarak mahkûmiyet kararı

verilmesi suretiyle suçta ve cezada kanunilik ilkesi ile adil yargılanma

hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

33. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki tavsifi ile bağlı değildir (Tahir

Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu, hem zimmet hem

de sahtecilik suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi suretiyle hukuka aykırı

olarak aynı suçtan iki kez yargılanarak cezalandırıldığını ileri sürmüştür.

Başvurucunun iddiasının aksine başvurucuya mükerrer bir şekilde aynı suçtan iki

defa yargılama yapılıp ceza verilmediği, bir başka ifade ile kesin hükümle

mahkûm edildiği ya da beraat ettiği bir suçtan dolayı yeniden yargılanması veya

mahkûm edilmesi durumunun söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Başvurucunun

şikâyetinin özü, suç tarihinde kanunun suç saymadığı bir eylemden dolayı

sonradan yürürlüğe giren kanunun uygulanması sonucunda cezalandırıldığına

ilişkin olduğu, bu nedenle başvurucunun bütün ihlal iddialarının suçta ve ceza

kanunilik ilkesinin ihlali iddiası kapsamında incelenmesi gerektiği

değerlendirilmiştir.

34. Suç ve cezada kanunilik, ceza hukuku kurallarına ve bu

kuralların uygulanmasına ilişkin Anayasa'nın 38. ve Avrupa İnsan Hakları

Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 7. maddesinde güvence altına alınmış temel bir

ilkedir.

35. Anayasa'nın "Suç ve

cezalara ilişkin esaslar" kenar başlıklı 38. maddesinin birinci

fıkrası şöyledir:

"Kimse, işlendiği zaman

yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz;

kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır

bir ceza verilemez."

36. Sözleşme'nin "Kanunsuz

ceza olmaz" kenar başlıklı 7. maddesinin (1) numaralı fıkrası

şöyledir:

"1. Hiç kimse, işlendiği

zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya

ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada

uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez."

37. Suç ve cezada kanunilik ilkesi, hukuk devletinin kurucu

unsurlarındandır. Kanunilik ilkesi, genel olarak bütün hak ve özgürlüklerin

düzenlenmesinde temel bir güvence oluşturmanın yanı sıra suç ve cezaların

belirlenmesi bakımından özel bir anlam ve önemi haiz olup bu kapsamda kişilerin

kanunen yasaklanmamış veya yaptırıma bağlanmamış fiillerden dolayı keyfî bir

şekilde suçlanmaları ve cezalandırılmaları önlenmekte buna ek olarak suçlanan

kişinin lehine olan düzenlemelerin geriye etkili olarak uygulanması

sağlanmaktadır (Karlis A.Ş., B. No: 2013/849, 15/4/2014, § 32).

38. Kamu otoritesinin ve bunun bir sonucu olan ceza verme

yetkisinin keyfî ve hukuk dışı amaçlarla kullanılmasının önlenebilmesi,

kanunilik ilkesinin katı bir şekilde uygulanmasıyla mümkün olabilir. Bu

doğrultuda, kamu otoritesini temsil eden yasama, yürütme ve yargı erklerinin,

bu ilkeye saygılı hareket etmeleri; suç ve cezalara ilişkin kanuni

düzenlemelerin sınırlarının, yasama organı tarafından belirgin bir şekilde

çizilmesi, yürütme organının sınırları kanunla belirlenmiş bir yetkiye

dayanmaksızın düzenleyici işlemleri ile suç ve ceza ihdas etmemesi, ceza

hukukunu uygulamakla görevli yargı organın da kanunlarda belirlenen suç ve

cezaların kapsamını yorum yoluyla genişletmemesi gerekir (Karlis A.Ş., § 33).

39. Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel

ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre

yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya

ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması,

ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu birtakım

güvenceler içermesi gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle

bağlantılı olup; birey, belirli bir kesinlik içinde hangi somut eylem ve olguya

hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi

müdahale yetkisini doğurduğunu kanundan öğrenebilme imkânına sahip olmalıdır.

Birey, ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörüp davranışlarını

düzenleyebilir. Hukuk güvenliği, kuralların öngörülebilir olmasını, bireylerin

tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de kanuni

düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli

kılar (Karlis A.Ş., § 34).

40. Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında "Kimse, ... kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı

cezalandırılamaz" denilerek "suçta kanunilik", üçüncü fıkrasında

da "ceza ve ceza yerine geçen güvenlik

tedbirleri ancak kanunla konulur" denilerek "cezada kanunilik"

ilkeleri güvence altına alınmıştır. Anayasa'da öngörülen "suç ve cezada

kanunilik" ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne

çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır.

Anayasa'nın 38. maddesine paralel olarak 5237 sayılı Kanun'un 2. maddesinde de

düzenlenen ilke, yasaklanan eylemlerin ve bu yasak eylemlere verilecek

cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesini,

kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olmasını gerektirmektedir.

Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle

temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır (AYM,

E.2010/69, K.2011/116, 7/7/2011; Karlis A.Ş., § 35).

41. Öte yandan, 5271 sayılı Kanun’un 225. maddesine göre “Hüküm,

ancak iddianamede gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkındadır.” Hükmün

konusu iddianamede gösterilen sevk maddesi değil, fiildir. Mahkemenin fiili

nitelendirme özgürlüğü kapsamında, iddianamede unsurları gösterilen suça

ilişkin nitelendirmeyi yaparken Cumhuriyet savcısının vasıflandırmasıyla

(hukuki nitelendirmesiyle), başka bir deyişle “fiilin nitelendirilmesinde iddia

ve savunmalarla” bağlı değildir.

42. Somut olayda başvurucu hakkındaki iddianamede gösterilen

"makbuzların alt ve üst nüshalarının

farklı yazılması bazen de bu şekilde yazılan makbuzların alt ve üst

nüshalarının farklı şahıslarca imzalanması suretiyle aradaki farkın zimmete

geçirilmesi" (bkz. § 7) eylemi, hükmün konusunu teşkil

etmektedir.

43. Suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı mülga Kanun

uyarınca sahte belge düzenleme suçunun bileşik suç uygulaması ile zimmet

suçunun unsurunu oluştururken sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı Kanun'un

genel hükümleri arasında yer alan 42. maddesindeki düzenlemenin aksine, 212.

maddesindeki özel hüküm uyarınca bileşik suç uygulamasından vazgeçilerek her

fiil ayrı bir bağımsız suç olarak düzenlenmiştir. Bir başka anlatımla, önceki

kanun döneminde bulunmayan, sahte belgenin bir başka suçun işlenmesinde

kullanılması halinde, sonradan yürürlüğe giren Kanun ile hem sahtecilik hem de

ilgili suçtan dolayı cezaya hükmolunacağına ilişkin yeni bir düzenleme

getirilmiştir.

44. Mahkeme, lehe kanunun değerlendirilmesine ilişkin 5252

sayılı Kanun’un 9. maddesinin (3) numaralı fıkrasında ifade edilen yönteme

göre, sahtecilik suçu yönünden değerlendirme yapılması ve bunun da lehe

Kanun'un belirlenmesi açısından dikkate alınması zorunluluğuna işaret eden

Daire bozma kararı (bkz. § 11) doğrultusunda yaptığı inceleme ile sonradan yürürlüğe

giren 5237 sayılı Kanun'un başvurucunun lehine olduğunu belirlemiştir (bkz. §

15).

45. Bu çerçevede söz konusu yargılamada lehe/aleyhe kanun

hükümlerinin yorumu, maddi vakıaların değerlendirilmesi, hükmün konusunu teşkil

eden başvurucunun eylemine uyan suçun tespitinde takdir, esasen derece

mahkemelerine aittir. Somut olayda Mahkemenin lehe kanunun tespitine yönelik

yorumu ve uygulaması; tutarlı, makul ve öngörülebilirdir. Bu kapsamda

başvurucunun kanunilik, açıklık ve belirlilik ilkesine aykırı bir düzenlemeye

dayalı olarak veya keyfî bir şekilde cezalandırıldığından söz edilemez.

46. Açıklanan nedenlerle başvurucunun suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiği iddiasına

ilişkin görünür bir ihlal bulunmadığından başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez

olduğuna karar verilmesi gerekir.

A. Başvurunun açıkça

dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 22/11/2017

tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Hicabi DURSUN

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Yusuf Şevki

HAKYEMEZ

Raportör

:

Volkan

SEVTEKİN

Başvurucu

:

Mümin

CANKURT

Vekili : Av. Abdulvehap Ender EKENLEROĞLU