R.y. Başvurusu (B. No: 2015/19588)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, kamu makamlarınca devlet okulunda gerekli önlemlerin

alınmaması sonucu cinsel saldırıya maruz kalınması ve olay nedeniyle idari yargıda

açılan tazminat davasının reddedilmesi nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal

edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 14/12/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal

Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler

çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu 2/10/2001 doğumlu olup İstanbul'da ikamet

etmektedir.

8. Başvurucu 31/3/2008 tarihinde öğrenim gördüğü İstanbul'un

Maltepe ilçesinde bulunan İ.İ. İlköğretim Okulu tuvaletinde tanımadığı üçüncü

bir kişinin fiilî livata yoluyla cinsel saldırı

eylemine maruz kaldığını iddia etmektedir. Başvurucuya göre bu kişi yetişkin

bir erkek şahıs olup kendisine sprey sıkmış ve iğne yapmıştır.

9. Başvurucu 1/4/2008 tarihinde hasta olduğu gerekçesi ile okula

gitmemiş, 2/4/2008 tarihinde ise başvurucunun annesi okula giderek 31/3/2008

tarihinde öğrencilere aşı yapılıp yapılmadığını sormuş, aşı yapılmadığını

öğrenmiştir. Bunun üzerine başvurucu, annesi tarafından Kartal Lütfü Kırdar

Eğitim ve Araştırma Hastanesine (Hastane) muayene için götürülmüştür. Burada

yapılan kontrolde başvurucunun akut livataya maruz

kaldığı tespiti ile hakkında sağlık raporu tanzim edilmiş ve adli birimlere

haber verilmiştir. Başvurucunun babası Y.Y.nin

kollukta verdiği ifadesinde 31/3/2008 tarihinde teneffüs esnasında oğlunun

yanına gelen sakallı, sarı saçlı bir şahsın onu okul tuvaletine götürerek

burada iğne vurduğunu, ona "Bir daha

okula gelme, başka okula git." dediğini ve dışarı çıkıp bir

araca binerek oradan uzaklaştığını öğrendiğini belirtmiştir.

10. Kartal Cumhuriyet Başsavcılığınca (Cumhuriyet Başsavcılığı)

2/4/2008 tarihinde adli soruşturma başlatılmış, soruşturma kapsamında Adli Tıp

Kurumunca (ATK) başvurucu hakkında düzenlenen adli rapor temin edilmiştir.

Raporun ilgili kısmı şöyledir:

"...Anal mukozada

çepeçevre kızarıklık ile saat 12 hizasında bir adet fissür

ile saat 6 hizasından başlayıp aşağıya doğru ikiye ayrılarak uzanan iki adet fissür olduğu görülmekte, çocuğun akut livataya

maruz kalmış olduğu,

Vücudunda darp ve cebir izine rastlanmadığı,

Konuşmalarında bir tessüriyet

izine rastlanmamakla ve sakin tavırlı olduğu görülmekle birlikte zorlamalı livata olayıyla ilgili olarak ruh sağlığının yerine

olduğunun söylenemeyeceği kanaatini bildirir rapordur.

..."

11. Başvurucuya ait, delil niteliği bulunan çamaşırlara

Cumhuriyet Başsavcılığınca ayrıntılı analiz amaçlı el konulmuş ve ayrıca

başvurucudan kan örneği alınmıştır. Bunun dışında tarafların beyanları alınmış,

başvurucu ilk iki ifadesinde sağlıklı beyanda bulunamamış, ancak üçüncü

ifadesinde olaya dair detaylı ifade verebilmiştir. İfadenin ilgili kısmı

şöyledir:

"...Öğretmenimiz [V.den] tuvalete gitmek

için izin istedim. Çünkü tenefüste çişim yoktu.

Derste izin aldıktan sonra birinci kattaki erkekler tuvaletine gittim. Tuvalete

girip çişimi yapmak için pantolumu ve kilotumu dizime kadar indirdiğimde kapı arkasında daha önce

hiç görmediğim yüzünde örümcek adam şeklinde maskesi olan bir adam geldi.

Elinde iğne vardı. Bana iğne yapacağını söyledi. Çantası da vardı. Ben kilotu ve pantolonum dizime kadar dururken o kişi yere

çömeldi ve bana iğne yaptı. Ben o sıra elimi lavabo taşına dayadım. Adam iğneyi

yaptıktan sonra çıktı gitti. Bende pantolomu çekip

sınıfa girdim. Öğretmenim V.ye dışarda bir şahsın birinin bana iğne yaptığını

söyledim. Bana geç yerine dedi. Ben o gün paydos olduktan sonra eve gittim ve

rahatsızlandım. ..."

12. Cumhuriyet Başsavcılığınca 31/3/2008 tarihinde okula gelen

ziyaretçiler ile okulda çalışan, iddiaya uygun muhtemel şüpheliler teşhis için

başvurucuyla yüzleştirilmiş ancak başvurucu herhangi bir kişiyi teşhis

edememiştir. Başvurucudan alınan çamaşırlar ve kan örneği üzerinde yapılan

moleküler genetik inceleme sonucunda başvurucunun çamaşırında meni artığı

tespit edildiği, bu meni artığının başvurucu ile aynı baba-oğul soyundan gelen

birisine ait olduğu belirtilmiştir. Bunun üzerine başvurucunun babaları bir,

tek erkek kardeşi olan H.Y.den kan örneği alınmış, bu

kan örneği üzerinde tekrar moleküler inceleme yapılmış ve meni artığının H.Y.ye

ait olduğu tespit edilmiştir. Cumhuriyet Başsavcılığınca H.Y.nin

ifadesi alınmıştır. H.Y. ifadesinde; pazar günü dışında gündüzleri bir

marangozun yanında çalıştığını, kardeşi olan başvurucu ile yalnız kalmadığını,

evdeki çamaşırlarının aynı kirli sepetine konulduğunu ve bu nedenle

oluşabilecek bir bulaşma nedeniyle böyle bir tespitin yapılabileceğini iddia

etmiştir. Cumhuriyet Başsavcılığı, alınan bilimsel rapora dayanarak H.Y.

hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan 3/11/2008 tarihinde iddianame tanzim

etmiştir.

13. Anılan iddianame Kartal 1. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından

10/11/2008 tarihinde iade edilmiş, Cumhuriyet Başsavcılığınca bu karara

12/11/2008 tarihinde itiraz edilmiş ve Kartal 2. Ağır Ceza Mahkemesince itiraz

kabul edilerek iddianamenin iadesi kararı kaldırılmıştır. Buna göre Kartal 1.

Ağır Ceza Mahkemesince yürütülen kovuşturma sonucunda 3/2/2009 tarihinde H.Y.

hakkında olayın faili olmadığı gerekçesi ile beraat, olayın gerçek faillerinin

bulunması için ise Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunma kararı

verilmiştir. Temyiz edilmeyen karar 11/2/2009 tarihinde kesinleşmiştir.

14. Öte yandan başvurucu, olayın devlet okulunda, ders arasında

meydana geldiğini iddia ederek Millî Eğitim Bakanlığına müracaatta bulunmuş ve

manevi tazminat talebinde bulunmuştur. Bu talep üzerine idare tarafından olaya

ilişkin bir ön inceleme yürütülmüş ve sonucunda iddia konusu olayın okul içinde

meydana geldiğine ilişkin başvurucunun ifadesi dışında somut herhangi bir delil

olmadığı gerekçesiyle soruşturma açılmasını gerektiren bir durum olmadığına

karar verilmiştir. Söz konusu ön inceleme için görevlendirilen iki müfettiş

tarafından okul müdürü, bazı öğretmenler ile güvenlik görevlisinin ifadeleri

alınmış, başvurucunun sınıfında öğrenim gören üç öğrenci ile de mülakat yapılmıştır.

Ayrıca okulun çevresi ve duvarları ile olayın meydana geldiği iddia edilen okul

tuvaleti ve etrafı, güvenlik zafiyeti açısından incelenerek fotoğraflanmıştır.

Alınan ifadelerden başvurucunun okulda cinsel suç mağduru olduğu yönündeki

iddiası doğrulanamamış, dışarıdan birinin okula kolayca girememesi için ise

makul birtakım önlemlerin alındığı kanaati rapora yansıtılmıştır.

15. Başvurucu, manevi tazminata ilişkin talebinin idarece

reddedilmesi üzerine İstanbul 6. İdare Mahkemesi (Mahkeme) nezdinde tam yargı

davası açmıştır. Söz konusu davada başvurucu; cinsel saldırı eyleminin okul

tuvaletinde meydana geldiğini, okul idaresinin ve sınıf öğretmeninin bu olayın

meydana gelmemesi için gerekli olan önlemleri almadığı gibi olaydan sonra da

özensiz hareket ettikleri iddiasında bulunmuştur.

16. Mahkeme tarafından yapılan yargılama sonucunda başvurucunun

açmış olduğu davanın 3/6/2010 tarihinde reddine karar verilmiştir. Ret kararı,

başvurucunun maruz kaldığı cinsel istismar olayının idarenin hizmet kusuru ile

gerçekleştiğine dair illiyet bağını ortaya koyacak bir durum olmaması

gerekçesine dayanmaktadır.

17. Başvurucu tarafından temyiz edilen karar Danıştay 8. Dairesi

tarafından 8/10/2015 tarihinde onanmıştır. Onama ilamı başvurucuya 27/11/2015

tarihinde tebliğ edilmiştir.

18. Başvurucu 14/12/2015 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

19. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun "Tanımlar" kenar başlıklı 6.

maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi şöyledir:

"Çocuk deyiminden;

henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi,"

20. 5237 sayılı Kanun’un olay tarihinde yürürlükte olan "Çocuğun cinsel istismarı" kenar

başlıklı 103. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"Cinsel istismarın

vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi

durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis

cezasına hükmolunur."

21. 5237 sayılı Kanun’un "Görevi

kötüye kullanma" kenar başlıklı 257. maddesinin (2) numaralı

fıkrası şöyledir:

"Kanunda ayrıca suç

olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya

gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya

da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar

hapis cezası ile cezalandırılır."

B. Uluslararası Hukuk

1. Mevzuat

22. 1928 yılında ülkemiz tarafından onaylanan 26/9/1924 tarihli Birleşmiş

Milletler (BM) Cenevre Çocuk Hakları Bildirgesi’nin 3. maddesi şöyledir:

"Çocuk hayatını

kazanabilecek bir hale getirilmelidir ve her türlü istismara karşı

korunmalıdır."

23. 20/11/1959 tarihli BM Çocuk Hakları Bildirgesi'nin 9. ilkesi

şöyledir:

"Çocuk, her türlü

ihmal, zulüm ve sömürüye karşı korunur..."

24. 27/1/1995 tarihli ve 22184 sayılı Resmî Gazete'de

yayımlanan 20/11/1989 tarihli BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 19.

maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Bu Sözleşmeye Taraf

Devletler, çocuğun ana-babasının ya da onlardan yalnızca birinin, yasal vasi

veya vasilerinin ya da bakımını üstlenen herhangi bir kişinin yanında iken

bedensel veya zihinsel saldırı, şiddet veya suistimale,

ihmal ya da ihmalkâr muameleye, ırza geçme dahil her türlü istismar ve kötü

muameleye karşı korunması için; yasal, idari, toplumsal, eğitsel bütün

önlemleri alırlar."

2. İçtihat

25. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Avrupa İnsan Hakları

Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 3. maddesi kapsamında devletin bireyi üçüncü

kişilerden gelecek kötü muamelelere karşı koruma yükümlülüğüne ilişkin olarak

bugüne kadar çeşitli kararlar vermiştir. AİHM, H.L.R./Fransa

([BD], B. No:24573/94, 29/4/1997, § 40) kararında 3. maddenin koruduğu hakkın

mutlak niteliğine vurgu yaparak hakkın ihlaline neden olacak eylemin devlet

görevlisi olmayan kişi ya da kişilerce işlenme tehlikesinin olduğu durumlarda

da belirtilen hak kapsamında bir inceleme yapabileceğini ifade etmiştir. Ancak

AİHM bu incelemenin yapılabilmesini, söz konusu tehlikenin gerçek olduğunun ve

sorumlu devlet otoritelerinin uygun tedbirleri alarak bu tehlikeyi bertaraf

edemediğinin başvurucu tarafından ortaya konulması şartına bağlamaktadır.

Nitekim anılan kararda AİHM, başvurucunun iddia ettiği tehlikenin gerçekliğini

ortaya koyacak verileri sunamadığını belirterek 3. maddenin ihlal edilmediği

sonucuna varmıştır (H.L.R./Fransa, §§

42-44).

26. Benzer şekilde AİHM A./Birleşik

Krallık (B. No: 25599/94, 23/9/1998, § 22) kararında H.L.R./Fransa kararına da atıf yaparak Sözleşme'ye taraf devletlerin bireylere karşı -devlet

görevlisi olmayan- üçüncü kişilerden yönelecek işkence, insanlık dışı ya da

aşağılayıcı muamele veya cezayı içeren her tür kötü muameleye yönelik gerekli

önlemleri alma noktasında koruma yükümlülüklerinin olduğunu belirtmektedir. AİHM'e göre özellikle çocuklar ve korumaya muhtaç insanlar

açısından vücut bütünlüğüne yönelik ciddi ihlallere karşı etkili bir

caydırıcılığı temin eden devlet koruması gereklidir (benzer yöndeki kararlar için

bkz. X ve Y/Hollanda, B. No:

8978/80, 26/3/1985, § 27; Stubbings ve diğerleri/Birleşik Krallık, B. No:

22083/93, 22095/93, 22/10/1996, § 64).

27. Üçüncü kişilerin eylemlerine karşı bireyi koruma

yükümlülüğünün devlete ait olduğuna dair söz konusu içtihat, AİHM tarafından Mahmut Kaya/Türkiye

(B. No: 22535/93, 28/3/2000, § 115) kararında da tekrar edilmiş ve anılan

yükümlülüğün kapsamı daha net olarak ortaya konulmuştur. Burada AİHM, devletin

bireyleri üçüncü kişilerden sâdır olan işkence, insanlık dışı ya da aşağılayıcı

muamele veya cezayı içeren kötü muamele eylemlerine karşı koruma yükümlülüğünü

somutlaştırmıştır. Bu kapsamda üye devletlerin anılan koruma yükümlülüğünü

ihlal etmesi iki hâlde gündeme gelebilecektir. Bunlardan birisi üçüncü kişilerin

kötü muamele eylemlerine karşı bireylere koruma sağlayan yeterli mevzuatın üye

devlet tarafından oluşturulmaması, diğeri ise bireylere karşı üçüncü kişilerin

kötü muamelede bulunma riskini devletin bildiği ya da bilmesi gereken bazı

hallerde önleyici idari tedbirler almaya dönük birtakım makul adımların

atılmaması hâlidir.

28. AİHM Z. ve

diğerleri/Birleşik Krallık ([BD], B. No: 29392/95, 10/5/2001, §§

73-75) kararında, 3. maddenin demokratik toplumların en temel değerlerinden

birini koruduğunu ve mutlak bir yasaklık içerdiğini hatırlatıp -A./Birleşik Krallık kararına atıf da

yaparak- bireylerin üçüncü kişilerin eylemlerine karşı korunmasının da anılan

yasak kapsamında üye devletlerin yükümlülüğü dâhilinde olduğunu tekrar

etmiştir. Bu yükümlülük kapsamında alınması gereken önlemler, özellikle

çocuklar ile diğer savunmasız kişilerin etkili bir şekilde korunmasını

sağlamalı ve kamu otoritelerinin bildiği ya da bilmesi gerektiği durumlarda

kötü muamelenin önlenmesi için bazı makul adımların atılmasını da içermelidir

(benzer yöndeki karar için bkz. Osman/Birleşik

Krallık [BD], B. No: 87/1997/871/1083, 28/10/1998, § 116). Bu

ilkeleri belirttikten sonra AİHM anılan başvuruda aile içi istismara uğrayan

dört başvuran çocuğun maruz kaldığı kötü muamelenin -çocukların ailelerinden

alınması da dâhil olmak üzere- geniş yasal yetkileri bulunan devletin sosyal

hizmet memurları tarafından dört buçuk yıl önce öğrenildiğini, buna rağmen bu

süre boyunca gerekli tedbirlerin devlet tarafından alınmadığını vurgulamıştır.

Bu nedenle AİHM söz konusu başvuruda koruma yükümlülüğünün yerine

getirilmediğinden bahisle 3. maddenin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

29. Mahkemenin 28/5/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

30. Başvurucu; ilk derse gelip sonraki derslere katılmaması

nedeniyle okul idaresince araştırma yapılmadığını, okul binası içinde cinsel

istismara maruz kalmasına devletin mani olamadığını ve bu nedenle koruma

yükümlülüğünü yerine getiremediğini iddia etmiştir. Başvurucu ayrıca Millî

Eğitim Bakanlığınca bu hususta yapılan soruşturmanın etkisiz olduğunu ve

Mahkemenin kararını verirken sadece idari makamların sunduğu bilgi, belge ve

beyanlara itibar ettiğini, temyiz makamının ise gerekçesiz şekilde onama kararı

verdiğini dile getirerek Anayasa'nın 17. maddesinin de güvence altına alınan

haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

31. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü

fıkraları şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddi

ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller

dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve

tıbbi deneylere tabi tutulamaz.

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse

insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz."

32. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

33. Bir muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası

kapsamında olabilmesi için asgari bir ağırlık derecesine ulaşmış olması

gerekir. Bu asgari eşik, göreceli olup her olayın somut koşulları dikkate

alınarak değerlendirilmelidir. Bu kapsamda muamelenin süresi, bedensel ve

ruhsal etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler

önem taşır. Ayrıca muamelenin ardındaki saik ve amaç dikkate alınmalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293,

17/7/2014, § 83). Ancak çocuğun cinsel istismarı iddiası gibi daha ağır

nitelikteki eylemlerin -doğası gereği- işkence ve kötü muamele yasağı

kapsamında değerlendirilmesi gerekir (Z.C.

[GK], B. No: 2013/3262, 11/5/2016, § 47).

34. Somut olayda, yukarıda belirtilen içtihatlar kapsamında

başvurunun Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan

kötü muamele yasağı çerçevesinde incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

1. İncelemenin Kapsamı

Yönünden

35. Başvurucu, öğrenim gördüğü okul binası içinde üçüncü bir

kişinin cinsel saldırı eylemine maruz kaldığını iddia ederek devletin gerekli

tedbirleri almadığından yakınmaktadır. Ayrıca başvurucunun olaya ilişkin olarak

yürütülen ceza soruşturmasına dair somut bir şikâyet ileri sürmediği, başvuru

formunda ise nihai karar olarak idari yargı kararını belirttiği görülmektedir.

Şu hâlde başvuru kötü muamele yasağı kapsamında, devletin koruma yükümlülüğü

ile sınırlanarak ve şikâyet edilen idari yargı kararı üzerinden incelenecek;

ceza yargılamasına ilişkin süreç sadece veri kaynağı olarak ele alınacaktır.

36. İşkence ve kötü muamele yasağına ilişkin şikâyetlerin

devletin negatif ve pozitif yükümlülükleri dikkate alınarak maddi boyutlar ve

usul boyutları bakımından ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir. Devletin negatif

yükümlülüğü bireyleri işkence, insanlık dışı, aşağılayıcı muameleye ya da

cezaya tabi tutmama sorumluluğunu içerirken devletin pozitif yükümlülüğü hem

bireyleri bu tür muamelelerden korumayı (önleyici yükümlülük) hem de etkili bir

soruşturma yoluyla sorumluların tespiti ve cezalandırılması sorumluluğunu

(soruşturma yükümlülüğü) içermektedir. İşkence ve kötü muamele yasağının maddi

boyutu, negatif yükümlülük ile önleyici yükümlülüğü kapsamakta, pozitif

yükümlülüğün alanında kalan soruşturma yükümlülüğü ise usul boyutunu

oluşturmaktadır (benzer yöndeki inceleme usulünü içeren kararlar için bkz. Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293,

17/7/2014, § 75; Mehmet Şah Araş ve diğerleri, B. No: 2014/798, 28/9/2016,

§64; Mustafa Rollas,

B. No: 2014/7703, 2/2/2017, § 49).

37. Somut başvuruda, cinsel istismar olayının bir devlet

görevlisinden sâdır olduğu iddia edilmediğinden negatif yükümlülük kapsamında

bir inceleme yapılmamıştır. Ayrıca iddia konusu olaya ilişkin yapılan ceza

yargılamasının etkili şekilde yürütülmediği de ileri sürülmemiştir. Bu nedenle

etkili soruşturma yapma yükümlülüğü açısından da bir inceleme yapılmamış, başvuru

sadece önleyici yükümlülük çerçevesinde ele alınmıştır.

38. Kötü muamele yasağına karşı devletin koruma yükümlülüğü

temel olarak iki kısımdan oluşmaktadır. Bunlardan ilki bireyleri üçüncü

kişilerin kötü muamele içeren eylemlerine karşı koruyacak yasal güvenceleri

oluşturma ve buna ilişkin etkili yargısal mekanizmaları kurma ödeviyken diğeri

devletin -her olayın kendi sübjektif şartlarının gerektirdiği ölçüde- aldığı ya

da alacağı makul bazı tedbirlerle bireyleri üçüncü kişilerin kötü muamelesine

karşı koruma ödevidir (bkz. § 41).

39. Somut olay özelinde başvurucunun iddia ettiği eylemin

önlenmesi noktasında yeterli güvenceler içeren yasal mevzuatın olmadığı yönünde

bir şikâyet ileri sürülmediği gibi Anayasa Mahkemesi tarafından da söz konusu

alanda bir mevzuat eksikliği tespit edilmemiş, aksine konu hakkında cezai

yaptırımlar içeren meri mevzuatın var olduğu görülmüştür (bkz. §§ 19-21). Bu

nedenle eldeki başvuruda uygun yasal mevzuat oluşturma yükümlülüğü açısından

ayrıca bir inceleme yapılmamıştır.

2. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

40. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kötü

muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna

karar verilmesi gerekir.

3. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

41. Anayasa Mahkemesinin işkence ve kötü muamele yasağı

kapsamında devletin sahip olduğu pozitif yükümlülükler açısından benimsediği

temel yaklaşıma göre devletin sorumluluğunu gerektirebilecek şartlar altında

gerçekleşen olaylarda Anayasa'nın 17. maddesi devlete, bu konuda ihdas edilmiş

bulunan yasal ve idari çerçevenin elindeki tüm imkânları kullanarak maddi ve

manevi varlığı tehlikede olan kişileri korumak için gereği gibi uygulanmasını

ve buna ilave olarak işkence ve kötü muamele yasağına ilişkin ihlallerin

durdurulup cezalandırılmasını sağlayacak etkili idari ve yargısal tedbirleri

alma görevi yüklemektedir (Z.C.,

§ 83).

42. Devletin işkence ve kötü muamele yasağının garantörü

olmasından kaynaklanan koruma yükümlülüğü, devletin bu konuda hem hukuki hem de

fiilî tedbirler almasını gerektirmektedir. Ayrıca bu tedbirler çocukların ve

diğer korumasız kişilerin etkili bir şekilde korunmalarını sağlamalı,

yetkililerin bilgi sahibi oldukları veya olmaları gerektiği durumlarda kötü

muameleleri önlemek için makul adımlar atmalarını içermelidir (Z.C., § 84).

43. Özellikle insan davranışının öngörülemezliği,

öncelikler ve kaynaklar değerlendirilerek yapılacak işlemin veya yürütülecek

faaliyetin tercihi gözönüne alınarak pozitif

yükümlülük, yetkililer üzerine aşırı yük oluşturacak şekilde yorumlanmamalıdır

(Serpil Kerimoğlu ve diğerleri,

B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 53). Önleme yükümlülüğün ortaya çıkması için

belirli bir kişinin maddi ve manevi varlığına yönelik gerçek ve yakın bir

tehlikenin bulunduğunun yetkililerce bilinmesi ya da bilinmesi gerektiği

durumların varlığı kabul edildikten sonra böyle bir durum dâhilinde, makul

ölçüler çerçevesinde ve sahip oldukları yetkiler kapsamında bu tehlikenin

gerçekleşmesini önleyebilecek şekilde kamu makamlarının önlem almakta başarısız

olduklarının tespiti gerekmektedir. Ancak bu konu, her davanın kendi koşulları

altında değerlendirilmelidir (Z.C.,

§ 85).

b. İlkelerin Olaya

Uygulanması

44. Hakkında düzenlenen adli rapora (bkz. § 10) göre kesin

tarihi belli olmamakla birlikte muayene edildiği tarihe çok yakın bir tarihte başvurucunun

fiilî livata eylemine maruz kaldığında şüphe

bulunmamaktadır. Ancak eylemin nerede gerçekleştiği hususunda bir belirlilik

yoktur. Zira yargı kararlarında eylemin okulda gerçekleştiğine dair bir tespit

bulunmazken başvurucu, söz konusu eylemin üçüncü bir kişi tarafından okul

tuvaletinde gerçekleştirildiğini iddia etmektedir.

45. Başvurucunun babası Y.Y. kollukta verdiği ifadesinde (bkz. §

9) ders arasında başvurucuya tuvalette iğne yapan, sarı saçlı ve sakallı bir

kişiden bahsederken başvurucu Cumhuriyet savcısına verdiği ifadesinde (bkz. §

11) ders sırasında tuvalete gittiğinde maskeli bir kişinin kendisine iğne

yaptığından söz etmiştir. Bu doğrultuda olayın maddi koşullarının

açıklanabilmesi bağlamında, ifadeler arasında bazı çelişkilerin olduğu

anlaşılmaktadır.

46. Millî Eğitim Bakanlığı müfettişlerince yapılan ön soruşturma

sonucunda da okul tuvaletinde cinsel istismara maruz kaldığına ilişkin olarak

başvurucunun soyut iddiası dışında somut bir delil elde edilemediği rapor

edilmiştir (bkz. § 14). Ayrıca başvurucu, adli ve idari makamlara iddiasını

destekleyecek bir tanık bildirmediği gibi başkaca herhangi bir delil de

sunmamıştır.

47. Öte yandan başvurucunun iddiası kapsamında belirtilen

tarihte okula gelen ziyaretçi ve görevli birçok kişi başvurucuya gösterilmiş

ancak başvurucu olayın faili olarak herhangi bir kimseyi teşhis edememiştir.

Dahası Cumhuriyet Başsavcılığınca başvurucunun iç çamaşırı üzerinde yaptırılan

bilimsel inceleme sonucunda iç çamaşırda başvurucunun erkek kardeşi H.Y.ye ait

meni artığı bulunmuştur. Şu hâlde başvurucunun cinsel istismar eylemine okul

tuvaletinde maruz kaldığına ilişkin makul birtakım delillerin ortaya

konulabildiği söylenemeyecektir.

48. Başvurucu, okul dışında üçüncü bir kişinin cinsel

istismarına maruz kalacağına ilişkin bir durumun devlet tarafından önceden

bilindiğine ilişkin bir iddia ileri sürmediği gibi Anayasa Mahkemesince de aksi

yönde tespit yapmayı gerektiren bir bilgi ya da belgeye rastlanmamıştır. Bunun

ötesinde başvurucunun aile içinde ya da başka bir ortamda fiziki, cinsel ya da

psikolojik açıdan üçüncü bir kişinin kötü muamelesine maruz kalabileceğine

ilişkin kamu otoritelerine yansıyan bir şikâyet, tespit ya da öngörü de

bulunmamaktadır. Bu tespitler ışığında başvurucunun üçüncü bir kişinin cinsel

saldırısına maruz kalacağının devlet tarafından önceden bilindiği ya da

bilinmesi gerektiği söylenemez. Dolayısıyla başvurucunun manevi tazminat

talebinin reddedilmesinin kötü muamele yasağını ihlal ettiği sonucuna

varılamayacaktır.

49. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü

fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının ihlal edilmediğine

karar verilmesi gerekir.

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli

tutulması talebinin KABULÜNE,

B. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın

KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına

alınan kötü muamele yasağının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

D. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

E. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

28/5/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan : Engin YILDIRIM Üyeler : Recep KÖMÜRCÜ Celal Mümtaz AKINCI Muammer TOPAL Recai AKYEL Raportör : Hüseyin KAYA Başvurucu : R.Y.