Rıza Gençoğlu Başvurusu (B. No: 2013/3543)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvurucu, mahkûmiyetine konu olan suçun cezasının alt

sınırının üç aya düşürülmesine rağmen önceki hükmün uyarlanmadığını, kanun

gereği hakkında yeniden soruşturma izni istenmesi gerekmesine rağmen

istenmediğini, lehine olan delillerin toplanmadığını, iddianamedeki anlatım

dışına çıkılarak hakkında görevi kötüye kullanma suçundan ek savunması

alınmaksızın ceza verildiğini, hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri

bırakılmasına (HAGB) dair kararın geri alınmasına karar verilmemesi nedeniyle

kişi özgürlüğü ve güvenliği, adil yargılanma ve etkili başvuru hakları ile

eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüş, yeniden yargılama talebinde

bulunmuştur.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, 22/5/2013 tarihinde Karaman Ağır Ceza Mahkemesi

vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinde Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespit

edilmiştir.

3. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca 19/2/2014 tarihinde,

kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme

gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 10/4/2014 tarihinde, başvurunun

kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına ve bir örneğinin

görüş için Adalet Bakanlığına gönderilmesine karar verilmiştir.

5. Başvuru konusu olay ve olgular 10/4/2014 tarihinde

Bakanlığa bildirilmiştir. Bakanlığın yazılı görüşü 16/6/2014 tarihinde Anayasa

Mahkemesine sunulmuştur.

6. Bakanlık görüş yazısı, başvurucuya 26/6/2014 tarihinde

bildirilmiştir. Başvurucu Bakanlık görüşüne karşı beyanlarını 27/6/2014

tarihinde sunmuştur.

III. OLAYLAR VE

OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle

olaylar özetle şöyledir:

8. Mülki idare amiri olan başvurucu, 29/9/2005 tarihli

müşterek kararname ile Hani (Diyarbakır) Kaymakamlığına atanmış ve 20/10/2005

tarihinde başladığı bu görevi 18/10/2007 tarihine kadar yürütmüştür.

9. Hani Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfınca 10/10/2007

tarihinde 17.250,00 TL tutarında bir giyim ihalesi yapılmıştır. Başvurucu,

Kaymakam ve Vakıf Başkanı sıfatıyla ihaleyi onaylamış ve ilgili yüklenici firma

tarafından temin edilen giyim eşyası, Kabul Komisyonu tarafından 19/11/2007

tarihinde teslim alınmıştır.

10. Belirtilen ihale sürecine ilişkin şikâyetler üzerine,

başvurucu hakkında Diyarbakır Valiliği tarafından 2/12/1999 tarihli ve 4483

sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun

gereğince ön inceleme yapılmış ve 15/7/2008 tarihinde soruşturma izni

verilmemesine karar verilmiştir. Kararın gerekçesi şöyledir:

“... ihaleye fesat karıştırdığı iddiasının

sübuta ermediği, Şartnameye uygun olmayan bir malın, uygun olduğu görüşü ile

değerlendirmeye alınması sonucu ihaleye fesat karıştırma sonucunun oluştuğu,

ancak, bilirkişi raporuna göre farklılıkların fark edilmesinin zor olduğu ve ne

komisyon üyelerinin ne de İhale Yetkilisi Rıza GENÇOĞLU’nun

Tekstil Mühendisi olmadıkları da düşünülürse, bu ihalede kasten veya maddi

manevi çıkar sağlama amacıyla, hileli davranışlarla, şartnamesinde belirtilen

niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye

aldıkları kanaati oluşmadığı ...”

11. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının bu karara itirazı

üzerine, Diyarbakır Bölge İdare Mahkemesince, itirazın kabulü ile izin

verilmemesine dair kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.

12. Başvurucu hakkında Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının

29/12/2008 tarih ve S.2008/11066, E.2008/9620 sayılı iddianamesi ile “edimin ifasına fesat karıştırmak” suçunu

işlediği iddiası ile Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası

açılmıştır.

13. Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 18/3/2010 tarih ve

E.2008/390, K.2010/123 sayılı kararı ile başvurucu hakkında “... oluşan ihale komisyonunun işin ehli olmadığı

şartnameye aykırı olarak numunelerin alındığı dikkate alındığında usulüne uygun

komisyon oluşturmayan şartnameye uygun malzeme ve numune alımını sağlamayan

yine aynı şekilde ihale şartnamesinden farklı malzemenin teslimindeki gerekli

kontrolleri yapmayan kaymakamın görevini ihmal ettiği...”

gerekçesiyle görevi kötüye kullanma suçundan, sonuç olarak beş ay hapis cezası

ile cezalandırılmasına ve HAGB’ye karar verilmiştir.

Kararın sonuç kısmında HAGB kararı yönünden itiraz yolunun açık olduğunun

belirtilmesi gerekirken, sehven kararın tamamı yönünden temyiz yolunun açık

olduğu belirtilmiştir.

14. Başvurucu 23/3/2010 tarihli dilekçe ile HAGB’ye dair karara karşı itiraz, 29/3/2010 tarihli dilekçe

ile ise temyiz yoluna başvurmuştur. Başvurucunun itirazı ve temyizi bir bütün

halinde temyiz başvurusu olarak değerlendirilerek diğer temyiz başvuruları ile

birlikte Yargıtaya gönderilmiştir.

15. 25/7/2010 tarihli Resmî Gazete’de

yayımlanarak yürürlüğe giren 22/7/2010 tarihli ve 6008 sayılı Terörle Mücadele

Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 7. maddesi ile

4/12/2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesinin

altıncı fıkrasının sonuna “Sanığın kabul

etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.”

hükmü eklenmiştir. 6008 sayılı Kanun’un geçici 2. maddesinde ise, bu Kanun’un

yürürlüğe girdiği tarihe kadar hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması

kararı verilmiş olanların, bu Kanun’un yürürlük tarihinden itibaren 15 gün

içinde başvurmaları halinde ilgili mahkemece, hükmün açıklanmasının geri

bırakılması kararının geri alınacağı ve başvuruda bulunan sanık hakkında

yeniden hüküm kurulacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

16. Başvurucu, anılan düzenlemeye istinaden Diyarbakır 1.

Ağır Ceza Mahkemesine 29/7/2010 tarihli dilekçe ile başvuruda bulunmuş ve

hakkındaki HAGB kararının geri alınarak, hükmün açıklanmasını talep etmiştir.

17. Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesince Diyarbakır

Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben yazılan 29/7/2010 tarih ve E.2008/390 sayılı

yazı ile dava dosyasının temyiz incelemesi için 14/4/2010 tarihinde Yargıtaya gönderilmiş olması nedeniyle, başvurucunun

dilekçesinin E.2008/390 sayılı dosya içerisine bırakılarak değerlendirilmesi

için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi talep edilmiştir.

18. Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 6/2/2013 tarih ve E.2012/4502,

K.2013/902 sayılı kararı ile başvurucu “hakkında

görevi ihmal suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair

kararın, 5271 sayılı CMK’nın 231/12. maddesi

karşısında itiraza tabi” ve 5271 sayılı Kanun’un 264. maddesi

gereğince temyiz isteğinin itiraz olarak değerlendirilip gerekli kararın

verilmesinin mümkün olduğu yönünde karar verilmiştir.

19. Başvurucu, 1/4/2013 havale tarihli dilekçe ile ikinci

defa, hakkında verilen HAGB’ye dair kararın geri

alınması talebinde bulunmuştur. İlk Derece Mahkemesi tarafından, HAGB kararına

karşı itiraz olarak değerlendirilen ve yerinde görülmeyen başvurucunun bu

talebi, 2/4/2013 tarih ve E.2008/390 sayılı kararla, itiraz merciine

(Diyarbakır 2. Ağır Ceza Mahkemesi) gönderilmiştir.

20. Diyarbakır 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 30/4/2013 tarih ve

2013/453 D.İş sayılı kararı

ile “... Hükmün Açıklanmasının Geri

Bırakılmasına ilişkin kararda usul ve yasaya aykırı bir yan bulunmadığı… ve CMK

231 maddesindeki şartlar oluştuğu ...” gerekçeleriyle itirazın reddine

karar verilmiştir. Bu karar başvurucuya 2/5/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

21. Başvurucu, 22/5/2013 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

22. 5271 sayılı Kanun’un “Hükmün

açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kenar

başlıklı 231. maddesi şöyledir:

“…

(5) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.)

Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl(2) veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise;

mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir.

Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması,

kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.

(6) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.)

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm

olmamış bulunması,

b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile

duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç

işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun

uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle

tamamen giderilmesi,

gerekir. (Ek cümle: 22/7/2010 - 6008/7 md.) Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının

geri bırakılmasına karar verilmez.

(7) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.)

Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis

cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara

çevrilemez.

(8) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.)

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş

yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. (Ek cümle: 18/6/2014-6545/72 md.) Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç

nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez. Bu

süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle,

sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak;

a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması

halinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim

programına devam etmesine,

b) Bir meslek veya sanat sahibi olması

halinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden

bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,

c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına,

belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek

başka yükümlülüğü yerine getirmesine, karar verilebilir. Denetim süresi içinde

dava zamanaşımı durur.

(9)

(Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Altıncı fıkranın (c)

bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında

mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde

ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri

bırakılması kararı verilebilir.

(10) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.)Denetim

süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine

ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan

hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.

(11) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi

veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması

halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen

yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın

yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının

varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek

yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir.

(12) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz

edilebilir.

(13) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara

mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya

kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme

tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.

(14) (Değişik: 23/1/2008 – 5728/562 md.) Bu maddenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına

ilişkin hükümleri, Anayasanın 174 üncü maddesinde

koruma altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak

uygulanmaz.”

23. 5271 sayılı Kanun’un “Kanun

yolunun belirlenmesinde yanılma” kenar başlıklı 264. maddesi

şöyledir:

“(1) Kabul edilebilir bir başvuruda kanun

yolunun veya merciin belirlenmesinde yanılma, başvuranın haklarını ortadan

kaldırmaz.

(2) Bu hâlde başvurunun yapıldığı merci,

başvuruyu derhâl görevli ve yetkili olan mercie gönderir.”

24. 6008 sayılı Kanun’un geçici 2. maddesi şöyledir:

“Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar

hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olanların, bu

Kanunun yürürlük tarihinden itibaren onbeş gün içinde

mahkemeye başvurmaları halinde, mahkemece, hükmün açıklanmasının geri

bırakılması kararı geri alınır ve Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesinin

yedinci fıkrasındaki kayıtla bağlı olmaksızın, başvuruda bulunan sanık hakkında

yeniden hüküm kurulur.”

IV. İNCELEME VE

GEREKÇE

25. Mahkemenin 7/5/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda,

başvurucunun 22/5/2013 tarih ve 2013/3543 numaralı bireysel başvurusu incelenip

gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun

İddiaları

26. Başvurucu, mahkûmiyetine konu olan suçun cezasının alt

sınırının üç aya düşürülmesine rağmen önceki hükmün uyarlanmadığını, 4483

sayılı Kanun gereği hakkında yeniden soruşturma izni istenmesi gerekmesine

rağmen istenmediğini, lehine olan delillerin toplanmadığını, iddianamedeki

anlatım dışına çıkılarak görevi kötüye kullanma suçundan ek savunması

alınmaksızın ceza verildiğini ve hükmün açıklanmasının geri bırakıldığını, 6008

sayılı Kanun’un geçici 2. maddesi gereği 15 günlük süre içerisinde hükmün

açıklanmasını talep etmesine rağmen bu talebi hakkında karar verilmek yerine

dosyasına eklenmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiğini,

Yargıtay sonrası aşamada da itiraz ve HAGB kararının kaldırılması başvurusunun

reddedilerek kararın kesinleştiğini, aynı tarihlerde tanınmış bir sanatçı

hakkında verilen HAGB’ye dair karara yönelik itiraz

kabul edilmesine rağmen, kendi itirazının reddedildiğini, bu şekilde hükmün

açıklanmaması sonucunda temyiz ve dolayısıyla beraat etme imkânının elinden

alındığını, bu durumun mesleki yaşantısını olumsuz etkilediğini, bu nedenlerle

kişi özgürlüğü ve güvenliği, adil yargılanma, eşitlik ve etkili başvuru

haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş, yeniden yargılama yapılmasına karar

verilmesini talep etmiştir.

B. Değerlendirme

27. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp, olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder. Somut başvuru bakımından temel sorun, başvurucunun

mahkemeye etkili erişiminin engellenmesi olduğundan, Anayasa’nın 36. maddesinde

güvence altına alınan adil yargılanma hakkının bir unsuru olan mahkemeye erişim

hakkı kapsamında bir inceleme yapılması uygun görülmüş olup, diğer şikâyetler

yönünden ayrıca inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

1. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

28. Açıkça dayanaktan yoksun olmayan ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir nedeni de bulunmayan başvurunun, kabul

edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas

Yönünden

29. Bakanlık görüş yazısında, AİHM içtihatlarında, mahkemeye

erişim hakkının var olmasının yeterli görülmediği, ayrıca etkili olmasının da

arandığı, mahkemeye başvuru hakkına getirilen hukuki engelleme kadar fiili bir

engellemenin de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne (Sözleşme) aykırı olacağının

kabul edildiği, ayrıca müdahalenin makul olması, meşru bir amaç izlemesi ve

hakkın özünü ortadan kaldıracak mahiyette olmamasının arandığı, kısıtlama,

meşru bir amaç gütmediği ve kullanılan yol ile erişilmek istenen meşru amaç

arasında makul bir orantılılık ilişkisi olmadığı takdirde, Sözleşme’nin 6.

maddesinin (1) numaralı fıkrası ile uyumlu olmayacağının kabul edildiği

bildirilmiştir. Görüş yazısında ayrıca Anayasa Mahkemesinin 2012/791 başvuru

numaralı kararına (Özkan Şen, B.

No: 2012/791, 7/11/2013) atıfta bulunulmuş ve anılan karara göre adil

yargılanma hakkının, doğası gereği mahkemeye erişim hakkını da kapsadığının

kabulü gerektiği, bu hakkın, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve

uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına

geldiği, kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen sınırlamaların mahkemeye

erişim hakkını ihlal edebileceği ifade edilmiş olup, somut olayda, başvurucunun

yasal süresi içinde hükmün açıklanması için başvurduğu, ancak dosyanın Yargıtay

önünde olması sebebiyle hükmün açıklanmadığı, başvurucunun ihlal iddiasının

değerlendirilmesinde, belirtilen bu hususların dikkate alınması gerektiğinin

düşünüldüğü bildirilmiştir.

30. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyan dilekçesinde,

başvuru formundaki iddia ve taleplerini tekrarlamıştır.

31. Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurular için benimsediği

temel yaklaşım doğrultusunda kural olarak, bireysel başvuruya konu davadaki

olayların kanıtlanması, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması,

yargılama sırasında delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi ile

kişisel bir uyuşmazlığa derece mahkemeleri tarafından getirilen çözümün esas

yönünden adil olup olmaması, bireysel başvuru incelemesinde değerlendirmeye

tabi tutulamaz. Anayasa’da yer alan hak ve özgürlükler ihlal edilmediği sürece

ve açıkça keyfilik içermedikçe, derece mahkemelerinin kararlarındaki maddi ve

hukuki hatalar bireysel başvuru incelemesinde ele alınamaz. Bu çerçevede,

derece mahkemelerinin delilleri değerlendirmesinde açık ve bariz takdir hatası

bulunmadıkça Anayasa Mahkemesinin bu takdire müdahalesi söz konusu olamaz (Necati Gündüz ve Recep Gündüz, B. No:

2012/1027, 12/2/2013, § 26).

32. Somut başvuruda da Anayasa Mahkemesinin görevi, usul

kurallarının uygulanması konusunda derece mahkemelerinin takdir ve

değerlendirmelerini denetlemek olmayıp, usule ilişkin uygulamanın, kişinin

mahkemeye erişim hakkını, Anayasa ve Sözleşme’ye

aykırı olarak kısıtlayıp kısıtlamadığını denetlemektir (Neriman Polat, B. No: 2012/1223,

5/11/2014, § 33).

33. Mahkemeye erişim hakkı, Anayasa’nın 36. maddesinde

düzenlenen adil yargılanma hakkının güvenceleri arasında yer almaktadır (Ahmet Yıldırım, B. No: 2012/144,

2/10/2013, § 28; Özkan Şen, B.

No: 2012/791, 7/11/2013, § 51; Ş.Ç.,

B. No: 2012/1061, 21/11/2013, § 28; Kenan

Yıldırım ve Turan Yıldırım, B. No: 2013/711, 3/4/2014, § 41).

34. Mahkemeye erişim hakkı adil yargılanma hakkının en temel

unsurlarından biridir. Mahkemeye ulaşmayı aşırı derecede zorlaştıran ya da

imkânsız hale getiren uygulamalar mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir.

Bununla birlikte dava açma ya da kanun yollarına başvuru için süre ve şekil

gibi bir takım koşullar öngörülmesi, dava açmayı

imkânsız kılacak ölçüde katı olmadıkça hukuki belirlilik ilkesinin gereği olup,

mahkemeye erişim hakkına aykırılık oluşturmaz. Ne var ki, öngörülen koşulların

açıkça hukuka aykırı olarak yanlış uygulanması ya da yorumlanması nedeniyle

kişiler dava açma ya da kanun yollarına başvuru hakkını kullanamadığı takdirde,

mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğinin kabulü gerekir (Remzi Durmaz, B. No: 2013/1718, 2/10/2013,

§ 27; Kamil Koç, B. No: 2012/660, 7/11/2013, § 59; Neriman Polat, B. No: 2012/1223, 5/11/2014,

§ 35).

35. Mahkemeye etkili erişim hakkı, mahkemeye başvuru

konusunda tutarlı bir sistemin var olmasını ve dava açmak veya kanun yoluna

başvurmak isteyen kişilerin ilgili mahkemeye ulaşmada açık, pratik ve etkili

fırsatlara sahip olmasını gerektirmektedir. Özellikle hukuki belirsizlikler ya

da uygulamadaki belirsizlikler kişilerin mahkemeye erişim hakkını ihlâl

edebilmektedir (Benzer AİHM kararı için bkz. Geffre/Fransa, B. No: 51307/99, 23/1/2003, § 34). Bu nedenle,

mahkemeler usul kurallarını uygularken bir yandan âdil yargılanma hakkını ihlâl

edebilecek aşırı şekilcilikten, diğer yandan da yasalar tarafından düzenlenen

usul kurallarının ortadan kaldırılması sonucunu doğurabilecek aşırı

gevşeklikten kaçınmalıdırlar (Aynı yöndeki AİHM kararı için bkz. Walchli/Fransa, B. No: 35787/03, 26/7/2007, § 29;

Eşim/Türkiye, B.No: 59601/09, 17/9/2013, § 21).

36. Usul kurallarının, hukuki güvenliğin sağlanması ve

yargılamanın düzgün bir şekilde yürütülmesi sonucu adaletin tecelli etmesine

hizmet etmek yerine kişilerin davalarının yetkili bir mahkeme tarafından

görülmesi bakımından bir çeşit engel haline gelmeleri durumunda, mahkemeye

erişim hakkı ihlal edilmiş olacaktır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Efstathiou ve Diğerleri/Yunanistan, B. No: 36998/02,

27/7/2006, § 24).

37. Somut olayda, Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesinin

18/3/2010 tarihli kararı ile başvurucunun görevi kötüye kullanma suçundan sonuç

olarak beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve HAGB’ye

karar verilmiştir. Kararın sonuç kısmında HAGB kararı yönünden itiraz yolunun

açık olduğunun belirtilmesi gerekirken, sehven kararın tamamı yönünden temyiz

yolunun açık olduğu belirtilmiştir. Başvurucu 23/3/2010 tarihli dilekçe ile HAGB’ye dair karara karşı itiraz, 29/3/2010 tarihli dilekçe

ile temyiz yoluna başvurmuştur. Başvurucunun itirazı ve temyizi bir bütün

halinde temyiz olarak değerlendirilerek diğer temyiz başvuruları ile birlikte Yargıtaya gönderilmiştir.

38. 25/7/2010 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6008 sayılı Kanun’un

7. maddesi ile 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinin (6) numaralı fıkrasının

sonuna “Sanığın kabul etmemesi hâlinde,

hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.” cümlesi

eklenerek, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, sanığın kabulü şartına

bağlanmıştır. Aynı Kanun’un geçici 2. maddesinde (§ 24), Kanun yürürlüğe

girmeden önce hakkında HAGB kararı verilen kişilerin, 25/7/2010 tarihinden

itibaren 15 gün içerisinde başvurmaları halinde ilgili mahkemece, hükmün

açıklanmasının geri bırakılması kararının geri alınarak, başvuruda bulunan

sanık hakkında yeniden hüküm kurulacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

39. Başvurucu Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesine 29/7/2010

tarihli dilekçe ile başvuruda bulunarak, 6008 sayılı Kanun’la yapılan anılan

değişikliğe istinaden hakkındaki HAGB kararına konu hükmün açıklanmasını, 15

günlük süre içerisinde talep etmiştir.

40. Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesince Diyarbakır

Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben yazılan 29/7/2010 tarih ve E.2008/390 sayılı

yazı ile başvurucunun dilekçesinin halen temyiz incelemesinde olan E.2008/390

sayılı dava dosyası içerisine bırakılarak değerlendirilmesi için Yargıtay

Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi talep edilmiştir. Anılan yazı şöyledir:

“… sanık Rıza Gençoğlu müdafii

Av. U… B… ’ün mahkememiz 2008/390 esas sayılı dava dosyasına ilişkin verdiği

‘6008 sayılı yasa uyarınca değerlendirilmesi’ talepli dilekçe mahkememiz dava

dosyasının temyiz incelemesi için 14/4/2010 tarihinde Yargıtay’a gönderilmek

üzere C. Başsavcılığına verildiği anlaşılmakla,

İşbu dilekçe ve ekinin mahkememiz 2008/390

Esas sayılı dava dosyası içerisine bırakılarak değerlendirilmesi için Yargıtay

C. Başsavcılığına gönderilmesi rica olunur.”

41. Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 6/2/2013 tarihli kararıyla,

başvurucu hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair

kararın, 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinin (12) numaralı fıkrası gereğince

itiraza tabi ve 5271 sayılı Kanun’un 264. maddesi gereğince temyiz isteğinin

itiraz olarak değerlendirilip gerekli kararın verilmesinin mümkün olduğu

yönünde karar verilmiştir.

42. Başvurucu 1/4/2013 havale tarihli dilekçe ile hakkında

verilen HAGB’ye dair karara karşı 6008 sayılı

Kanun’un geçici 2. maddesine dayanan 29/7/2010 tarihli başvurusunu

yinelemiştir. Başvurucunun avukatı tarafından kaleme alınan dilekçenin ilgili

kısımları şöyledir:

“…

Bütün bu hususlar dikkate alınarak ortada bir

suç oluşmadığı Yargıtay (k)ararı ile de açıkça

anlaşıldığından, dosya kapsamında bulunan 6008 sayılı yasadan yararlanmak için

yasal süresinde verilmiş olan dilekçemiz gereği … geçici 2. madde… uyarınca

Müvekkilim hakkında verilen (h)ükmün (a)çıklanmasının (g)eri (b)ırakılması

(k)ararının (g)eri alınarak … mesleki açıdan da

mağdur edilmemesi için … BERAAT kararı verilmesini vekaleten saygıyla (a)rz (e)derim.”

43. Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesince, belirtilen başvuru

HAGB kararına yönelik bir itiraz olarak değerlendirilerek, 2/4/2013 tarih ve

E.2008/390 sayılı kararla, önceki HAGB kararının “değiştirilmesine yer olmadığına” ve dosyanın itiraz merciine

gönderilmesine karar verilmiştir. Kararın ilgili kısımları şöyledir:

“… Rıza Gençoğlu’nun üzerine atılı kamu kurum

ve kuruluşlarının ihalesine fesat karıştırmak suçunu işlediği sabit olduğundan

… 231/5, 231/8 maddeleri gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, 5

yıl denetim süresine tabi tutulmasına, sanık için takdiren

yükümlülük yüklenmesine yer olmadığına karar verildiği, sanık vekili tarafından

verilen itiraz dilekçesi ile karara itiraz ettiği, kararın itiraza tabi olduğu

anlaşılmakla, sanık hakkında verilen hükme ilişkin kararımızın değiştirilmesine

yer olmadığına karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

…”

44. İtiraz mercii olan Diyarbakır 2. Ağır Ceza Mahkemesinin

30/4/2013 tarih ve 2013/453 D.İş

sayılı kararı ile, itiraza konu HAGB kararında “usul ve yasaya aykırı bir yan bulunmadığı… ve CMK 231 maddesindeki

şartlar oluştuğu…” gerekçesiyle itirazın reddine karar verilmiştir.

45. HAGB kararının geri alınması talebinin, 5271 sayılı

Kanun’un 231. maddesinin (12) numaralı fıkrası anlamında bir itiraz başvurusu

olarak değerlendirilerek 6008 sayılı Kanun’un geçici 2. maddesi yönünden ayrıca

bir değerlendirme yapılmaksızın itiraz merciine gönderilmesine karar

verilmesinin, başvurucunun, mahkemeye erişim hakkına yönelik bir müdahale

oluşturduğu açıktır. Zira bu kararla başvurucu, geçiş dönemine ilişkin özel bir

düzenlemeye dayanan talebini inceletme imkânından mahrum bırakılmıştır.

46. Anayasa’nın 36. maddesinde, hak arama özgürlüğü için

herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte, bunun hiçbir

şekilde sınırlandırılması mümkün olmayan mutlak bir hak olduğu söylenemez. Özel

sınırlama nedeni öngörülmemiş hakların da hakkın doğasından kaynaklanan bazı

sınırları bulunduğu kabul edilmektedir. Ayrıca hakkı düzenleyen maddede

herhangi bir sınırlama nedenine yer verilmemiş olsa da,

Anayasa’nın başka maddelerinde yer alan kurallara dayanarak bu hakların

sınırlandırılması da mümkün olabilir. Dava açma hakkının kapsamına ve kullanım

koşullarına ilişkin bir kısım düzenlemelerin hak arama özgürlüğünün doğasından

kaynaklanan sınırları ortaya koyan ve hakkın norm alanını belirleyen kurallar

olduğu açıktır. Ancak bu sınırlamalar Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan

güvencelere aykırı olamaz (Özkan Şen,

B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 58; Tahir Gökatalay, B. No: 2013/1780, 20/3/2014, § 39; İbrahim

Can Kişi, B. No: 2012/1052, 23/7/2014, § 33).

47. Anayasa’nın “Temel hak

ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesine göre

temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili

maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.

Ayrıca bu sınırlamalar, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum

düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz

(İbrahim Can Kişi, B. No:

2012/1052, 23/7/2014, § 34; Neriman Polat,

B. No: 2012/1223, 5/11/2014, § 42).

48. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama

ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup, Anayasa’da yer alan bütün

hak ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler göz önünde

bulundurularak sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasa’nın

bütünselliği ilkesi çerçevesinde, Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun

genel kuralları göz önünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan, belirtilen

düzenlemede yer verilen güvence ölçütlerinin, Anayasa’nın 36. maddesinde yer

verilen hakkın kapsamının belirlenmesinde de gözetilmesi gerektiği açıktır (Tahir Gökatalay,

B. No: 2013/1780, 20/3/2014, § 41).

49. AİHM de mahkemeye erişim hakkının dayanağı olan

Sözleşme’nin 6. maddesinde adil yargılanma hakkının sınırlandırılması rejimi

düzenlenmemiş olmasına rağmen, bunun hiçbir surette mahkemeye erişim hakkının

sınırlandırılamayacağı anlamını taşımadığını, hakkın niteliği gereği, mahkemeye

erişim konusunda devletin birtakım sınırlama ve düzenlemeler yapmasının

kaçınılmaz olduğunu ve bu nedenle sözleşmeci devletlerin bu konuda bir takdir

alanına sahip olduklarını kabul etmektedir. Ancak, bu sınırlamaların hakkın

özüne zarar vermeyecek nitelikte, meşru bir amaca dayalı ve kullanılan aracın

sınırlama amacı ile orantılı olması, kamu yararının gerekleri ile bireyin

hakları arasında kurulmaya çalışılan adil dengeyi bozacak şekilde birey

aleyhine katlanılması zor külfetler yüklenmemiş olması gerekir (bkz. Ashingdane/Birleşik Krallık, B. No: 8225/78,

28/5/1985, § 57; García Manibardo/İspanya,

B. No: 38695/97, 15/2/2000, § 36; Sabri

Güneş/Türkiye, B. No: 27396/06, 24/5/2011, § 56).

50. Sonuç itibarıyla mutlak olmayan ve sınırlandırılabilen

mahkemeye erişim hakkına ilişkin sınırlandırmaların, kanuni olması, hakkın

özünü zedeleyecek şekilde kısıtlamaması, meşru bir amaç izlemesi, açık ve

ölçülü olması ve başvurucu üzerinde ağır bir yük oluşturmaması gerekir (Serkan Acar, B. No: 2013/1613, 2/10/2013,

§ 38; İbrahim Can Kişi, B. No:

2012/1052, 23/7/2014, § 36).

51. Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel

ilkelerinden biri “belirlilik”tir.

Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi

bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve

uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı

koruyucu birtakım güvenceler içermesi gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal

güvenlikle bağlantılı olup, birey, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut

eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların

kamu otoritesine hangi müdahale yetkisini doğurduğunu, kanundan öğrenebilme

imkânına sahip olmalıdır. Birey, ancak bu durumda kendisine düşen

yükümlülükleri öngörüp, davranışlarını düzenleyebilir. Hukuk güvenliği,

kuralların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete

güven duyabilmesini, devletin de kanuni düzenlemelerde bu güven duygusunu

zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (Karlis A.Ş., B. No: 2013/849, 15/4/2014, § 34; Günay Okan, B. No: 2013/8114, 17/9/2014, §

22; Mahmut Manbaki,

B. No: 2012/731, 15/10/2014, § 41).

52. Kanunilik şartı, hak ve özgürlüklere yönelik

sınırlamaların yalnızca şekli olarak kanunla düzenlenmesi ile sınırlı olmayıp,

bunların içerik olarak da belirli bir amacı gerçekleştirmeye elverişli

olmalarına ilişkin gerekliliği de ifade etmektedir. Bu açıdan kanun metni,

bireylerin, gerektiğinde hukuki yardım almak suretiyle, hangi somut eylem ve

olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belli bir açıklık ve

kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır.

Dolayısıyla, uygulanması öncesinde kanun, muhtemel etki ve sonuçlarına dair

yeterli derecede öngörülebilir olmalıdır. Bununla birlikte, kanun metninin tüm

sonuç ve etkileri göstermesi her zaman beklenemeyeceğinden, aranan açıklığın

ölçüsü, söz konusu metnin içeriği, düzenlemeyi hedeflediği alan ile hitap

ettiği kitlenin statü ve büyüklüğü gibi faktörler dikkate alınarak

belirlenebilir. Bu özelliklere sahip kanunun, aynı zamanda kolaylıkla

erişilebilir nitelikte olması gerekir (Günay

Okan, B. No: 2013/8114, 17/9/2014, § 22; Neriman Polat, B. No: 2012/1223, 5/11/2014, § 46).

53. AİHM içtihatlarına göre de bir kanuni düzenlemenin

bireylerin davranışını ona göre düzenleyebileceği kadar kesinlik içermesi,

kişinin gerektiği takdirde hukuki yardım almak suretiyle, bu kanunun

düzenlediği alanda belli bir eylem nedeniyle ortaya çıkacak sonuçları makul bir

düzeyde öngörebilmesi gerekmektedir. Öngörülebilirliğin mutlak ölçüde olması

gerekmez. Kanunun açıklığı, arzu edilir bir durum olmakla birlikte, bazen aşırı

bir katılığı da beraberinde getirebilir. Oysa hukukun ortaya çıkan

değişikliklere uyarlanabilmesi gerekmektedir. Birçok kanun, işin doğası gereği,

yorumlanması ve uygulanması pratik gerçekliğe bağlı olan yoruma açık formüller

içermektedir (bkz. Kayasu/Türkiye, B. No: 64119/00, 76292/01,

13/11/2008, § 83).

54. 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinin (6) numaralı

maddesine eklenen ve HAGB kararı verilmesini, sanığın kabul etmesi şartına

bağlayan cümlenin uygulanmasına ilişkin geçiş hükmü öngören 6008 sayılı

Kanun’un geçici 2. maddesinde, kimlerin bu yola başvurabileceği, başvuru süresi

ve ilgili mahkemece hangi yönde karar verileceği, yeterli bir açıkta ve

öngörülebilir bir şekilde düzenlenmiştir.

55. Belirtilen geçiş hükümlerine dayanarak yaptığı 29/7/2010

tarihli başvurunun, İlk Derece Mahkemesince bir karar verilmeksizin temyiz

merciine gönderilmesi ile hakkındaki HAGB kararının geri alınması talebini

inceletme imkânından mahrum kalan başvurucu, dosya temyiz incelemesinden

döndükten sonra, 1/4/2013 tarihli dilekçesi ile İlk Derece Mahkemesine, süresi

içerisinde yaptığı ilk başvurusunu hatırlatmış ve HAGB kararının kaldırılması

talebini yinelemiştir. İlk Derece Mahkemesi ise 6008 sayılı Kanun’daki değişikliğe

ilişkin geçiş döneminin bir gereği olan bu özel başvuru yolunu, HAGB kararına

yönelik bir itiraz olarak değerlendirmiş ve bunun sonucunda, HAGB kararının

geri alınmasına karar vermek ve esasa ilişkin hükmü açıklamak yerine,

Kanun’daki açık düzenlemeye aykırı olarak, HAGB kararının değiştirilmesine yer

olmadığına karar vermiş ve dosyayı itiraz merciine göndermiştir.

56. Sonuç itibarıyla, farklı tarihlerde sunduğu iki dilekçeye

rağmen İlk Derece Mahkemesi önüne getirmek istediği, özel bir düzenlemeye

dayanan HAGB kararının geri alınması talebini inceletme imkânından mahrum kalan

başvurucunun mahkemeye erişim hakkı kanuna aykırı olarak kısıtlanmıştır.

57. Açıklanan nedenlerle başvurucunun, Anayasa’nın 36.

maddesinde güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği

sonucuna ulaşılmıştır.

3. 6216 Sayılı Kanunun 50. Maddesi

Yönünden

58. 6216 sayılı Kanun’un “Kararlar”

kenar başlıklı 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Tespit edilen ihlal

bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak

için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden

yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine

tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu

gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa

Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan

kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

59. Başvurucu, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması

bakımından yeniden yargılama yapılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

60. Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmakta

olup, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması bakımından hukuki yarar

bulunduğundan, yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin, 2/4/2013

tarih ve E.2008/390 sayılı kararı veren Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesine

gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

61. Başvurucu tarafından yapılan ve dosyadaki belgeler

uyarınca tespit edilen 198,35 TL harçtan oluşan yargılama giderinin başvurucuya

ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan

nedenlerle;

A. Başvurucunun, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan

mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği yönündeki iddiasının KABUL EDİLEBİLİR

OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan mahkemeye

erişim hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye

Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemede

gecikme olması halinde, bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar

geçen süre için yasal faiz uygulanmasına,

7/5/2015 tarihinde OY

BİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Alparslan

ALTAN

Üyeler

:

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Celal

Mümtaz AKINCI

Muammer

TOPAL

M.

Emin KUZ

Raportör

:

Recep

ÜNAL

Başvurucu

:

Rıza

GENÇOĞLU