Recep Baş Başvurusu (B. No: 2017/22400)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi

hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru 27/4/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca tutuklamanın hukuki olmadığı şikâyeti

dışındaki iddialar yönünden kısmi kabul edilemezlik kararı verilmiş, başvurunun

tutuklamanın hukukiliğine ilişkin kısmının kabul edilebilirlik incelemesinin

Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet

Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda

bulunmamıştır.

III. OLAY VE

OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve

Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler

çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe

teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke

genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl

19/7/2018 tarihine kadar birçok kez uzatılmıştır. Kamu makamları ve yargı

organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çok

uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör

Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen

bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmişlerdir (Aydın Yavuz ve diğerleri

[GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25).

9. Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde

darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa

bile FETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık,

ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelik

olarak Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturmalar yürütülmüş; çok

sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır (Aydın

Yavuz ve diğerleri, § 51; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No:

2016/23672, 11/1/2018, § 12).

10. Başvurucu en son Tekirdağ hâkimi olarak görev

yapmakta iken Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) İkinci Dairesi

16/7/2016 tarihinde başvurucunun görevden uzaklaştırılmasına, HSYK Genel Kurulu

ise 24/8/2016 tarihinde başvurucunun meslekten ihracına karar vermiştir.

11. Darbe teşebbüsü sonrasında Tekirdağ Cumhuriyet

Başsavcılığı (Savcılık) tarafından başlatılan soruşturma kapsamında başvurucu

17/7/2016 tarihinde Savcılıkta ifade vermiştir. Başvurucunun ifade alma işlemi

sırasında müdafii de hazır bulunmuştur. Başvurucu ifadesinde özetle HSYK

tarafından verilen açığa alma kararının doğru olmadığını, hangi gerekçeye

istinaden böyle bir kararın alındığını bilmediğini, HSYK seçimi sırasında örgüt

lehine herhangi bir çalışması olmadığı gibi bağımsız olduğu söylenen adaylara

oy vermediğini belirtmiştir.

12. Başvurucu, Başsavcılık tarafından silahlı terör

örgütüne üye olma ve anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme

suçlarından tutuklanması istemiyle 17/7/2016 tarihinde Tekirdağ 2. Sulh Ceza

Hâkimliğine sevk edilmiştir. Başvurucu, müdafi huzurunda yaptığı savunmasında

önceki anlatımlarının yanı sıra darbeye teşebbüs suçlamasını kabul etmediğini,

aksi yönde hiçbir eylem yahut faaliyetinin de bulunmadığını, bahsi geçen örgüt

ile hayatının herhangi bir döneminde fiilî bir temasta bulunmadığı gibi bu

örgüte sempati dahi beslemediğini, örgüt tarafından organize edilen etkinlik

yahut toplantılara katılmadığını ifade etmiştir.

13. Başvurucu, Tekirdağ 2. Sulh Ceza Hâkimliğince yapılan

sorgusunun ardından silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 17/7/2016

tarihinde tutuklanmıştır. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"...şüpheliler hakkında HSYK 2.

Dairesinin 16/07/2016 tarihli hâkimlikten ve Savcılıktan uzaklaştırma kararı

bulunduğu, Ankara C. Başsavcılığının ihbarı gibi somut delillere dayanan

kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu, mevcut delil durumu, şüphelilerin

savunmaları, arama ve el koyma tutanağı, şüphelilerin kaçma şüphesinin

bulunduğu, atılı suçların CMK 100/3-a (11) maddesinde belirtilen katalog

suçlardan oluşu göz önüne alındığında CMK.da tutuklama nedeni varsayılabilecek

suçlardan olması, atılı suçların cezasının alt ve üst sınırları itibariyle

verilmesi muhtemel ceza miktarı da gözönüne alınarak tutuklama tedbirine

müracaat etmede ölçüsüzlük görülmediğinden hâkimler ve Savcılar Kanunun 94.

Maddesi ve CMK 100 ve devamı maddeleri gereğince şüphelilerin Silahlı Terör

Örgütüne Üye Olma, Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs Etme suçlarından

AYRI AYRI TUTUKLANMALARINA ... karar verildi."

14. Devam eden soruşturma sürecinde Tekirdağ Cumhuriyet

Başsavcılığı tarafından 1/10/2016 tarihli yetkisizlik kararı ile dosyanın

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmiş, Ankara

Cumhuriyet Başsavcılığı da 12/1/2017 tarihli yetkisizlik kararı ile dosyayı

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiştir.

15. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 2/2/2017

tarihinde tekrar başvurucunun ifadesine başvurulmuştur. Başvurucunun ifade alma

işlemi sırasında müdafii de hazır bulunmuştur. Başvurucu ifadesinde özetle

Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden mezun olduğunu, eşi ile üniversite

döneminde tanıştığını, 1988 yılında hâkimlik mesleğine başladığını, eğitim ve

meslek hayatı boyunca terör örgütünün herhangi bir okulunda okumadığını,

dershanesine gitmediğini, evlerinde kalmadığını, toplantılarına katılmadığını

ve kimseye himmet ya da kurban parası vermediğini belirtmiştir. Başvurucu

ayrıca oğlunu ilköğretim ve lise yıllarında örgüte müzahir okullara

gönderdiğini ancak bunu yaparken örgütsel bir saikle hareket etmediğini, o dönemde

birçok siyasinin de çocuklarını bu okullara gönderdiğini, ayrıca oğlunun lise

öğrenimi sırasında tam burs kazanmasının söz konusu okullara devam etmesinde

etkili olduğunu, bunun haricinde oğlunu örgüte müzahir herhangi bir ev ya da

dershaneye göndermediğini ifade etmiştir. Mesleki hayatında vermiş olduğu

kararlarda hiç kimseden emir ve talimat almadığını belirten başvurucu, örgüte

bağlı herhangi biriyle görüşmediğini, özellikle 28 Şubat sürecinden sonra bazı

insanlar cuma namazına bile gitmeye çekinirken kendisinin cuma namazlarına

gittiğini, eşine de başörtü takması konusunda telkinde bulunduğunu ifade

etmiştir. Başvurucu bunun yanı sıra 2014 yılındaki HSYK seçimi öncesinde H.U.

tarafından organize edilen İtalya gezisine katıldığını, bu gezi grubunda Yargıtay

ve diğer adliyelerden de hâkim ve savcıların bulunduğunu, seçim döneminde ise

herhangi bir grup lehine ya da aleyhine çalışmadığını, kendisine kimsenin liste

vermediğini ve kendisini aramadığını ancak hem bağımsızlardan hem Yargıçlar ve

Savcılar Birliğinden hem de Yargıda Birlik Platformundan insanların ziyaretine

geldiğini belirtmiştir. ByLock, Eagle, Kakao gibi programlar kullanmadığını ve

Bank Asyada hesap açtırmadığını belirten başvurucu; bilgisayarında örgüt

liderine ait fotoğrafların bulunduğu iddiasına ilişkin olarak ise bu

fotoğrafların internet üzerinden girmiş olduğu sitelerden otomatik olarak

indiren ve "crash" diye tabir edilen dosyalardan olduğunu,

muhtemelen bu şekilde elde edildiğini, bunun dışında kendisinin fotoğraf

yüklemesinin söz konusu olmadığını, ayrıca söz konusu fotoğrafın karşıt haber

sitelerinin kullandığı bir resim olduğunu ifade etmiştir.

16. Başvurucu hakkında devam eden soruşturma sürecinde

İstanbul 14. Sulh Ceza Hâkimliğinin 10/2/2017 tarihli ve İstanbul 10. Sulh Ceza

Hâkimliğinin 10/3/2017 tarihli kararları ile tutukluluğun devamına

hükmedilmiştir. Söz konusu kararlarda başvurucunun meslekten ihraç edildiği

hususunun yanı sıra emniyet tarafından düzenlenmiş olan rapora göre başvurucu

tarafından kullanılan bilgisayarda örgüt liderine ait fotoğrafın bulunduğu

tespitine dayanılmıştır. Dosya kapsamında yapılan incelemede başvurucu hakkında

delil olarak değerlendirilen bir diğer hususun ise Başbakanlık İletişim Merkezi

üzerinden ya da doğrudan Savcılık kanalı ile yapılan şikâyetlere ilişkin

dilekçeler olduğu anlaşılmıştır. Bahse konu dilekçelerde, başvurucunun hâkim

olarak görev yaptığı yargılamalarda sanık olarak yer alan kişilerin mağduriyet

yaşadıklarına ve adil bir şekilde yargılanmadıklarına yönelik şikâyetleri yer

almaktadır.

17. Başvurucu hakkında 28/3/2017 tarihinde yapılan

tutukluluk incelemesi neticesinde Sulh Ceza Hâkimliğince adli kontrol

tedbirleri uygulanarak başvurucunun tahliyesine karar verilmiştir. Kararın

ilgili kısmı şöyledir:

"...dosya incelenmesinde; şüphelinin

devam eden soruşturma kapsamında hakkındaki digital verilerin incelenmesi de

dahil delillerin toplanma aşamasında olduğu ancak şüphelinin FETÖ/PDY Silahlı

Terör Örgütü tarafından şifreli haberleşme aracı olarak kullanılan bylock

uygulamasını bu aşamada kullanmadığının tespit edildiği, sabit ikametgah sahibi

olduğu, şüphelinin sağlık durumu, soruşturmanın geldiği aşama ve mevcut delil

durumu itibariyle tutuklama tedbirinin devamı yönünden T.C. Anayasasının 13.

maddesinde düzenlenen 'ölçülülük' prensibi de dikkate alınarak şüpheli hakkında

bu aşamada adli kontrol tedbirlerinin uygulanmasının yeterli olacağı kanaatine

varılmakla, İstanbul C. Başsavcılığının talebinin kabulü ile şüpheli Recep

Baş'ın silahlı terör örgütüne üye olma ve anayasal düzeni ortadan kaldırmaya

teşebbüs etme suçlarından tahliyesine...karar vermek gerekmiş[tir.]"

18. Başvurucu 27/4/2017 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

19. Başvurucu hakkındaki soruşturma bireysel başvurunun

incelendiği tarih itibarıyla İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığında devam

etmektedir.

IV. İLGİLİ

HUKUK

20. İlgili hukuk için bkz. Adem Türkel, B. No:

2017/632, 23/1/2019, §§ 24-39; Mustafa Özterzi [GK], B. No: 2016/14597,

31/10/2019, §§ 33-48 ve ilgili Yargıtay kararları için bkz. A.L., B. No:

2016/63999, 9/1/2020, §§ 33-35.

V. İNCELEME VE

GEREKÇE

21. Mahkemenin 18/11/2020 tarihinde yapmış olduğu

toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun

İddiaları ve Bakanlık Görüşü

22. Başvurucu; kuvvetli suç şüphesi olmaksızın ve

görevinden kaynaklanan güvencelere riayet edilmeksizin görevli olmayan bir

mahkeme tarafından tutuklandığını, olayda tutuklama nedenlerinin bulunmadığını,

tutuklamanın orantısız bir tedbir olduğunu ve adli kontrol tedbirinin neden

yetersiz kalacağının değerlendirilmediğini belirterek kişi hürriyeti ve

güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

23. Bakanlık görüşünde, kabul edilebilirlik yönünden

yapılan değerlendirmede başvurucunun 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza

Muhakemesi Kanunu'nun 141. maddesindeki tazminat yolunu tüketmesi gerektiği

ileri sürülmüştür. Esas yönünden yapılan değerlendirmede ise tutuklama kararına

ve iddianamedeki delillere atıf yapılarak somut olayda suç işlendiğine ilişkin

kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu belirtilmiştir.

24. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda

bulunmamıştır.

B. Değerlendirme

25. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin

sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca

Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak

kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna,

demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük

ilkesine aykırı olamaz."

26. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve

güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü

fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve

güvenliğine sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti

bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya

değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan

ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

27. Başvurucunun bu bölümdeki şikâyetlerinin Anayasa'nın

19. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında incelenmesi gerekir.

1. Uygulanabilirlik

Yönünden

28. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin

kullanılmasının durdurulması" kenar başlıklı 15. maddesi şöyledir:

"Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde,

milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun

gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen

durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı

tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda

da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin

yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din,

vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz;

suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya

kadar kimse suçlu sayılamaz."

29. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü yönetim usullerinin

uygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvuruları

incelerken Anayasa'nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklere

ilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir. Buna göre olağanüstü

bir durumun bulunması ve bunun ilan edilmesinin yanı sıra bireysel başvuruya

konu temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden tedbirin olağanüstü durumla

bağlantılı olması hâlinde inceleme Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca

yapılacaktır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 187-191).

30. Soruşturma mercilerince başvurucuya yöneltilen ve

tutuklama tedbirine konu olan suçlama, başvurucunun darbe teşebbüsünün

arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY'nin üyesi olduğu iddiasıdır.

Anayasa Mahkemesi, anılan suçlamanın olağanüstü hâl ilanını gerekli kılan

olaylarla ilgili olduğunu değerlendirmiştir (Selçuk Özdemir [GK], B. No:

2016/49158, 26/7/2017, § 57).

31. Bu itibarla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama

tedbirinin hukuki olup olmadığının incelenmesi Anayasa'nın 15. maddesi

kapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında öncelikle başvurucunun

tutuklanmasının başta Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri olmak üzere diğer

maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek,

aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin bu

aykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir (Aydın Yavuz ve

diğerleri, §§ 193-195, 242; Selçuk Özdemir, § 58).

2. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

32. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul

edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden bulunmadığı

anlaşılan bu bölümdeki iddiaların kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi

gerekir.

Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamıştır.

3. Esas

Yönünden

a. Genel

İlkeler

33. Tutuklamanın hukukiliğinin incelenmesinde dikkate

alınacak genel ilkeler için bkz. Mustafa Özterzi, §§ 85-90; Zafer

Özer, B. No: 2016/65239, 9/1/2020, §§ 38-45.

b. İlkelerin

Olaya Uygulanması

34. Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasının

kanuni dayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

35. Başvurucu, darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma

olduğu belirtilen FETÖ/PDY'nin üyesi olduğu suçlamasıyla 5271 sayılı Kanun'un

100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır.

36. Diğer taraftan başvurucu 24/2/1983 tarihli ve 2802

sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nda hâkimlerle ilgili olarak öngörülen usule

ilişkin güvencelerin hiçbirine riayet edilmeksizin, yetkili ve görevli olmayan

mahkemece tutuklandığını iddia etmektedir.

37. Anayasa Mahkemesi, Yıldırım Turan ([GK], B.

No: 2017/10536, 4/6/2020, §§ 102-147) kararında ilgili kanunlar

çerçevesinde konuyu etraflıca değerlendirmiş ve Yargıtay içtihatlarına da

değinerek terör örgütüne üye olma suçunun kişisel bir suç olduğunu, yüksek

mahkeme üyelerinden farklı olarak hâkim ve Cumhuriyet savcıları yönünden ağır

ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli bulunmasa da kişisel suçlarına

ilişkin olarak soruşturma yürütülmesi için izin şartı bulunmadığını belirterek

vergi mahkemesi üyesi (hâkim) olan başvurucunun tutuklanmasının kanuni

dayanağının bulunduğu sonucuna varmıştır.

38. Somut olayda anılan karardan ayrılmayı gerektiren bir

durum söz konusu değildir. Dolayısıyla somut olayın koşullarında başvurucunun

kanuna aykırı olarak tutuklandığı iddiası yerinde değildir. Bu itibarla

başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı

bulunmaktadır.

39. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama

tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce

tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti bulunup

bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

40. İstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliğinin tutuklama

kararında kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut olguların bulunduğu

genel olarak belirtilmiş fakat bunlara ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir

(bkz. § 14). Devam eden tutukluluk incelemelerinde ise başvurucunun meslekten

ihraç edilmiş olması ve örgüt liderinin fotoğraflarının bilgisayarında

bulunması kuvvetli suç şüphesine dayanak somut olgu olarak ortaya konulmuştur

(bkz. § 17).

41. Soruşturma kapsamında delil olarak değerlendirilen

diğer hususlar ise başvurucunun çocuğunun örgüt ile iltisaklı okullarda eğitim

alması, FETÖ/PDY soruşturmaları kapsamında hakkında soruşturma yürütülen H.U.

tarafından HSYK seçimi öncesinde organize edilen yurt dışı gezisine katılması

ve hâkim olarak görev yaptığı yargılamalarda mağduriyet yaşadığını iddia eden

kişilerin şikâyet dilekçeleridir.

42. Buna göre Anayasa Mahkemesince tutuklamanın

hukukiliği bağlamında başvurucunun suç işlediğine dair kuvvetli belirtinin

bulunup bulunmadığı yönündeki incelemenin bu olgular temelinde

gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

43. Başvurucuya yöneltilen ve tutuklamaya konu olan

suçlamanın dayanaklarından biri de hâkim olarak görev yapmakta olan

başvurucunun HSYK tarafından önce görevinden uzaklaştırılması, sonrasında ise

FETÖ/PDY ile bağlantısı olduğu gerekçesiyle meslekten çıkarılmasıdır.

44. Anayasa Mahkemesi daha önce verdiği birçok kararda

görevden uzaklaştırma veya kamu görevinden ya da meslekten çıkarma şeklindeki

idari kararların niteliğini dikkate alarak bu kararların verilmesinin karara

muhatap olan kişilerin suç işlediklerine dair kuvvetli belirtinin bulunduğu

anlamına gelmediği sonucuna varmıştır (diğerleri arasından bkz. Mustafa

Baldır, § 70; Mustafa Açay, B. No: 2016/66638, 3/7/2019, § 54; E.A.,

B. No: 2016/78293, 3/7/2019, § 57; Ali Aktaş, B. No: 2016/14178,

17/7/2019, § 53; Mustafa Özterzi, § 104; Zafer Özer, § 58). Bu

itibarla başvurucu hakkındaki görevden uzaklaştırma veya meslekten çıkarma

tedbirlerine ilişkin kararlarda başvurucuyla ilgili kişisel bir tespit ve

değerlendirme bulunmadığından bunların -tek başına- suç işlendiğine dair

kuvvetli bir belirti olarak kabulü mümkün değildir.

45. Öte yandan soruşturma dosyasında yer alan ve

başvurucunun hâkim olarak görev yaptığı yargılamalara dair şikâyet

dilekçelerinin genel olarak adil bir yargılama yapılmadığı hususuna ilişkin

olduğu, dilekçe sahipleri tarafından başvurucunun örgütsel saikle hareket

ettiği olgusuna dayalı bir iddianın ortaya konulamadığı, daha ziyade görevin

gereği gibi ifa edilmemesinden kaynaklanan şikâyetlerin ileri sürüldüğü görülmektedir.

Nitekim bu şikâyetler ile ilgili olarak HSYK tarafından nasıl bir işlem tesis

edildiği de dosyadan anlaşılmamaktadır. Dolayısıyla söz konusu dilekçelerde

geçen hususların terör örgütü üyeliği suçlaması için kuvvetli belirti olarak

kabulü mümkün görülmemiştir.

46. Başvurucu aleyhine delil olarak ele alınan bir diğer

husus ise bilgisayarında bulunduğu belirtilen örgüt liderine ait

fotoğraflardır. Başvurucu, bu fotoğrafın internette girdiği sitelerden otomatik

olarak indirilmiş olduğunu, kendisinin özellikle örgüt liderinin fotoğrafını

indirmediğini ifade etmiştir. Anayasa Mahkemesi; Mustafa Özterzi

kararında, başvurucunun konutunda ve işyerinde ele geçirilen dijital

materyallere dair internet geçmişi çıkarımlarından, örgütün propagandasını

yaptığı bilinen sosyal medya hesapları ve internet sitelerini takip ettiği,

buralarda paylaşılan bazı ses ya da video kayıtlarını izlediği, haber ve

yorumları okuduğu iddialarını incelemiş; kişilerin, örgütün propagandasını

yapan sosyal medya hesaplarını ve internet sitelerini çok farklı amaçlarla

takip edebildiklerine ve bunun bilinen bir gerçek olduğuna dikkat çekmiştir.

Kamu makamlarının, bir kimsenin örgüt propagandası yapan internet sitelerine ve

sosyal medya hesaplarına girmesinin ve bu mecraları takip etmesinin, bunların

örgütsel amaçla yapıldığını gösteren somut olguları ortaya koyamadığı

sürece,suç işlendiğine dair kuvvetli belirti olarak kabul edilmesinin mümkün

olmadığı sonucuna varmıştır (Mustafa Özterzi, § 114.) Mahkeme ayrıca A.L.

kararında, başvurucunun cep telefonunda Fetullah Gülen'e ait dört adet

fotoğrafın bulunmasıyla ilgili olarak da bunların telefon hafızasına özellikle

indirilmiş resim dosyaları olmayıp internet sitesinde içerik gezintisi

sırasında kaydedilmiş resim dosyaları olduğu yönündeki bilirkişi raporuna

değinerek anılan hususu kuvvetli suç belirtisi olarak kabul etmemiştir (A.L.,

§ 63). Anılan kararlarda ifade edilen yaklaşım çerçevesinde başvurucunun söz

konusu fotoğrafları örgütsel bir amaçla bilgisayarına indirdiği yönünde bir

tespitin bulunmaması dolayısıyla bunların başvurucu ile FETÖ/PDY arasında

örgütsel bir ilişki yönünden kuvvetli suç belirtisi olarak kabulü mümkün

görülmemiştir.

47. Başvurucu, hakkında FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlardan

soruşturma yürütülen bir kişi tarafından 2014 yılındaki HSYK seçimi öncesinde

organize edilen bir yurt dışı gezisine katıldığını ifade etmiştir. Söz konusu

geziyi organize eden kişi başvurucunun ifadesine göre FETÖ/PDY ile bağlantılı

olduğu belirtilen yargı mensubu H.U.dur. Başvurucu bu geziye -görev yaptığı-

Bakırköy Adliyesi ile Yargıtaydan hâkim ve savcıların katıldığını ifade

etmiştir. Söz konusu gezinin sosyal bir etkinlik değil de örgütsel bir faaliyet

olduğu yönünde herhangi bir tespit hatta iddia dahi bulunmamaktadır. Bu durumda

başvurucunun salt organizasyonunu gerçekleştiren kişinin FETÖ/PDY ile

irtibatının bulunduğundan bahisle bir yurt dışı gezisine katılmış olmasının bu

örgüt ile ilişkisinin bulunduğuna dair bir olgu olarak kabul edilmesi mümkün

değildir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Mustafa Özterzi, §

106).

48. Son olarak başvurucunun çocuğunu FETÖ/PDY ile

bağlantılı okullara gönderdiği belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesi; İhsan

Yalçın kararında, FETÖ/PDY ile bağlantılı bir okulda bir süre öğrenim

gördüğü belirtilen başvurucu yönünden yaptığı değerlendirmede, örgütsel bir

ilişki çerçevesinde gerçekleştirildiğine dair olgular ortaya konulmadan salt bu

nitelikteki bir okula gitmenin kuvvetli suç belirtisi olarak kabulünü mümkün

görmemiştir. Kararda, FETÖ/PDY ile bağlantılı okul veya dershanelerde öğrenim

görmenin ancak bunun örgüte yardım etme, finansal destek sağlama ya da örgütsel

eğitiminden yararlanma gibi örgütsel gayelerle gerçekleşmesi hâlinde örgütsel

bir davranış olarak değerlendirilebileceğine vurgu yapılmıştır (İhsan Yalçın,

B. No: 2017/8171, 9/1/2020, § 49). Mahkeme, Ş.B. kararında da

aynı yönde değerlendirmelerde bulunmuştur (Ş.B., B. No:

2017/30993, 1/7/2020, § 38.) Bu çerçevede başvurucunun çocuğunu örgütsel bir

amaçla FETÖ/PDY ile bağlantılı bir okula gönderdiği yönünde herhangi bir

olgunun bulunmaması sebebiyle anılan hususun kuvvetli suç belirtisi olarak

kabul edilmemesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Nitekim terör suçlarıyla

ilgili davaların temyiz mercii olan Yargıtay 16. Ceza Dairesinin yerleşik kararlarında

(E.2018/7220, K.2019/3659; E.2018/6390, K.2019/2961; E.2018/5527, K.2019/2206)

anılan kişilerin çocuklarını FETÖ/PDY ile bağlantılı okul veya dershanelere

göndermelerinin terör örgütü üyeliği suçu bakımından örgütsel bir faaliyet

olarak kabul edilmediği görülmektedir.

49. Bu itibarla soruşturma belgelerinde yer alan tespit

ve değerlendirmeler kapsamında somut olayda suç işlendiğine dair kuvvetli

belirtinin yeterince ortaya konulamadığı sonucuna varılmıştır.

50. Varılan bu sonuç karşısında tutuklama nedenlerinin

bulunup bulunmadığına ve tutuklamanın ölçülü olup olmadığına ilişkin ayrıca bir

inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

51. Açıklanan gerekçelerle suç işlediğine dair kuvvetli

belirtiler ortaya konulmadan başvurucu hakkında tutuklama tedbirinin

uygulanmasının kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin olarak olağan

dönemde Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan güvencelere

aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

52. Bununla birlikte anılan tedbirin Anayasa'nın

olağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve

sınırlandırılmasını düzenleyen 15. maddesi kapsamında meşru olup olmadığının

incelenmesi gerekir.

4. Anayasa'nın

15. Maddesi Yönünden

53. Somut olayda Anayasa Mahkemesince soruşturma makamlarının

suç işlendiğine dair belirtileri somut olgularla ortaya koymadan başvurucu

hakkında tutuklama tedbirine başvurdukları sonucuna varılmıştır. Bu itibarla

Anayasa'nın olağanüstü hâl döneminde temel hak ve özgürlüklerin

kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen 15. maddesinin

başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik Anayasa'nın 19.

maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen güvencelere aykırı bu müdahaleyi meşru

kılmadığı değerlendirilmiştir (benzer yönde bkz. Şahin Alpay [GK], B.

No: 2016/16092, 11/1/2018, § 110; Mehmet Hasan Altan (2), § 157).

54. Açıklanan gerekçelerle -Anayasa'nın 15. maddesiyle

birlikte değerlendirildiğinde de- başvurucunun Anayasa'nın 19. maddesinin

üçüncü fıkrası bağlamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal

edildiğine karar verilmesi gerekir.

Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamıştır.

5. 6216 Sayılı

Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

55. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Kararlar"

kenar başlıklı 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesi ile (2)

numaralı fıkrası şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine

ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme

kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden

yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama

yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata

hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.

Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal

kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse

dosya üzerinden karar verir."

56. Başvurucu, 500.000 TL manevi tazminat talebinde

bulunmuştur.

57. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B.

No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin

nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa

Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine

getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına

geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da

işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506,

7/11/2019).

58. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal

edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle

getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için

ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,

ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan

kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların

giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması

gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

59. Başvuruda, tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle

Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiğine karar

verilmiştir. 30/11/2017 tarihinde başvurucunun tahliyesine karar verilmiş ve

başvurucunun tutukluluk hâli sona ermiştir.

60. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesinin

başvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı

açıktır. Başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik müdahale

nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları

karşılığında başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar

verilmesi gerekir.

61. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 257,50 TL harç ve

3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.257,50 TL yargılama giderinin

başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

A. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti

ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR

OLDUĞUNA Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle Anayasa'nın 19.

maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının İHLAL

EDİLDİĞİNE Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,

tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

D. 257,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan

toplam 3.257,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun

Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde

yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten

ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul Cumhuriyet

Başsavcılığına GÖNDERİLMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına

GÖNDERİLMESİNE 18/11/2020 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY

Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011

tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri

Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereği bireysel başvuru

yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının

tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm

organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya

çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu

nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece

mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve

bir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No:

2012/403, 26/3/2013, § 16).

Tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilir

olması yanında telafi kabiliyetini haiz olması ve tüketildiğinde başvurucunun

şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanıması gerekir. Bir başka

söyleyişle, etkili olduğu kabul edilecek olan başvuru yolunun, Anayasa’da

öngörülmüş güvencelere aykırılık nedeniyle hakkın ihlal edildiğini özü

itibarıyla tespit etme ve yeterli giderim sağlama imkânı sunan bir yol olması

gerekmektedir. Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına

yeterli olmayıp uygulamada da etkili olduğunun gösterilmesi ya da en azından

etkili olmadığının kanıtlanmamış olması gerekir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239,

2/7/2013, § 29). Bununla birlikte soyut olarak makul bir başarı sunma

kapasitesi bulunan bir başvuru yolunun uygulamada başarıya ulaşmayacağına dair

şüphe, o başvuru yolunun tüketilmemesini haklı kılmaz. Özellikle sonradan

oluşturulan ve henüz uygulaması olmayan başvuru yollarının bu kapsamda

değerlendirilmesi gerekir (Ramazan Korkmaz, B. No: 2016/36550, 19/7/2017, §33).

Öte yandan, başvurucuların belirli bir hukuk yolunun

etkililiği konusunda sadece bir kuşku duyması, kendilerini söz konusu hukuk

yolunu tüketme girişiminde bulunma yükümlülüğünden kurtarmaz. Başvuruculardan,

yorum yetkilerini kullanarak mevcut hakları geliştirme fırsatı vermek için

yargı organlarına başvurmaları beklenebilir. Ancak yerleşik mahkeme içtihatları

ışığında, belirtilen hukuk yolunun gerçekte olumlu sonuçlanması konusunda makul

bir ihtimalin bulunmadığı durumlarda ise başvurucunun söz konusu hukuk yolunu

kullanmamış olması başvuru yollarının tüketilmediği sonucunu doğurmaz. Bununla

birlikte bir hukuk yolunun başarısız olduğunu ortaya koyacak bir durum söz

konusu değilse o hukuk yolunun etkili bir şekilde işlediğine ilişkin emsal

davaların bulunmaması tek başına başvurucuyu bu hukuk yolunu tüketme

yükümlülüğünden kurtarmaz. Zira başvurucunun bu hukuk yoluna başvurması halinde

mahkemelerin içtihatlarını başvurucunun lehine olacak şekilde geliştirmeleri

ihtimali her zaman vardır.

Somut olayda 17.07.2016 tarihinde tutuklanan ve

27.04.2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunan başvurucunun suç isnadına bağlı

tutulma durumu, 28.03.2017 tarihinde serbest bırakılmasıyla (tahliye

edilmesiyle) birlikte bu tarihten itibaren sona ermiş bulunmaktadır. Anayasa

Mahkemesince başvurunun incelendiği tarih itibarıyla başvurucunun suç isnadına

bağlı olarak hürriyetinden yoksun bırakılması hali sona ermiş bulunduğundan,

bireysel başvuru kapsamında tutukluluğun hukuki olmadığı yönünden yapılabilecek

olan olası bir ihlal tespiti, başvurucu açısından ancak lehine bir miktar

tazminata hükmedilmesi sonucunu doğurabilecektir. Bunun dışında muhtemel bir

ihlal kararına bağlı olarak başvurucu açısından (örneğin tahliye edilmek gibi)

bir sonuç ortaya çıkmayacaktır.

Hal böyle olunca, belirtilen duruma bağlı olarak,

bireysel başvurunun ikincillik niteliği gereğince, olayda, aşama itibarıyla bireysel

başvuru yolu dışında başvurucuya, tutmanın hukuki olmadığını tespit edecek ve

giderim olarak da tazminat ödenmesini sağlayabilecek başka bir hak arama

yolunun mevcut olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.

Anayasa Mahkemesi'nce, tutuklamanın hukuki olmadığı

iddiasına dayalı olarak yapılan tüm başvurularda, tutuklama kararının hukuka

aykırı olduğuna ilişkin iddia incelenirken ilk olarak şikâyet konusu

tutuklamanın kanuni dayanağının bulunup bulunmadığı, ikinci olarak kuvvetli suç

şüphesinin mevcut olup olmadığı, üçüncü olarak tutuklamanın meşru bir amacının

bulunup bulunmadığı (tutuklama nedenlerinin var olup olmadığı), son olarak da

tutuklama tedbirinin ölçülü olup olmadığı incelenmektedir.1

Anayasa Mahkemesince yapılan bu inceleme, 5271 sayılı

Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 100 ve 101. maddelerde yer alan hükümlerle de

uyumlu bir incelemedir. Zira 5271 sayılı Kanun’un 100. maddesinin(1) numaralı

fıkrasına göre “Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve

bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında

tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik

tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.” Yine aynı

Kanunun 101. maddesinin ikinci fıkrasına göre de “Tutuklamaya, tutuklamanın

devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda; a)

Kuvvetli suç şüphesini, b) Tutuklama nedenlerinin varlığını, c) Tutuklama

tedbirinin ölçülü olduğunu gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek

açıkça gösterilir.”

Öte yandan, 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesinin (1)

numaralı fıkrasına (fıkranın a bendine) göre "Suç soruşturması veya

kovuşturması sırasında; kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan,

tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen, ... kişiler, maddi ve

manevi her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler."

Görüldüğü üzere 141. maddenin (1) numaralı fıkrasının (a)

bendinde de “tutuklama için kanunda belirtilen koşullara" atıf

yapılmaktadır. Dolayısıyla Kanunda (kuvvetli suç şüphesi, tutuklama nedeni,

ölçülülük gibi) öngörülen koşullara aykırı olarak tutuklandığını düşünen bir

kişi için Kanun tazminat isteme ve alma imkânı öngörmektedir.

Anayasa Mahkemesi konuya ilişkin önceki kararlarında;

bireysel başvurunun incelenme tarihi itibarıyla başvurucunun tutukluluk halinin

sona ermiş olması ve tutuklama tedbirinin ilişkili olduğu kamu davasında

verilen beraat veya mahkûmiyet hükmünün kesinleşmiş olması şartlarının bir

arada gerçekleşmiş olması hallerinde, başvurucunun tutuklamanın hukuka aykırı

olduğu iddiasına yönelik olarak CMK 141/1-a hükmü kapsamında tazminat davası

açabileceğini belirtmiş ve mezkûr iddiayı başvuru yollarının tüketilmemesi

nedeniyle kabul edilemez bulmuştur.2

Bununla birlikte, başvurucu tahliye edilmiş olsa dahi hakkında açılan kamu

davasının devam ediyor olması veya hakkında verilen beraat veya mahkûmiyet

hükmünün kesinleşmemiş olması hallerinde ise tutuklamanın hukuki olmadığı

iddiasına dayalı başvuruları CMK 141/1-a hükmü kapsamı dışında tutmuş ve işin

esasını incelemiştir.

Anayasa Mahkemesi, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına

ilişkin başvurularda yukarıda belirtildiği şekilde ortaya koyduğu yaklaşımını

sonradan kısmen değiştirmiş bulunmaktadır. Mahkemenin güncel yaklaşımında,

tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasının CMK 141. madde kapsamında tazminata

konu edilebileceğinin kabul edildiği tek durum, CMK 141/1-e hükmünde düzenlenen

tazminat nedenine ilişkin durumdur.

Anayasa Mahkemesinin son dönemdeki bir çok kararına göre;

başvuruya konu edilen tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu davada başvurucu

hakkında beraat kararı verilmiş veya başlatılan soruşturmada kovuşturmaya yer

olmadığına dair karar verilmiş ve bu kararlar bireysel başvurunun incelendiği

tarih itibarıyla kesinleşmiş ise tutuklamanın hukuki olmadığı iddiası, CMK

141/1 a ve e hükmünde düzenlenen tazminat yolunun tüketilmediği gerekçesiyle

kabul edilemez bulunmaktadır.3

Mahkeme, bu içtihadında CMK 141/1-e hükmünün yanı sıra CMK 141/1-a hükmünü de

dikkate almakta ve söz konusu hükümlerde öngörülen tazminat yolunu tutuklamanın

hukuki olmadığı iddiası yönünden etkili bir kanun yolu olarak

nitelendirmektedir.4

Tutukluluğun hukuki olmadığı iddiasına dayalı tüm başvurularda, belirtilen

durum dışındaki tüm hallerde ise işin esası incelenmektedir.

Öte yandan Anayasa Mahkemesi, CMK 141/1-a hükmünde

düzenlenmiş olan, kanunlarda belirtilen koşullar dışında tutukluluğun devamına

karar verilmesi halini de kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede

yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm

verilmeyen kişilerin tazminat alabileceğini öngören CMK 141/1-d'de düzenlenen

tazminat yoluyla beraber değerlendirmektedir. Bir başka söyleyişle Mahkeme,

tutukluluğun kanuna aykırı bir şekilde gerekçesiz kararlarla uzatılarak makul

sürenin veya kanuni sürenin aşıldığına ilişkin iddiaları, başvuru yollarının

tüketilmemesi gerekçesine dayanarak reddetmekte ve CMK’nın 141. maddesinin (1)

numaralı fıkrasının (a) ve (d) bentlerine birlikte dayanmaktadır.5

Belirtilen durumla birlikte, Mahkemece, gözaltının hukuki

olmadığına ilişkin şikâyetlere dayalı başvurularda da CMK’nın 141. maddesindeki

tazminat yoluna başvurulması gerektiği söylenmektedir. Bir başka söyleyişle,

gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde de davanın mahkûmiyetle

sonuçlanıp sonuçlanmadığına, davanın devam ediyor olup olmadığına bakılmaksızın

başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı

verilmektedir.6

Anılan kararlarda bu kapsamdaki

taleplerle ilgili olarak davanın esasının sonuçlanmasına gerek olmadığı

yönündeki Yargıtay kararlarına atıf yapıldığı için gözaltı¬nın hukuki

olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK’nın 141. maddesindeki yolun tartışmasız bir

biçimde etkili bir hukuk yolu olduğu iddia edilebilir ise de; Yargıtay

tarafından istikrarlı bir biçimde tersine oluşturulmuş bir uygulama tespit

edilmediği sürece, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına dayalı başvurularda

başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilirken,

bu konuda Yargıtay uygulamasının var olup olmadığına bakılmasına gerek olmadığından

ve biraz önce değinilen kararlarda atıf yapılan Yargıtay kararları7 somut delil

olmadan gerçekleştiği iddia edilen bir gözaltına alınmayla ilgili olmadığından

anılan iddiaya itibar edilmesi mümkün değildir.8

Hal böyle olunca, gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin hukuka

aykırı olduğu iddialarının her ikisini de içeren başvurularda, Anayasa

Mahkemesince, gözaltı tedbirine dair iddia yönünden tazminat yoluna

başvurulması gerektiğine karar verilirken, tahliye edilmiş bir başvurucunun

tutuklama tedbirine ilişkin iddiasında tazminat yolunun gösterilmemesi

çelişkili bir durum oluşturmaktadır.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesi'nce, etkili bir başvuru

yolunun bulunup bulunmadığının belirlenmesinde başvurulan uygulamaya atıf yapma

yaklaşımından B.T. kararıyla vazgeçilmiştir. B.T. kararında, geri gönderme

merkezlerindeki tutma koşullarının kötü muamele oluşturduğu iddiasına dayalı

başvuru, başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulunmuştur.

Anayasa Mahkemesi, geri gönderme merkezlerindeki koşulların kötü muamele

oluşturduğu iddiasını, uygulamada başarıyla sonuçlandığını gösteren herhangi

bir örneğini tespit etmemiş olmasına rağmen, tam yargı davasına konu

edilebileceğini belirterek incelememiştir.

İdari gözetim altında tutulma koşullarına karşı etkili

bir başvuru yolunun bulunmadığı iddiasına dayalı başvuruda Mahkeme; AİHM'nin

Türk hukukunda tutulma koşullarına karşı etkili bir başvuru olmadığına dair

kararları bulunduğunu belirttikten sonra, yasal düzenlemeyle oluşturulan ve

kanunun objektif anlamına bakıldığında var olduğu hususunda bir tereddüt

uyandırmayan bir hukuksal yolun fiilen denenmemiş veya kullanılmamış olmasının

söz konusu yolun etkili olmadığı veya bulunmadığı sonucuna ulaşılabilmesi

bakımından yeterli olmayacağı tespitinde bulunmuş, bu tespit kapsamında da bu

güne kadar böyle bir davanın açıldığını ve tazminata hükmedildiğini gösteren

herhangi bir mahkeme kararının mevcut olmamasına dayanılarak tazminata ilişkin

etkili bir başvuru yolunun bulunmadığının söylenmesinin hatalı olacağını ifade

etmiştir.9

Cafer Yıldız kararında da benzer bir değerlendirmeyle

kabul edilemezlik kararı verilmiştir. Anayasa Mahkemesi, Cafer Yıldız

kararında, tutukluluk incelemeleri sonucunda verilen kararların tebliğ

edilmemesi ya da tutukluluğa yapılan itirazın karara bağlanmaması nedeniyle

tutuklama işlemine karşı başvuru imkanlarından yararlandırılmamaya ilişkin

iddiaların CMK’nın 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (k) bendi kapsamında

açılacak davada incelenebileceği gerekçesiyle kabul edilemezlik kararı vermiştir.

Mahkeme, buradaki tazminat yolunun başarıyla uyguladığını gösteren emsal

davalar bulunmamasına rağmen böyle bir hukuk yolunun kesinlikle başarısız

olacağını iddia edebilmeyi ortaya koyacak bir durum da söz konusu olmadığı için

bu türden şikâyetlere çözüm getirmeye elverişli nitelik taşıyan bu yola

işlerlik kazandırmak ve yasal düzenlemenin kapsamını belirlemek amacıyla derece

mahkemelerine başvurulmasında yarar bulunduğunu belirtmiştir.10

Tahliye edilen ve hakkında açılan kamu davası devam eden

kişinin CMK 141/1-a kapsamında açacağı tazminat davasında kuvvetli suç

şüphesinin ve tutukluluğun diğer kanuni şartlarının bulunmadığına ilişkin

yapılacak tespitin devam eden kamu davasını etkileyebilecek olması ve tazminat davasını

yürüten mahkemenin bu tür değerlendirmelerden kaçınabileceği ihtimali yahut

hakkında mahkûmiyet hükmü verilen ve bu hüküm kanun yolu incelemesi aşamasında

olan veya kesinleşen kişilerin açacakları tazminat davasında mahkemenin,

tutuklama tedbirinin hukuka aykırı olup olmadığı tespitini kanun yolu merciinin

verdiği veya vereceği karara rağmen yapıp yapamayacağı hususları da kanun

yolunun etkililiği açısından elbette ki büyük önem taşımaktadır. Bununla

birlikte, bu bağlamda, kişinin tutuklanması ve tahliye edilmesi ile hakkında

beraat veya mahkûmiyet hükmü verilmesi arasında belirleyici ölçüde bir bağlantı

olmadığını söylemek yerinde olacaktır.

Belirtilen duruma göre, bir kişinin tutuklanması hukuka

uygun olmakla birlikte bu kişi kamu davasından beraat edebilir ya da

tutuklanması hukuka aykırılık arz ederken hakkında açılan davada mahkûmiyet

sonucuna varılabilir. Bu nedenle CMK 141/1-a kapsamında açılacak bir davada

tutukluluğun hukukiliğine ilişkin olarak kişi hakkındaki ceza davasından

bağımsız bir inceleme yapılmasının mümkün olduğu sonucuna varılmalıdır.

(Muzaffer Korkmaz, Koruma Tedbiri Nedeniyle Tazminat Davaları ve Anayasa

Mahkemesine Bireysel Başvuru, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2019, s. 93).

Tutukluluğun hukukiliğinin incelenmesinde, tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu

davada mahkûmiyet veya beraat kararı verilmiş olmasının ya da davanın devam

ediyor olmasının bir önemi olmamalıdır. Nitekim Anayasa Mahkemesince de,

mahkûmiyet kararı verilmesi veya davanın devam ediyor olması durumunda da tutuklamanın

hukukiliği incelenmektedir.11

Eğer bir davanın devam ediyor olması veya davada mahkûmiyet kararı verilmesi

tutuklamanın hukukiliğinin incelenmesine engel teşkil ediyor olsaydı, Anayasa

Mahkemesinin de böyle bir inceleme yapamaması gerekirdi. Dolayısıyla bir davada

beraat veya takipsizlik kararı verilmesi tutuklamayı kendiliğinden hukuka

aykırı hale getirmeyeceği gibi mahkûmiyet kararı verilmesi de kendiliğinden

tutuklamanın hukuka uygun olduğunu göstermez. Nitekim Anayasa Mahkemesi Mehmet

Özdemir12

başvurusunda beraat kararı verilmiş olan başvurucunun tutuklanmasının hukuka

uygun olduğuna karar vermiş iken, Ali Bulaç13

başvurusunda hakkında mahkûmiyet kararı verilen başvurucunun tutuklanmasının

hukuka aykırı olduğuna karar vermiştir.

Esasen CMK 141/1-a hükmünün de, tutuklamanın hukukiliği

bağlamında bu hükme dayalı olarak dava açılmasını kişi hakkındaki yargısal

sürecin bitmesine ve kesinleşmiş bir kararın varlığına bağlı tutmadığı

anlaşılmaktadır.

Konuya ilişkin Yargıtay kararlarında da14 anılan hükümde düzenlenen tazminat

nedeninin, yargısal sürecin kesinleşmesine bağlı olarak tazminata konu

edilebilecek tazminat nedenleri arasında sayılmadığı görülmektedir. Söz konusu

kararlara göre, kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında

kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlarına karar verilen, yine mahkûm olup da

gözaltı ve tutuklulukta geçirdikleri süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla

olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olması

nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılanlar hakkında, mutlaka davanın

esasıyla ilgili olarak verilen kararın kesinleşmesini beklemek zorunluluğu

bulunmaktadır.

Hal böyle olunca uygulamada, tutuklama tedbirinin hukuka

aykırı olduğu iddiasına yönelik CMK 141/1-a hükmüne dayalı tazminat davasının,

tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu ceza davası derdestken açılamayacağına

ilişkin kesin bir kabulün bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, yukarıda da belirtildiği üzere tazminat

davasını inceleyecek olan derece mahkemesinin tutuklama şartlarını incelemekten

imtina edebileceği şeklindeki bir görüşün kabulünün de mümkün olmadığını

belirtmek gerekmektedir. Zira CMK 141/1-a hükmü karşısında tazminat mahkemesinin

de (ağır ceza mahkemesinin de) tutuklama koşullarının var olup olmadığını

inceleyebilmesi gerekmektedir. Anılan hükme göre tutuklamanın kanunda öngörülen

şartlara uygun olup olmadığını tespit etmek tazminat mahkemesinin kanundan

kaynaklanan görevi durumundadır. Nitekim kovuşturma aşamasında yargılamayı

yürüten herhangi bir ağır ceza mahkemesinin verdiği tutuklama veya tahliye

kararı, yapılan itiraz üzerine bir başka ağır ceza mahkemesi tarafından,

tutuklama şartlarının var olup olmadığı incelenerek kaldırılabilmektedir. Bu

konuda herhangi bir tartışma bulunmamaktadır. Böyle olunca da bir ağır ceza

mahkemesinin veya sulh ceza hâkimliğinin verdiği tutuklama kararının hukuka

aykırı olup olmadığının tazminat mahkemesince tespit edilmesinin önünde de herhangi

bir engel bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Suç isnadına bağlı olarak tutukluluk halini içerenler

dışındaki tutuklamanın hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK 141/1-a’daki

tazminat yolunun tüketilmesinin aranması, Anayasa Mahkemesinin tutukluluk

statüsünün sona ermiş olması kaydıyla tutukluluğun makul süreyi aştığına

yönelik iddiaların, CMK’nin 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ile (d)

bentlerinde düzenlenen tazminat yoluna konu edilmesi gerektiğine ilişkin

yaklaşımıyla da uyumluluk gösterir.15

Zira tahliye edilen ve hakkındaki kamu davası devam eden veya aleyhine verilen

mahkumiyet hükmü kanun yolu aşamasında olan veya kesinleşen kişinin Anayasa

Mahkemesi içtihadı doğrultusunda bireysel başvuru öncesi uzun tutukluluk

iddiasına ilişkin açacağı tazminat davasında ilk derece mahkemesi, tutukluluğun

devamına ilişkin kararların hukuka uygunluğunu inceleyecek, bu incelemeyi

yaparken de kuvvetli suç şüphesinin var olup olmadığını ve diğer tutuklama

nedenleriyle birlikte devam edip etmediğini gözetecektir (Muzaffer Korkmaz,

a.g.e., s.94) Nitekim Anayasa Mahkemesi’nce de tutukluluğun makul süreyi

aştığına ilişkin olup esastan incelenen başvurularda kuvvetli şüphenin var olup

olmadığı, tutuklama nedenlerinin devam edip etmediği de incelenmektedir.16 Ayrıca, bu konuya ilişkin olup

başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilen

başvurularda da, tazminat davasına bakacak olan mahkemenin de kuvvetli suç

şüphesinin ve tutuklama nedenlerinin var olup olmadığını değerlendireceği

varsayılmaktadır. Aksinin kabulü halinde bu tür başvurularda kişilerin tazminat

davası yoluna yönlendirilmemesi gerekirdi. Sonuç olarak, eğer tazminat davasına

bakacak mahkeme, uzun tutukluluk şikâyetlerinde kuvvetli şüphenin, tutuklama nedenlerinin

var olup olmadığını inceleyebiliyorsa, tutuklamanın hukukiliği şikâyetlerinden

kaynaklanan davalarda da tutuklamanın hukukiliğini inceleyebilmelidir.

Bu noktada Mustafa Avcı kararına17 da değinmek gerekmektedir. Anayasa

Mahkemesi, bu başvuruda başvurucunun uzun tutukluluk şikâyetini, inceleme

tarihi itibarıyla tahliye edilmiş olması nedeniyle CMK 141’de düzenlenen

tazminat yolunun tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulmuştur.18 Başvurucunun, tutuklanmasına neden

olan fiillerin tamamının siyasi faaliyetleri ile ilgili olduğu ve bu sebeple

siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkin olarak ise

Anayasa Mahkemesi; başvurucunun uzun tutukluluk şikâyetiyle ilgili açacağı

tazminat davasında ilk derece mahkemesinin hukuka aykırılığı tespit ve yeterli

giderim sağlama hususlarında karar verirken tedbirin kişi hürriyeti ve

güvenliği hakkı dışında siyasi faaliyette bulunma hakkına müdahale teşkil edip

etmediği de dâhil olmak üzere somut olayın tüm koşullarını dikkate almak

durumunda olacağını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi, CMK’nin 141. maddesinde

öngörülen tazminat yolunun; gözaltı, yakalama, tutuklama gibi tedbirlerinin

kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının yanı sıra diğer temel haklara müdahale

sonucunu doğurması hallerinde de etkili bir kanun yolu niteliğini haiz olduğunu

ifade etmiş ve bu kabulü doğrultusunda siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal

edildiği iddiası yönünden de başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul

edilemezlik kararı vermiştir.19

Bu olayda başvurucunun, tutuklanmasına neden olan fiillerin tamamının siyasi

faaliyetleri ile ilgili olduğu ve bu sebeple siyasi faaliyette bulunma hakkının

ihlal edildiği iddiası zımnen tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına

benzemektedir. Bu kişinin CMK 141. maddedeki yola başvurması durumunda tazminat

mahkemesi ifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğini tespit edebiliyorsa,

diğer bir deyişle başvurucunun tutuklanmasına konu eylemlerin siyasi

faaliyetler kapsamında olup olmadığını tespit edebiliyorsa, tutuklamanın hukuki

olup olmadığını da elbette ki tespit edebilir. Zira deliller değerlendirmeden

tutuklamanın ifade özgürlüğünü ihlal ettiğinin tespit edebilmesi mümkün

değildir.

Yukarıda belirttiğimiz gibi Anayasa Mahkemesi beraat veya

takipsizlik kararı verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi halinde kişilerin 141.

maddenin (e) veya a) bendi uyarınca tazminat alabilmelerinin mümkün olduğunu

belirterek başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı

vermektedir (Fatma Maden (B. No: 2016/28719, 17/7/2018, Ertuğrul Raşit Benal,

B. No:2016/25245, 17/7/2018). Anayasa Mahkemesi bu kararlarında CMK’nın 141/1-a

bendine de atıf yapmaktadır. Ancak CMK’nın 141. maddenin (1) numaralı

fıkrasının (a) bendine başvurulması için, CMK’da, tutuklamayla ilgili/ilişkili

davanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı aranmamaktadır.

Tutuklamaya konu davanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı

141/1-e bendi için geçerlidir. Kanaatimizce beraat veya takipsizlik halinde CMK

141/1-e bendindeki hükmün tutuklamanın hukukiliği açısından birincil nitelikte

etkili bir yol olmadığını belirtmek gerekir. 141/1-e bendi uyarınca tazminat

istenebilmesi için tutuklamanın hukuki olup olmamasının bir önemi

bulunmamaktadır. Kişi beraat edince bu bent kapsamında tutuklamanın hukuki olup

olmadığına ilişkin bir tespit yapılmadan otomatik olarak tazminat ödenmektedir.

Oysa bir yolun etkili kabul edilmesi için o yolun hakkın ihlal edildiğini

tespit edebilmesi ve ihlali giderebilmesi gerekir.20 AİHM de Mergen ve diğerleri

kararında benzer gerekçelerle 141/1-e bendindeki yolun tüketilmesi gerektiği

itirazını reddetmiştir. Dolayısıyla bu bağlamda 141/1- e bendinin değil,

141/1-a bendinin etkili bir yol olduğu söylenebilir. Nitekim Anayasa Mahkemesi

de bu durumu göz önüne alarak bu kararlarında 141/1-a bendine de atıf yapma

gereği duymuştur. 141/1-a bendi beraat veya takipsizliğe bağlı olmadığı için

tahliye durumunda da bu yolun etkisiz olduğunu söylemek mümkün değildir.

Yukarıda açıklanan hususlar birlikte değerlendirildiğinde

tutuklamanın hukuki olmadığı şikâyetlerine dayalı başvurularda, tutuklamanın

ilgili/ilişkili olduğu dava mahkûmiyetle sonuçlanmış olması veya kişinin

tahliye edilmiş hallerinde de CMK’nın 141. maddesindeki tazminat yolunun

tüketilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Tutuklamanın hukukiliği değerlendirilirken, tutuklamanın

uygulandığı tarihteki şartlara bakılmalıdır. Darbe teşebbüsü sırasında

gerçekleşen vahim olayların toplumda oluşturduğu kaygı, teşebbüsün faili olduğu

belirtilen FETÖ/PDY’nin örgütlenmesinin karmaşıklığı, Bu yapılanmanın yarattığı

görünür açık tehlike, darbe teşebbüsüne ilişkin faaliyetler kapsamında ülke

genelinde binlerce kişi tarafından icra edilen, suç oluşturabilecek nitelikteki

on binlerce eylemin aynı anda işlenmesi, çoğunluğu kamu görevlisi olan çok

sayıda kişi hakkında yürütülen soruşturmalar, olayların arz ettiği vahamet

dikkate alındığında tutuklama tedbirinin temelsiz ve keyfi olduğu söylenemez.

Açıkladığım gerekçelerle başvurunun başvuru yollarının

tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna, kişi hürriyeti ve güvenliği

hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerektiği görüşüyle sayın

çoğunluğun görüşüne katılmadım.

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Burhan ÜSTÜN

Hicabi DURSUN

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Selahaddin MENTEŞ

Raportör

:

Duygu KALUKÇU

Başvurucu

:

Recep BAŞ

Vekili

:

Av. Menekşe Merve TEKTEN

1 Halas Aslan, B. No: 2014/4994, 16.2.2017.

2 Reşat Ertan, 2013/5700, 15/04/2015, § 26; Mehmet Emin

Güneş, 2013/5707, 16/04/2015, § 29; Mecit Gümüş, 2013/9105, 25/6/2015, §32;

Hüseyin Hançer, 2013/8319, 7/1/2016,§§ 39, 40; Ömer Köse, 2014/12036,

16/11/2016, § 34

3 Kamil Erdoğan, B. No: 2017/4023, 19/4/2018, §40; Bilal

Canpolat, §§ 37-43; Fatma Maden, §49; Ertuğrul Raşit Benal, B. No: 2016/25245,

17/7/2018, §42

4 Fatma Maden, §47, Ertuğrul Raşit Benal, §40

5 Erkam Abdurrahman Ak, B. No: 2014/8515, 28/9/2016, §54;

İrfan Gerçek, B. No: 2014/6500, 29/9/2016,§37

6 Neslihan Aksakal, B. No: 2016/42456, 26/12/2017, § 30-

38; Ahmet Ünal, B. No: 2016/17624, 9/5/2018, § 24-26.

7 Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 1/10/2012 tarihli ve

E.2012/21752, K.2012/20353 sayılı kararı

8 Benzer durumlar bakımından, Yargıtay uygulamasında

tazminat yolunun başarıyla uyguladığını gösteren emsal kararlar bulunmamakla

birlikte, böyle bir hukuk yolunun kesinlikle başarısız olacağını iddia

edebilmeyi ortaya koyacak bir durum da söz konusu değildir.

9 B.T. [GK], B. No: 2014/15769, 30/11/2017, §§ 40-60.

10 Cafer Yıldız, B.No: 2014/9308,

9/1/2018, §§ 37-40; Yaşar Saçlı, B. No: 2014/9311, 24/1/2018, §§ 37-40.

11 Bkz. Besime Konca, B. No: 2017/5867, 3/7/2018.

12 Mehmet Özdemir, B. No: 2017/37283, 29/11/2018

13 Ali Bulaç [GK], B. No: 2017/6592, 3/5/2019

14 bkz. Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 1/7/2015 tarihli ve

E.2014/20624, K.2015/12265 sayılı, 1/10/2012 tarihli ve E.2012/21752,

K.2012/20353 sayılı kararları.

15 İrfan Gerçek, B. No: 2014/6500, 29/9/2016, § 19, 37

16 Bkz. Örneğin, Hüsnü Aşkan, B. No: 2015/4057, 31/10/2018,

§ 45, Halas Aslan, B. No: 2014/4994, 16/2/2017, § 87.

17 Mustafa Avci, B. No: 2014/1545, 22/3/2018 18 Mustafa Avci, §27 19 Mustafa Avci, §35-38 20 Mergen ve diğerleri/Türkiye kararı, §36 Üye Selahaddin MENTEŞ