Murat Elibüyük Başvurusu (B. No: 2015/7973)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, vazife malulü olarak kabul edilmeme işlemine karşı

açılan davada eksik inceleme sonucu karar verilmesi nedeniyle adil yargılanma

hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 13/5/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

6. Başvurucu, Mardin'de askerlik görevini yerine getirmekte iken

nöbet sırasında silahla omzundan yaralanmıştır. Başvurucu, 1993 yılında vuku

bulan olayın PKK terör örgütü tarafından açılan taciz ateşi sonucu

gerçekleştiğini belirtmiştir.

7. Mardin Devlet Hastanesinde ameliyat edildiğini beyan eden

başvurucu, hizmet süresinin dolması ile 27/11/1993 tarihinde terhis edilmiştir.

8. 19/11/1993 ile 10/2/1994 tarihleri arasında Gülhane Askeri

Tıp Akademisi (GATA) bünyesinde yatarak tedavi gören başvurucu, bu süre

zarfında ameliyat edilmiş ve kendisine opere brakial pelexus

lezyonu tanısı konulmuştur. Başvurucu, tedavi sürecinde hava

değişimi izinleri almıştır.

9. Bu sürecin ardından 2012 yılında Ankara Mevki Asker

Hastanesinde muayene edilen başvurucu için 11/5/2012 tarihli rapor

düzenlenmiştir. Raporda üst kol düzeyinde medial, ulnar, radial sinir yaralanması, sol omuz geniş eklem yüzü harabiyeti tanısı yapılarak başvurucunun

askerliğe elverişli olmadığı belirtilmiştir. Ayrıca raporda yaralanmaya ilişkin

adli rapor tutanağı bulunmadığından rahatsızlığın askerliğin sebep ve tesiri

ile meydana galip gelmediğine karar verilemediği ifade edilmiştir.

10. Etimesgut Asker Hastanesi tarafından başvurucunun durumu ile

ilgili olarak düzenlenen 30/7/2012 tarihli rapor da Ankara Mevki Asker

Hastanesinin 11/5/2012 tarihli raporuyla aynı içeriğe sahiptir.

11. Başvurucu 1/8/2012 tarihinde vazife malullü

olarak kabul edilmesi istemiyle Sosyal Güvenlik Kurumuna (SGK) müracaatta

bulunmuştur.

12. SGK Vazife Malullüğü Tespit Kurulu, başvurucunun vazife

malullüğünü tevsik edici bir belge (tutanak, tahkikat raporu, görev emri vb.)

sunamaması nedeniyle 19/2/2013 tarihli kararıyla istemi reddetmiştir.

13. Başvurucu, ret işlemine karşı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi

(AYİM) nezdinde iptal davası açmıştır.

14. AYİM Üçüncü Dairesi (Mahkeme) 6/11/2014 tarihli kararıyla

davayı reddetmiştir. Ret gerekçesinde öncelikle vazife malulü olarak kabul

edilmek için maluliyetin görevin etkisi ile oluşması gerektiği hatırlatılmış ve

başvurucunun malul olduğu konusunda tereddüt bulunmadığı ifade edilmiştir.

Başvurucunun bölücü terör örgütü tarafından açılan ateş sonucu yaralandığı iddiasının

Millî Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı, Kara Kuvvetleri Komutanlığı,

7'nci Kolordu Komutanlığı, 7'nci Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığı ve Askeri

Mahkemesi, Mardin Cumhuriyet Savcılığı ve Mardin Devlet Hastanesi nezdinde

araştırıldığı ancak yaralanmanın nasıl meydana geldiğine dair bir bilgi ve

belgeye ulaşılamadığının altı çizilmiştir. Genelkurmay Başkanlığının 10/3/2014

tarihli yazısı ekinde sunulan başvurucunun birliğine ait 9/4/1993 ile 1/12/1993

tarihlerini kapsayan tarihçe defteri suretlerinin incelendiği ve terör

olaylarında yaralananlar arasında başvurucunun isminin kayıtlı olmadığı

vurgulanmıştır. Ayrıca Kara Kuvvetleri Komutanlığının 31/10/2014 tarihli yazı

ile başvurucunun yaşadığı olayla ilgili bilgi ve belge temin edilemediğini

bildirdiği ifade edilmiştir. Sonuç itibarıyla resen yapılan araştırma sonucu

yaralanma olayının başvurucunun ileri sürdüğü şekilde gerçekleştiğine yönelik

bilgi, belge elde edilemediği ve başvurucunun da bu konuda bir delil sunamadığı

hususlarına dikkat çekilerek vazife malulü sayılmayı gerektirecek yasal

koşulların başvurucu yönünden oluşmadığı belirtilmiş ve bu suretle ret

gerekçesi oluşturulmuştur.

15. Ret hükmüne yönelik karar düzeltme istemi Mahkemenin

19/3/2015 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

16. Başvurucu nihai kararı 13/4/2015 tarihinde tebellüğ

etmesinin ardından 13/5/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

17. 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel

Sağlık Sigortası Kanunu 'nun "Bazı aylık tazminat ve yardımlara ilişkin geçiş

hükümleri" kenar başlıklı geçici 18. maddesinin (a) bendi

şöyledir:

"İlgili kanunlarında düzenleme yapılıncaya kadar;

a) 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında belirtilenlerden bu

Kanunla yürürlükten kaldırılan maddeleri dahil 5434 sayılı Kanuna göre vazife

veya harp malûlü sayılması gerekenlerin ve Türk Silâhlı

Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından

görevlendirildiği tarihte uzun vadeli sigorta kollarına tabi olarak

çalışmayanlardan bu Kanunla yürürlükten kaldırılan maddeleri dahil 5434 sayılı

Kanuna göre harp malûlü sayılması gerekenlerin kendileri ile bunların dul ve

yetimlerine bağlanacak aylıklar hakkında bu Kanunun yürürlük tarihinden önceki

hükümlerin uygulanmasına devam olunur. "

18. 5510 sayılı Kanun'un göndermede bulunduğu 8/6/1949 tarihli

ve 5434 sayılı mülga Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun 44.

maddesinin ilk fıkrası şöyledir:

"Her ne sebep ve suretle olursa olsun

vücutlarında hasıl olan arızalar veya düçar oldukları

tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamıyacak duruma giren iştirakçilere (malul) denir ve

haklarında bu kanunun malullüğe ait hükümleri uygulanır. "

19. 5434 sayılı Kanun'un 45. maddesinin (a) bendi ve son cümlesi

şöyledir:

"44 üncü maddede yazılı malullük;,

a) İştirakçilerin vazifelerini yaptıkları

sırada vazifelerinden doğmuş olursa;

...

Buna (Vazife malullüğü) ve bunlara uğrıyanlara da (Vazife malulü) denir."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

20. Mahkemenin 13/9/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

21. Başvurucu; yaralandığı tarihte askerlik görevini yerine

getirmekte olduğunu, olaya ilişkin bilgi, belge bulunmamasının kendisi lehine

yorumlanması gerektiğini, maluliyetin askerlik görevinin etki ve tesiriyle

meydana geldiğinin açık olduğunu ve yargı sürecinde hatalı karar verildiğini

belirterek adil yargılanma ve savunma haklarının ihlal edildiğiniileri

sürmektedir.

B. Değerlendirme

22. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Şikâyetlerin özü uyuşmazlık konusu işlemin

hukuka aykırı olduğu ve Mahkeme tarafından hukuka aykırı karar verildiği

iddialarına yönelik olduğundan şikâyetin yargılamanın sonucu itibarıyla adil

olmadığı iddiası kapsamında değerlendirilmesi uygun görülmüştür.

23. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun

yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda

incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava

konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin

değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile

uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu

olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil

eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik

içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda değildir (Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42).

24. Somut olayda iddia, savunma ve tüm dosya kapsamı incelenerek

ilgili kısımları yukarıda belirtilen (bkz. § 14) gerekçe ile 6/11/2014

tarihinde hüküm kurulmuştur.

25. Başvurucu tarafından ileri sürülen iddialar, delillerin

değerlendirilmesi ve hukuk kurallarının yorumlanmasına ilişkin olup kararda

bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik oluşturan

bir durumun da bulunmadığı dikkate alındığında ihlal iddialarının kanun yolu

şikâyeti niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.

26. Açıklanan gerekçelerle başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez

olduğuna karar verilmesi gerekir..

Serdar ÖZGÜLDÜR ve Serruh KALELİ bu

görüşe katılmamışlardır.

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA

13/9/2018 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Dosya kapsamına göre, başvurucunun askerlik hizmetini ifa ettiği

sırada, nöbet esnasında faili belli olmayacak şekilde ateşli silah yaralanmasına

bağlı olarak zaman içinde malûl hale geldiği, yaralanmanın vücudunun sırt

bölgesine tekabül edecek şekilde omuz nahiyesinde olduğu, terhisine kısa bir

süre kala vurulan başvurucunun kendisini sırtından vurmasına imkân olmadığı

gibi, kendisini askerliğe elverişsiz hale getirme kastıyla ya da kazaen bir

başkasının silahıyla vurulduğuna dair ortada bir adli soruşturma ya da iddianın

bulunmadığı, mevcut sağlık kurulu raporlarında açıkça ateşli silah

yaralanmasının mevcudiyetinden bahsedildiği, aradan uzun zaman geçmesi

nedeniyle olayla ilgili idari ya da adli herhangi bir belgenin bulunmamasının

ağır sonuçlarına başvurucunun katlanmasının beklenemeyeceği, nitekim derece

mahkemesinin red kararına muhalif kalan Daire

Başkanının da bu hususu açıkça ifade ettiği, dolayısiyle

askerlik vazifesini ifa ederken vurularak malûl hale gelen başvurucunun

vazifenin sebep ve tesiri ile malûl hale geldiğinin kabulü gerektiği, bu

nedenle derece mahkemesi kararının bariz takdir hatasına dayalı olduğu, dolayısiyle gerekçeli karar hakkı yönünden Anayasanın 36.

maddesinin ihlâl edildiği kanaatine vardığımızdan, çoğunluğun aksi yöndeki

kararına katılmıyoruz.

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Serruh KALELİ

Hicabi DURSUN

Kadir ÖZKAYA

Raportör

:

Volkan

ÇAKMAK

Başvurucu

:

Murat

ELİBÜYÜK

Vekili

:

Av. Güray

GÜNEŞ

Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Serruh KALELİ