Nezahat Doğan ve Umut Doğan Başvurusu (B. No: 2015/19970)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, yanlış teşhis ve tedavi sonucu ölüm olayının meydana

gelmesi ve buna sebep olan doktor hakkında etkili bir ceza soruşturması yürütülmemesi

nedenleriyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 25/12/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin

Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili

olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucuların 25/8/2010 tarihinde dünyaya gelen kızları

E.A.D., doğumdan hemen sonra birtakım sağlık sorunları yaşamaya başlamıştır.

E.A.D. bu kapsamda 26/8/2010 ile 1/9/2010 tarihleri arasında Erciyes

Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastaneleri Kayseri Çocuk Cerrahisi Ana Bilim

Dalında kabızlık tanısı ile tedavi görmüştür. İlerleyen dönemde de kabızlık ve

kusma şikâyeti devam eden E.A.D., anılan Hastanede birkaç defa daha muayene

olmuştur. Bu muayeneler neticesinde -başvurucuların beyanına göre- E.A.D.nin makatında darlık olduğu anlaşılmış ve bu darlığın

giderilmesi için bazı işlemler uygulanmıştır.

9. Kayseri'deki tedaviden olumlu sonuç alamayan başvurucular, E.A.D.yi Ankara'ya götürmüşlerdir.

Başvurucular; Ankara'da önce Dr. Sami Ulus Kadın Doğum Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları

Eğitim ve Araştırma Hastanesine, ardından da Ankara Dışkapı

Çocuk Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesine gitmişlerdir.

10. Ankara Dışkapı Çocuk Hastalıkları

Eğitim ve Araştırma Hastanesine 23/2/2011 tarihinde götürülen E.A.D.nin burada vücudunun bazı gölgelerinin röntgeni

çekilmiş, tüm karın bölgesi ultrasonla incelenmiştir. Bu ve diğer bazı

tetkikler sonucunda Dr. E.Ş., anal stenoz (makatta darlık) tanısıyla E.A.D.yi 25/2/2011 tarihinde

ameliyata almıştır. E.A.D.nin sağlık sorunları bu

ameliyattan sonra da artarak devam etmiştir.

11. Başvurucular, Ankara Dışkapı Çocuk

Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesindeki tedaviden memnun kalmamaları

üzerine kızları E.A.D.yi

Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine götürmüşlerdir. Bu Hastanede

21/4/2011 tarihinde E.A.D.nin omuriliği MR ile

görüntülenmiştir. MR sonucuna göre presakral alanda (makat ile kuyruk sokumu arasındaki bölge) kitle

(tümör) tespit edilmiştir.

12. Bu tespit üzerine E.A.D., uzun süren tedavi sürecinde bir

dizi ameliyat geçirmiş ancak kurtarılamayarak 30/12/2014 tarihinde yaşamını

yitirmiştir.

13. Başvurucular 30/3/2015 tarihli bir dilekçeyle diğer bazı

doktorların yanı sıra Ankara Dışkapı Çocuk

Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesinde görev yapan Dr. E.Ş. hakkında da

suç duyurusunda bulunmuşlardır.

14. Başvurucuların bu dilekçesi üzerine -başvuru formuna eklenen

belgelerden anlaşıldığı kadarıyla- Dr. E.Ş. hakkında 2/12/1999 tarihli ve 4483

sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun

uyarınca bir ön inceleme başlatılmış ve bu ön inceleme kapsamında olayla ilgili

olarak 23/6/2015 tarihli bir bilirkişi raporu hazırlanmıştır.

15. Ankara Valiliği İl İdare Kurulu Müdürlüğü, ön inceleme

kapsamında elde edilen verileri dikkate alarak Dr. E.Ş. tarafından yapılan

muayene, tetkik ve müdahalelerde herhangi bir eksikliğin veya kusurlu

davranışın tespit edilemediği, hastanın yakınmalarının kitleye bağlı olmadığı,

Dr. E.Ş.nin kitle tanısında gecikmeye yol açmadığı

sonucuna ulaşmış ve Dr. E.Ş. hakkında soruşturma izni verilmemesine karar

vermiştir.

16. Başvurucuların anılan karara yaptığı itiraz, Ankara Bölge

İdare Mahkemesi 1. Kurulunun 27/10/2015 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

17. Bu karar 25/11/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.

18. Başvurucular 25/12/2015 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuşlardır.

IV. İLGİLİ HUKUK

19. İlgili hukuk için bkz.

Nafia Sevin Ergün Sefada ve diğerleri [GK], B. No: 2014/14844,

1/12/2016, §§ 34-36; Nimet Bacaklılar [GK],

B. No: 2014/19349, 15/3/2018, §§45-50.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

20. Mahkemenin 15/11/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların

İddiaları

21. Başvurucular; Dr. E.Ş.nin

kızlarına yanlış teşhis koyarak hatalı tedavi uyguladığını, kızlarının bu

tedavi nedeniyle defalarca ağır ve acılı operasyonlara maruz kaldığını ileri

sürmüşlerdir. Başvurucular, söz konusu operasyonların ilkinde hatalı bir tıbbi

müdahale yapıldığını, bu sebeple başka bir ameliyatla kolostomi

açıldığını, kızlarının iki yıl boyunca yaşamını bu şekilde idame ettirmek

zorunda bırakıldığını iddia etmişlerdir. Başvurucular, yanlış tanı nedeniyle

tedavinin geciktiğini, kızlarının bu sebeple yaşamını yitirdiğini ileri

sürmüşlerdir. Başvurucular; Dr. E.Ş. hakkında soruşturma izni verilmemesinin

hukuka ve yasaya aykırı olduğunu, Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. Kurulunun

kararının gerekçesiz olduğunu, Mahkemenin etkili bir tahkikat yapmadan sadece

soruşturma izni vermeyen kurumun göndermiş olduğu belgelere göre inceleme

yaptığını, Mahkemenin taraflara eşit mesafede duramadığını iddia etmişlerdir.

Başvurucular ayrıca 4483 sayılı Kanun uyarınca soruşturma izni verip vermemeye

karar verecek olan merciin, hakkında soruşturma izni istenen kişilerin bağlı

bulunduğu kurumlar olduğunu, bu kurumların taraflı ve sübjektif incelemeler

sonucunda kararlar verdiğini belirtmişlerdir. Başvurucular bu iddialarla yaşam

hakkının, gerekçeli karar hakkının, etkili başvuru hakkının, eşitlik ilkesinin

ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

B. Değerlendirme

22. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucular, temel olarak kızları E.A.D.nin yaşamının korunamamasından ve olay hakkında

etkili bir ceza soruşturması yürütülmemesinden şikâyet etmektedir. Bu sebeple

başvurucuların tüm iddialarının yaşam hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği

değerlendirilmiştir.

23. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes,

yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.”

24. Anayasa’nın 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Devletin

temel amaç ve görevleri, (...) kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal

hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal,

ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının

gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

25. Yaşam hakkının doğal niteliği gereği, bu hakka yönelik bir

başvuru ancak ölen kişinin mağdur olan yakınları tarafından yapılabilecektir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No:

2012/752, 17/9/2013, § 41). Somut olayda başvurucular, ölen kişinin anne ve

babasıdır. Bu nedenle başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamaktadır.

26. Somut olayda başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik

bulunmamakla birlikte başvurunun başvuru yollarının tüketilmesi kuralı yönünden

ayrıca değerlendirilmesi gerekir.

27. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının ilgili kısmı

şöyledir:

“... Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun

yollarının tüketilmiş olması şarttır.”

28. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı

fıkrası şöyledir:

“İhlale

neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş

idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce

tüketilmiş olması gerekir.”

29. Başvuru konusu olayda başvurucular, tüm ihlal iddialarını

Dr. E.Ş. hakkındaki ceza soruşturması süreci kapsamında ileri sürmüşlerdir.

Başvurucular, yaşanan olayla ilgili olarak idare mahkemeleri önünde tam yargı

davası açıp açmadıkları hususunda Anayasa Mahkemesine herhangi bir bilgi

vermemişlerdir.

30. Bu durumda somut olayda öncelikle etkili yargısal sistem kurma yönündeki pozitif yükümlülüğün

başvuruculara idare mahkemeleri önünde açabilecekleri bir tam yargı davası yolu

imkânının sağlanmasıyla yerine getirilmiş sayılıp sayılamayacağı hususunun

değerlendirilmesi gerekir.

31. Bu değerlendirmede öncelikle devletin yaşam hakkı

kapsamındaki yükümlülüklerinin çerçevesinin belirlenmesi gerekir.

32. Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkı,

Anayasa'nın 5. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde devlete pozitif ve

negatif ödevler yükler (Serpil Kerimoğlu ve

diğerleri, § 50). Devletin negatif bir yükümlülük olarak yetki

alanında bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son

vermeme, bunun yanı sıra pozitif bir yükümlülük olarak yine yetki alanında

bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların gerek diğer

bireylerin gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere

karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır (Serpil

Kerimoğlu ve diğerleri, §§ 50, 51).

33. Söz konusu pozitif yükümlülük, sağlık alanında yürütülen

faaliyetleri de kapsamaktadır. Devlet, sağlık hizmetlerini -ister kamu isterse

özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- hastaların yaşamlarının

korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde

düzenlemek zorundadır (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 35).

34. Pozitif yükümlülüklerin korumaya ilişkin maddi yönünün yanı

sıra usule ilişkin bir yönü de bulunmaktadır. Bu yükümlülük, doğal olmayan her

ölüm olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını

sağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütmeyi gerektirir. Bu soruşturmanın

temel amacı, yaşam hakkını koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını ve

varsa sorumluların hesap vermelerini sağlamaktır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 54).

35. Yaşam hakkına ilişkin bu usul yükümlülüğü olayın niteliğine

bağlı olarak cezai, hukuki ve idari nitelikteki soruşturmalarla yerine

getirilebilir. Kasten veya kötü muamele sonucu meydana gelen ölüm olaylarında

Anayasa'nın 17. maddesi gereğince devletin sorumluların tespitini ve

cezalandırılmalarını sağlayabilecek nitelikte bir cezai soruşturma yürütme

yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda idari soruşturmalar ve tazminat

davaları sonucunda idari bir yaptırım veya tazminata hükmedilmesi ihlali

gidermek ve dolayısıyla mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir

(Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, §

55).

36. Ancak kasıtlı olmayan fiiller nedeniyle meydana gelen ölüm

olaylarına ilişkin soruşturma yükümlülüğü açısından farklı bir yaklaşım

benimsenebilir. Bu kapsamda yaşam hakkının veya vücut bütünlüğünün ihlaline

kasten sebebiyet verilmeyen durumlarda pozitif yükümlülük her olayda mutlaka

ceza davası açılmasını gerektirmez. Mağdurlara hukuki, idari ve hatta

disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 59).

37. Bu yaklaşım, tıbbi hata sonucu meydana geldiği ileri sürülen

ölüm olayları için de geçerlidir. Diğer taraftan bu şekildeki bir kabul, bu tür

olaylarda yürütülen ceza soruşturmalarının Anayasa Mahkemesi tarafından

değerlendirilmeyeceği anlamına da gelmemektedir. Ancak ilke olarak tıbbi

hatalara ilişkin şikâyetler konusunda temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu

tespit adına takip edilecek olan hukuk veya idari tazminat davası yoludur (Zeki Kartal, B. No: 2013/2803, 21/1/2016,

§ 78; Nail Artuç,

§ 38).

38. Bununla birlikte kasıtlı olmayan fiiller nedeniyle meydana

gelen ölüm olaylarında kamu makamlarının muhakeme hatası veya dikkatsizliği

aşan bir kusuru olduğu ya da olası sonuçların farkında olmalarına rağmen söz

konusu makamların kendilerine verilen yetkiler kapsamında tehlikeli bir

faaliyet nedeniyle oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli

önlemleri almadığı durumlarda -ilgililer diğer hukuk yollarına başvurmuş

olsalar dahi- kişilerin hayatının tehlikeye girmesine neden olanlar hakkında

bir ceza soruşturmasının yürütülmesi gerekir (Serpil

Kerimoğlu ve diğerleri, § 60).

39. Aynı durum yetkili kişi ve kurumların, mesleki ödevlerini

hiçe sayarak, sağlık kuruluşlarına başvuran hastanın hayatına veya vücut

bütünlüğüne zarar vermeleri hâlinde sağlık alanında yürütülen faaliyetlerde de

geçerlidir (Kenan Sayın, B. No:

2013/5376, 14/10/2015, § 47; Nafia Sevin

Ergün Sefada ve diğerleri, § 68).

40. Görüldüğü üzere yaşam hakkı kapsamında devletin etkili bir yargısal sistem kurma yönündeki

pozitif yükümlülüğü, olayın niteliğine bağlı olarak farklı nitelikteki hukuki

yolların etkili yürütülmesiyle yerine getirilmiş sayılabilmektedir. Bu durumda

başvuruya konu ölüm olayının niteliğinin belirlenmesi önem arz etmektedir.

41. Başvuru formu ve eklerinde başvurucuların yaşadığı üzüntü

verici olayın kasti bir tutumdan kaynaklandığını gösteren herhangi bir bilgi ve

belge bulunmamaktadır. Olayın meydana geldiği koşullar da bu bağlamda herhangi

bir şüphe uyandırmamaktadır. Nitekim başvurucular da söz konusu olayın ilgili

sağlık personeli tarafından kızlarına zarar vermek kastıyla gerçekleştirildiği

yönünde bir iddia ileri sürmemişlerdir.

42. Esasen mevcut başvurunun merkezinde tanı ve tedavide

yapıldığı iddia edilen hatalar yer almaktadır. Bu gibi olaylar ise Anayasa

Mahkemesince tıbbi değerlendirme hatası olarak nitelendirilmektedir.

Dolayısıyla Anayasa’nın 17. maddesi bağlamında devletin sahip olduğu etkili yargısal sistem kurma yönündeki

pozitif yükümlülük, somut olayda mağdurlara adli yargı mercileri önünde

tazminat davası açma yolunun sağlanması ile yerine getirilmiş sayılabilir.

43. Somut olayda başvurucular, kızlarının ölümü üzerine Dr. E.Ş.

hakkında başlatılan ceza soruşturması sürecinin kesinleşmesinden sonra bireysel

başvuruda bulunmuşlardır. Başvurucular, Türk hukuk sistemindeki mevcut hukuki

yollardan olup hem idarenin mesuliyetini saptayabilecek hem de gerektiği

takdirde zararın ödenmesini sağlayabilecek olan tam yargı davası yolunu

tükettiklerine ilişkin herhangi bir bilgi ve belgeyi Anayasa Mahkemesine

sunmamışlardır. Bu durumda yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin şikâyetler

yönünden kanunda öngörülen yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel

başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olduğundan söz edilemeyecektir.

44. Açıklanan gerekçelerle başvurunun diğer kabul edilebilirlik

şartları yönünden ayrıca incelenmeksizin başvuru

yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar

verilmesi gerekir.

B. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde BIRAKILMASINA

15/11/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Engin

YILDIRIM

Üyeler

:

Muammer

TOPAL

M. Emin KUZ

Rıdvan GÜLEÇ

Recai AKYEL

Raportör Yrd.

:

Halil

İbrahim DURSUN

Başvurucular

:

1. Nezahat DOĞAN

2. Umut

DOĞAN

Vekili

:

Av. Selin

GÜNDOĞDU