Yümrü Dilek Başvurusu (B. No: 2013/4189)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvurucu, 10/3/2011 tarihli

ve 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu’nun 10. maddesi ile 27/7/1967

tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri

Personel Kanunu’na eklenen geçici 32. maddesinde düzenlenen haklardan

yararlanmak için yaptığı başvurunun Milli Savunma Bakanlığınca reddedildiğini,

bu işlem aleyhine başvurduğu yargısal yollardan da sonuç alamadığını

belirterek, Anayasa'nın 2., 10., 24., 25., 36., 37. ve 49. maddelerinin ihlal

edildiğini ileri sürmüş, yeniden yargılama yapılarak manevi zararlarının

tazminini talep etmiştir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru, 12/6/2013 tarihinde

İzmir Bölge İdare Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. İdari yönden yapılan ön

incelemede başvurunun Komisyona sunulmasına engel bir durumun bulunmadığı

tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm İkinci

Komisyonunca, 31/12/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından

18/2/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin

birlikte yapılmasına ve bir örneğinin görüş için Adalet Bakanlığına

gönderilmesine karar verilmiştir.

5. Başvuru konusu olay ve

olgular hakkında Adalet Bakanlığı 19/3/2015 tarihli dilekçesiyle görüş

sunmayacağını bildirmiştir.

III. OLAY VE

OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru dilekçesi ile

başvuruya konu yargılama dosyası içeriğinden tespit edilen ilgili olaylar

özetle şöyledir:

7. Başvurucu, subay statüsünde

görev yapmakta iken, 2007 yılında Yüksek Askeri Şura

(YAŞ) kararıyla Türk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) ilişiği kesilmiştir.

8. 6191 sayılı Kanun’un 10.

maddesinin (7) numaralı fıkrası ile 926 sayılı Kanun’a eklenen geçici 32.

madde, 12/3/1971 tarihi sonrasındaki yargı denetimine kapalı idari işlemler

veya YAŞ kararlarıyla TSK’dan ilişiği kesilenlere bazı haklarının iadesinin

sağlanması amacıyla idareye başvuru imkânı getirmiş ve bu hükümden

yararlanabilmek için 6191 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinden itibaren 60 gün

içinde Milli Savunma Bakanlığına başvurulması

gerektiği hükme bağlanmıştır.

9. Başvurucunun, 926 sayılı

Kanun’a eklenen geçici 32. madde düzenlemesinden yararlandırılması talebiyle

yaptığı başvuru, Milli Savunma Bakanlığının 5/7/2011

tarihli işlemi ile reddedilmiştir.

10. Başvurucu tarafından, anılan

işlemin iptali istemiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Birinci

Dairesinde duruşma talepli dava açılmıştır.

11. AYİM Birinci Dairesince

yapılan 25/9/2012 tarihli duruşmaya başvurucu, başvurucu vekili ve davalı idare

vekili katılmışlardır.

12. AYİM Birinci Dairesinin

9/10/2012 tarihli ve E.2012/411, K.2012/1134 sayılı kararı ile başvurucunun,

926 sayılı Kanun’un geçici 32. maddesinden yararlanabilmesi için gerekli olan

yargı denetimine kapalı işlemlerle TSK’dan ilişiğinin kesilmiş olması şartını

taşıdığı açık ise de, bu konuda idareye geniş bir takdir yetkisi tanındığı,

4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 52.

maddesi kapsamında gönderilen belgelerden; başvurucunun üç kez ikaz/uyarı

cezası aldığı, kürtçülük ve bölücülük propagandası

yaptığı, bu konulara yönelik fikir ve düşüncelerini subay ve astsubayların

bulunduğu ortamda dile getirdiği, bir siyasi parti bürosunu ziyaret ettiği,

ziyareti sırasında siyasi içerikli konuşma yaptığı gözetildiğinde, başvurucunun

geçici 32. maddeden yararlandırılmaması işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı

gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

13. Başvurucunun karar düzeltme

talebi aynı Dairenin 30/4/2013 tarihli ve E.2013/14, K.2013/477 sayılı

kararıyla reddedilmiş, karar 14/5/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

14. Başvurucu, 12/6/2013

tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yapmıştır.

B. İlgili

Hukuk

15. Anayasa’nın “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi” kenar

başlıklı 157. maddesi şöyledir:

“Askerî Yüksek İdare Mahkemesi, askerî olmayan makamlarca

tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin

idarî işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve

son derece mahkemesidir. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda

ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz.

Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin askerî hâkim sınıfından

olan üyeleri, mahkemenin bu sınıftan olan başkan ve üyeleri tamsayısının salt

çoğunluğu ve gizli oy ile birinci sınıf askerî hâkimler arasından her boş yer

için gösterilecek üç aday içinden; hâkim sınıfından olmayan üyeleri, rütbe ve

nitelikleri kanunda gösterilen subaylar arasından, Genelkurmay Başkanlığınca

her boş yer için gösterilecek üç aday içinden Cumhurbaşkanınca seçilir.

Askerî hâkim sınıfından olmayan üyelerin görev süresi en

fazla dört yıldır.

Mahkemenin Başkanı, Başsavcı ve daire başkanları hâkim

sınıfından olanlar arasından rütbe ve kıdem sırasına göre atanırlar.

(Değişik fıkra: 7/5/2010-5982/21 md.)Askerî Yüksek İdare

Mahkemesinin kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri, mensuplarının disiplin ve

özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre

kanunla düzenlenir.”

16. 1602 sayılı Kanun’un “Teminat” başlıklı 4. maddesi şöyledir:

“Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Başkanı, Başsavcı, Daire

Başkanları ve üyeleri; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi hakimleri olarak Türkiye

Cumhuriyeti Anayasasının kendilerine sağladığı teminat altında hizmet

görürler.”

17. 1602 sayılı Kanun’un 8., 9.

ve 10. maddeleri şöyledir:

“Üyelerin seçimi:

Madde 8 – (Değişik: 25/12/1981 -

2568/1 md.)

Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin askeri hakim

sınıfından olan üyeleri, bu sınıftan olan başkan ve üyeler tam sayısının salt

çoğunluğu ile her boş yer için gösterilecek üç aday arasından,

Hakim sınıfından olmayan üyeleri, Genelkurmay

Başkanlığınca her boş yer için gösterilecek üç aday arasından,

Cumhurbaşkanınca seçilir.”

“Atanma:

Madde 9 – (Değişik: 25/12/1981 -

2568/1 md.)

Seçilenler arasından rütbe ve kıdem sırasına göre Askeri

Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığına, Başsavcılığına, daire başkanlıklarına ve

üyeliklere, Milli Savunma Bakanı ve Başbakanın imzalayacağı, Cumhurbaşkanının

onaylayacağı Kararname ile atama yapılır. Atamalar Resmi

Gazete'de yayımlanır.

Başkan, Başsavcı ile daire başkanlarının askeri hakim sınıfından olması şarttır.”

“Görev süresi:

Madde 10 – (Değişik: 25/12/1981 -

2568/1 md.)

Askeri Hakim sınıfından olmayan

üyelerin görev süresi en fazla dört yıldır.”

18. 1602 sayılı Kanun’un “Duruşma” başlıklı 48. maddesi şöyledir:

“Daireler ve Daireler Kurulunda inceleme,

evrak üzerinde yapılır.

İptal davalarında ve miktarı ikiyüzbin lirayı aşan tam yargı davalarında taraflardan

birinin isteği üzerine duruşma yapılır.

Duruşma, dava dilekçesi ve cevap layihalarında

istenebilir.

Daireler ve Daireler Kurulu yukarıdaki

kayıtlara bağlı olmaksızın duruşma yapılmasına kendiliğinden de karar

verebilir.

Davetiyeler duruşma gününden en az otuz gün

önce taraflara gönderilir.”

19. 1602 sayılı Kanun’un “Dosya dışında inceleme” başlıklı 52.

maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“(Değişik dördüncü fıkra: 19/6/2010-6000/20 md.) Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler taraf ve

vekillerine açıktır. Şu kadar ki; mahkeme tarafından getirtilen veya idarece

gönderilen bilgi, belge ve dosyalardan, başka şahıs ve makamların özel

bilgileri ile şeref, haysiyet ve güvenliğinin korunması veya idarenin

soruşturma metotlarının gizli tutulması maksatlarıyla taraf ve vekillerine

incelettirilmemesi kaydı konulanlar ile personelin özlük dosyasındaki dava

konusu haricindekiler taraf ve vekillerine incelettirilemez.

(Ek fıkra: 19/6/2010-6000/20 md.) Taraf ve vekillerine incelettirilemeyecek nitelikteki

bilgi ve belgeler; bulundukları yer itibarıyla taraf ve vekillerine açık olan

diğer evraktan ayrılamaz nitelikte iseler, taraf ve vekillerine

incelettirilecek suretleri, ilgili bölümleri idare tarafından karartılarak

ayrıca gönderilir.

(Ek fıkra: 19/6/2010-6000/20 md.) Davacı taraf veya vekili, karartılan veya verilmeyen

bilgi ve belgelerin savunmaya esas teşkil edecek unsurlar olduğu iddiası ile

mahkemeye itiraz edebilir. Yapılan bu itiraz, mahkeme tarafından incelenerek

haklı görülen hususlarda, mahkemenin belirleyeceği çerçevede daha önce

karartılan veya verilmeyen bilgi ve belgeler karşı tarafa incelettirilebilir.

(Ek fıkra: 19/6/2010-6000/20 md.) Bu hükümlere göre elde edilen ve gizlilik derecesine

sahip bilgi ve belgeler, taraf ve vekillerince mahkeme haricinde, diğer bir

maksatla kullanılamaz. Aksine davranışta bulunanlar hakkında ilgili kanun

hükümleri saklıdır.”

20. 926 sayılı Kanun’un geçici

32. maddesinin birinci, ikinci ve dördüncü fıkraları şöyledir:

“12 Mart 1971 tarihinden bu Kanunun yayımı tarihine kadar,

yargı denetimine kapalı idari işlemler veya Yüksek Askerî Şûra kararları ile

Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilenler veya vefatları hâlinde hak

sahipleri, bu madde hükümlerinden yararlanabilmek için altmış gün içinde Milli Savunma Bakanlığına başvururlar.

Milli Savunma Bakanı, başvurunun kabulüne veya reddine en

geç altı ay içinde karar verir. Milli Savunma Bakanı, hazırlık amacıyla sadece

gerekli yazışmaların yapılması hususunda yardımcı olmak üzere gerektiğinde

komisyonlar kurabilir ve bu komisyonlara, ilgili bakanlıklar ile kamu kurum ve

kuruluşlarından temsilci çağırabilir. İlgililerin, Türk Silahlı Kuvvetlerinden

ilişiklerinin kesilmesine esas bilgi ve belgeler Genelkurmay Başkanlığınca en

geç altmış gün içinde Milli Savunma Bakanlığına

gönderilir.

…

Başvurunun reddi hâlinde, bu ret işlemine karşı ilgililer

altmış gün içinde Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde dava açabilirler.”

IV. İNCELEME VE

GEREKÇE

21. Mahkemenin 21/5/2015

tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 12/6/2013 tarihli ve 2013/4189

numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun

İddiaları

22. Başvurucu, davalı idare

tarafından mahkemeye gönderilen belgelerin kendisine tebliğ edilmediğini, AYİM'in keyfi bir değerlendirme yaptığını, kararının adil

olmadığını, başarılı bir sicil geçmişine rağmen Kürt kökenli olması ile 2002

yılında söylediği ve TSK mensubu olmasından kaynaklanan sorumluluk duygusunu

aşmayan nitelikteki birkaç sözüne dayanılıp aynı yasa kapsamında başvuru yapan

diğer kişilerden farklı bir değerlendirmeye tabi tutularak geçici 32. maddeden

yararlandırılmaması ve aynı gerekçeyle davanın reddedilmesi sonucunda düşünce

ve ifade özgürlüğünün ayrımcı bir muameleye tabi tutularak ihlal edildiğini, AYİM'de hâkim sınıfından olmayan subay üyelerin bulunması

nedeniyle bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma şartının

gerçekleşmediğini, duruşma talebinin karşılanmadığını, tek dereceli yargılama

yapılması ve karar düzeltme talebinin aynı Dairece incelenmesi nedeniyle etkili

bir başvuru yolunun bulunmadığını belirterek, Anayasa'nın 2., 10., 24., 25.,

36., 37. ve 49. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüş, yeniden yargılama

yapılarak manevi zararlarının tazminini talep etmiştir.

B. Değerlendirme

23. Anayasa Mahkemesi, olayların

başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı değildir. Bu

kapsamda başvurucunun, gizlilik dereceli belgelerin tebliğ edilmediği,

yargılamanın sonucu itibarıyla adil olmadığı, AYİM’in

bağımsız ve tarafsız olmadığı, duruşma yapılmadığı ve kanun yolunun etkisiz

olduğu yönündeki iddialarının adil yargılanma hakkı başlığı altında, ayrımcılık

yapıldığı yönündeki iddiasının ise eşitlik ilkesinin ihlali iddiası başlığı

altında incelenmesi uygun görülmüştür.

1. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiği İddiası

a. Gizlilik Dereceli Belgelerin Tebliğ Edilmediği İddiası

24. Başvurucu, davalı idare

tarafından sunulan gizlilik dereceli belgelerin kendisine tebliğ edilmediğini

ve bu suretle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

25. Adil yargılanma hakkının

unsurlarından biri de silahların eşitliği ilkesidir. Silahların eşitliği ilkesi

davanın taraflarının usuli haklar bakımından aynı

koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir

duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde

dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir. Ceza davalarının yanı sıra

medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili uyuşmazlıklara ilişkin hukuk davaları ve

idari davalarda da bu ilkeye uyulması gerekir (Yaşasın

Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 32).

26. Anayasa’nın 148. maddesinin

üçüncü fıkrası şöyledir:

“...Başvuruda

bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.”

27. 30/3/2011 tarihli ve 6216

sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı

45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal

için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel

başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.”

28. Anılan Anayasa ve Kanun

hükümleri uyarınca Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, “ikincil nitelikte bir kanun yolu” olup bu

yola başvurulmadan önce kural olarak olağan kanun yollarının tüketilmiş olması

şarttır.

29. Temel hak ve özgürlüklere

saygı, devletin tüm organlarının uyması gereken bir ilke olup bu ilkeye uygun

davranılmadığı takdirde, ortaya çıkan ihlale karşı öncelikle yetkili idari

mercilere ve derece mahkemelerine başvurulmalıdır.

30. Bireysel başvurunun ikincil

niteliği gereği, başvurucunun, temel hak ve özgürlüklerinin ihlal edildiği

iddialarını öncelikle yetkili idari mercilere ve derece mahkemelerine usulüne

uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve kanıtları zamanında bu

mercilere sunması, aynı zamanda bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için

gerekli özeni göstermiş olması gerekir. Bu şekilde olağan denetim mekanizmaları

önünde ileri sürülüp takip edilmeyen temel hak ve özgürlüklerin ihlaline

ilişkin iddialar, Anayasa Mahkemesi önünde bireysel başvuru konusu yapılamaz (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 16/4/2013, §

32).

31. Ceza davaları ile medeni hak

ve yükümlülüklere ilişkin davaların usul kuralları da dâhil olmak üzere

yargılamanın tüm aşamalarında silahların eşitliği ilkesi ve çelişmeli yargılama

hakkının güvence altına alınarak adil yargılanma hakkının korunması hukuk

devleti olmanın bir gereğidir. Asıl kural tarafların eşit şartlarda yargılamaya

katılımının sağlanması, gösterilen kanıtlardan ve sunulan görüşlerden bilgi

sahibi olması ve bunlarla ilgili görüşlerini bildirebilme imkânının verilmesi

olup kamu güvenliği, misilleme riski altında olan şahitlerin korunması,

soruşturma usullerinin gizli tutulması gibi bazı istisnaların yargılama

usulünde yer alması mümkündür. Bu durumda dahi verilmeyen veya karartılan bilgi

ve belgelere karşı ilgilinin mahkemeye itirazda bulunabilme imkânı getirilmesi

adil yargılanmanın garanti altına alınması için bir gerekliliktir. Bu hususlar

1602 sayılı Kanun’un 52. maddesinde değişiklik yapan 19/6/2010 tarih ve 6000

sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu ile Bazı Kanun ve

Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un genel

gerekçesi ile madde gerekçesinde de ifade edilmiş olup, değişikliğin sebebi

olarak da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) 31/10/2006 tarihinde verdiği

Aksoy (Eroğlu)/Türkiye kararı

gösterilmiştir (Bülent Karataş,

B. No: 2013/6428, 26/6/2014,§ 74).

32. 19/6/2010 tarihli ve 6000

sayılı Kanun’un 20. maddesiyle 1602 sayılı Kanun’un 52. maddesinin dördüncü

fıkrası değiştirilmiş ve maddeye beş ve altıncı fıkralar eklenmiştir. Yapılan

bu yeni düzenlemede; dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin taraf ve vekillerine

açık olduğu, ancak mahkeme tarafından getirtilen veya idarece gönderilen bilgi,

belge ve dosyalardan, başka şahıs ve makamların özel bilgileri ile şeref,

haysiyet ve güvenliğinin korunması veya idarenin soruşturma metotlarının gizli

tutulması maksatlarıyla taraf ve vekillerine incelettirilmemesi kaydı

konulanlar ile personelin özlük dosyasındaki dava konusu haricindekilerin taraf

ve vekillerine incelettirilemeyeceği, taraf ve vekillerine incelettirilemeyecek

nitelikteki bilgi ve belgeler; bulundukları yer itibarıyla taraf ve vekillerine

açık olan diğer evraktan ayrılamaz nitelikte iseler, incelettirilecek

suretleri, ilgili bölümleri idare tarafından karartılarak ayrıca gönderileceği,

davacı taraf veya vekilinin, karartılan veya verilmeyen bilgi ve belgelerin

savunmaya esas teşkil edecek unsurlar olduğu iddiası ile mahkemeye itiraz

edebileceği, bu itirazın, mahkeme tarafından incelenerek haklı görülen

hususlarda, mahkemenin belirleyeceği çerçevede daha önce karartılan veya

verilmeyen bilgi ve belgelerin karşı tarafa incelettirilebileceği kural altına

alınmıştır (Bülent Karataş, B.

No: 2013/6428, 26/6/2014,§ 75).

33. Başvuru konusu olayda, dava

dosyasına sunulan ve AYİM kararında hükme esas alınan belgelerden başvurucunun

en geç kararın kendisine tebliğ edildiği tarih itibarıyla haberdar olduğu,

başvurucunun 25/5/2012 tarihinde yaptığı karar düzeltme talebi incelendiğinde,

davalı idare tarafından dava dosyasına sunulan gizlilik dereceli belgelerin

kendisine tebliğ edilmediği ve bu bilgilerin hükme esas alındığına ilişkin

herhangi bir iddiayı ileri sürmediği gibi ilgili belgelerin incelettirilmesi ve

bunun için yeterli süre verilmesi yönünde de bir talepte bulunmadığı

görülmektedir (Uğur Ayyıldız, B.

No: 2012/574, 6/2/2014, § 41).

34. Açıklanan nedenlerle,

başvuru konusu gizlilik dereceli belgelerin incelettirilmediği iddiasına

yönelik kanun yollarının tamamı tüketilmeden bireysel başvuru yapıldığı

anlaşıldığından, başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları

yönünden incelenmeksizin “başvuru yollarının

tüketilmemiş olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar

verilmesi gerekir.

b. Yargılamanın Sonucu İtibarıyla Adil Olmadığı İddiası

35. Başvurucu, 926 sayılı

Kanun’un geçici 32. maddesinden yararlandırılması talebiyle açtığı davanın

reddedildiğini, bu durumun sonuç itibarıyla adil yargılanma hakkını ihlal

ettiğini ileri sürmüştür.

36. Anayasa’nın 36. maddesinin

birinci fıkrasında herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle

yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil

yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Maddede geçen “adil yargılanma hakkının” kapsamı

Anayasa’da açık bir şekilde düzenlenmediğinden bu hakkın kapsam ve içeriğinin,

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) “Adil

yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesi çerçevesinde

belirlenmesi gerekir.

37. Anılan kurallar uyarınca,

ilke olarak derece mahkemeleri önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve

olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının

yorumlanması ve uygulanması ile derece mahkemelerince uyuşmazlıkla ilgili

varılan sonucun esas yönünden adil olup olmaması bireysel başvuru incelemesine

konu olamaz. Bunun tek istisnası, derece mahkemelerinin tespit ve sonuçlarının

adaleti ve sağduyuyu hiçe sayan tarzda bariz takdir hatası veya açık keyfilik

içermesi ve bu durumun kendiliğinden bireysel başvuru kapsamındaki hak ve

özgürlükleri ihlal etmiş olmasıdır. Bu çerçevede, kanun yolu şikâyeti

niteliğindeki başvurular, bariz takdir hatası veya açık keyfilik bulunmadıkça

Anayasa Mahkemesince incelenemez (Necati

Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 26).

38. Adil yargılanma hakkı

bireylere dava sonucunda verilen kararın değil, yargılama sürecinin ve usulünün

adil olup olmadığını denetletme imkânı verir. Bu nedenle, bireysel başvuruda

adil yargılanmaya ilişkin şikâyetlerin incelenebilmesi için başvurucunun

yargılama sürecinde haklarına saygı gösterilmediğine, bu çerçevede yargılama

sürecinde karşı tarafın sunduğu deliller ve görüşlerden bilgi sahibi olamadığı

veya bunlara etkili bir şekilde itiraz etme fırsatı bulamadığı, kendi

delillerini ve iddialarını sunamadığı ya da uyuşmazlığın çözüme

kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının derece mahkemesi tarafından dinlenmediği

veya kararın gerekçesiz olduğu gibi, mahkeme kararının oluşumuna sebep olan

unsurlardan değerlendirmeye alınmamış eksiklik, ihmal ya da açık keyfiliğe

ilişkin bir bilgi ya da belge sunmuş olması gerekir (Nadi Karakoç, B. No: 2013/2767, 2/10/2013, § 22).

39. Başvuru konusu olayda,

başvurucu AYİM'in keyfi bir değerlendirme yapıp,

kararının adil olmadığını, başarılı bir sicil geçmişi olmasına rağmen kürt kökenli olması ile 2002 yılında söylediği ve TSK

mensubu olmasından kaynaklanan sorumluluk duygusunu aşmayan nitelikteki birkaç

sözü nedeniyle geçici 32. maddeden yararlandırılmadığını belirtmiş, AYİM ise

başvurucunun 926 sayılı Kanun’un geçici 32. maddesinden yararlanabilmesi için

gerekli olan yargı denetimine kapalı işlemlerle TSK’dan ilişiğinin kesilmiş

olması şartını taşıdığı, ancak bu konuda idarenin geniş bir takdir yetkisi

bulunduğu, başvurucunun üç kez ikaz/uyarı cezası aldığı, kürtçülük

ve bölücülük propagandası yaptığı, bu konulara yönelik fikir ve düşüncelerini

subay ve astsubayların bulunduğu ortamda dile getirdiği, bir siyasi parti

bürosunu ziyaret ettiği, ziyareti sırasında siyasi içerikli konuşma yaptığı

hususlarını değerlendirmek suretiyle başvurucunun geçici 32. maddeden

yararlandırılmaması işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın

reddine karar vermiştir.

40. Mahkemenin gerekçesi ve

başvurucunun iddiaları incelendiğinde, davanın konusunun başvurucunun TSK’dan

ilişiğinin kesilmesine ilişkin işlemin değil, yalnızca 926 sayılı Kanun’un

geçici 32. maddesinden yararlandırılması talebinin reddine ilişkin işlemin

iptaline yönelik olduğu, bu kapsamda iddiaların özünün derece Mahkemesi

tarafından delillerin ve mevzuatın değerlendirilmesinde ve yorumlanmasında

isabet olmadığına ve esas itibarıyla yargılamanın sonucunun hukuka aykırılık

teşkil ettiğine ilişkin bulunduğu görülmektedir.

41. Başvurucu, yargılama

sürecinde karşı tarafın sunduğu deliller ve görüşlerden bilgi sahibi

olamadığına, kendi delillerini ve iddialarını sunma olanağı bulamadığına, karşı

tarafça sunulan delillere ve iddialara etkili bir şekilde itiraz etme fırsatı

bulamadığına ya da uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının

derece mahkemesi tarafından dinlenmediğine veya kararın gerekçesiz olduğuna

ilişkin bir bilgi ya da kanıt sunmadığı gibi mahkemenin kararında bariz takdir

hatası veya açıkça keyfilik oluşturan herhangi bir durum da tespit

edilmemiştir.

42. Açıklanan nedenlerle,

başvurucu tarafından ileri sürülen iddiaların kanun yolu şikâyeti niteliğinde

olduğu, derece mahkemesi kararının bariz takdir hatası veya açık bir keyfilik

de içermediği anlaşıldığından başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik

şartları yönünden incelenmeksizin “açıkça

dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar

verilmesi gerekir.

c. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Bağımsız ve Tarafsız

Olmadığı İddiası

43. Başvurucu, AYİM’in bünyesindeki sınıf subayları nedeniyle bağımsız ve

tarafsız olmadığını belirterek, adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri

sürmüştür.

44. Başvurucunun ihlal

iddialarını kanıtlayamadığı, temel haklara yönelik bir müdahalenin olmadığı

veya müdahalenin meşru olduğu açık olan başvurular ile karmaşık veya zorlama

şikâyetlerden ibaret başvurular açıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir (Hikmet Balabanoğlu,

B. No: 2012/1334, 17/9/2013, § 24).

45. Anayasa Mahkemesi tarafından

bu konu daha önce incelenirken belirtildiği üzere, AYİM’in

oluşumu, statüsü ve görevleri Anayasa ve ilgili Kanun’da hüküm altına

alınmıştır. AYİM’e atanan askeri hâkimlerin

bağımsızlığının Anayasa ve ilgili Kanun hükümleri ile garanti altına alındığı,

atanma ve çalışma usulleri yönünden, askeri hâkimlerin bağımsızlıklarını

zedeleyecek bir hususun olmadığı, kararlarından dolayı idareye hesap verme

durumunda bulunmadıkları, disipline ilişkin konuların AYİM Yüksek Disiplin

Kurulunca incelenip karara bağlandığı görülmektedir (Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 29). Diğer

yandan, sınıf subayı üyelerin en fazla dört yıllık bir süre ile görev

yapmaları, disiplin konularında yukarıda bahsedilen Disiplin Kuruluna tabi

kılınmaları, görev süreleri zarfında idari veya askeri yetkililerce herhangi

bir değerlendirmeye tabi tutulmamaları, bu subayların idareye karşı

bağımsızlıklarını güçlendirmiştir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz: Mustafa Yavuz ve

Diğerleri/Türkiye (k.k.), B. No: 29870/96,

25/5/2000; Bek/Türkiye, B. No:

23522/05, 20/4/2010, § 30).

46. Açıklanan nedenlerle,

mahkemenin bağımsız ve tarafsız olmadığına ilişkin bir husus saptanmadığından

başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden

incelenmeksizin “açıkça dayanaktan yoksun

olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

d. İki Dereceli

Yargılanma Hakkının İhlal Edildiği İddiası

47. Başvurucu, AYİM daire

kararlarına karşı başvurulabilecek etkili bir kanun yolunun olmadığını

belirterek, adil yargılanma hakkını ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

48. Anayasa Mahkemesine yapılan

bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için, kamu gücü tarafından

ihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının

yanı sıra Sözleşme ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerinin kapsamına da

girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle, Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı

dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir

olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

49. Başvurucunun başvuru

dilekçesinde ifade ettiği AYİM nezdinde temyiz, yani iki dereceli yargılanma

hakkı, Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden olmadığı

gibi, Sözleşme ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokollerden herhangi

birinin kapsamına da girmemektedir (Mahir

Akarsu, B. No: 2012/1096, 20/2/2014, 42-45).

50. Açıklanan nedenlerle, başvuru konusu ihlal

iddialarının Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kaldığı

anlaşıldığından başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik

şartları yönünden incelenmeksizin “konu bakımından yetkisizlik” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi

gerekir.

e. Duruşma Yapılmaması Nedeniyle Adil Yargılanma Hakkının

İhlal Edildiği İddiası

51. Başvurucu, talep etmesine

rağmen AYİM tarafından duruşma yapılmadığını ve bu nedenle adil yargılanma

hakkının ihlal edildiğini ileri sürmektedir.

52. 6216 sayılı Kanun’un “Başvuru hakkının kötüye kullanılması”

kenar başlıklı 51. maddesi şöyledir:

“Bireysel

başvuru hakkını açıkça kötüye kullandığı tespit edilen başvurucular aleyhine,

yargılama giderlerinin dışında, ayrıca ikibin Türk

Lirasından fazla olmamak üzere disiplin para cezasına hükmedilebilir.”

53. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün “Bireysel

başvuru formu ve ekleri” başlıklı 59. maddesinin (5) numaralı

fıkrası şöyledir:

“Başvurucuların,

adreslerinde veya başvuruyla ilgili koşullarda herhangi bir değişiklik meydana

geldiğinde bunu Mahkemeye bildirmeleri zorunludur.”

54. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün “Başvuru

hakkının kötüye kullanılması” başlıklı 83. maddesi şöyledir:

“Başvurucunun

istismar edici, yanıltıcı ve benzeri nitelikteki davranışlarıyla bireysel

başvuru hakkını açıkça kötüye kullandığının tespit edilmesi hâlinde başvuru

reddedilir ve yargılama giderleri dışında, ilgilinin ikibin

Türk Lirasından fazla olmamak üzere disiplin para cezasıyla cezalandırılmasına

karar verilir.”

55. İlgili düzenleme

vasıtasıyla, genel hukuk teorisinde bir kamu düzeni kuralı olarak ele alının ve

genel olarak bir hakkın açıkça öngörüldüğü amaç dışında ve başkalarını zarara

sokacak şekilde kullanılmasının hukuk düzenince himaye edilmeyeceğini ifade

eden hakkın kötüye kullanılmasının, bireysel başvuru alanında özel olarak ele

alındığı görülmektedir. Bu bağlamda bireysel başvuru usulünün amacına açıkça

aykırı olan ve Mahkemenin başvuruyu gereği gibi değerlendirmesini engelleyen

davranışların, başvuru hakkının kötüye kullanılması olarak değerlendirilmesi

mümkündür (S. Ö., B. No:

2013/7087, 18/9/2014, § 28).

56. Bu kapsamda özellikle,

Mahkemeyi yanıltmak amacıyla kasten gerçek olmayan maddi vakıalara dayanılması

veya bu nitelikte bilgi ve belge sunulması, başvurunun değerlendirilmesi

noktasında esaslı olan bir unsur hakkında bilgi verilmemesi, başvurunun

değerlendirilmesi sürecinde vuku bulan ve söz konusu değerlendirmeyi

etkileyecek nitelikte yeni ve önemli gelişmeler hakkında Mahkemenin

bilgilendirilmemesi suretiyle başvuru hakkında doğru bir kanaat

oluşturulmasının engellenmesi, medeni ve meşru eleştiri sınırları saklı kalmak

kaydıyla bireysel başvuru amacıyla bağdaşmayacak surette hakaret, tehdit veya

tahrik edici bir üslup kullanılması ile söz konusu başvuru yolu kapsamında

ihlalin tespiti ile ihlal ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ilişkin amaçla

bağdaşmayacak surette içeriksiz bir başvuruda bulunulması durumunda, başvuru

hakkının kötüye kullanıldığı kabul edilebilecektir (S. Ö., B. No: 2013/7087, 18/9/2014, § 29).

57. Somut olayda başvurucu, AYİM’de açtığı davada duruşma yapılması talebinde bulunmuş,

AYİM Birinci Dairesi taraflara duruşma davetiyesi göndermiş ve 1602 sayılı

Kanun’un 48. maddesi uyarınca başvurucunun, başvurucu vekilinin ve davalı idare

vekilinin katılımıyla 25/9/2012 tarihinde duruşmayı yapmıştır.

58. Bu durumda, başvurucu

tarafından başvurucu dilekçesinde AYİM’de duruşma

yapılmaması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği ileri sürülmekte

ise de, başvurucunun talebi doğrultusunda duruşmanın yapıldığı görülmekle,

başvurucunun kötü niyetli bir şekilde Mahkemeyi yanıltıcı nitelikte başvuru

yaptığı sonucuna varılarak, başvurunun bu kısmın reddine, 6216 sayılı Kanun’un

51. maddesi uyarınca başvurucunun takdiren 500,00 TL

disiplin para cezasıyla tecziyesine karar verilmesi gerekmiştir.

2. Eşitlik İlkesinin İhlali İddiası

59. Başvurucu, kendisi ile aynı

durumda olanların 926 sayılı Kanun’un geçici 32. maddesinden

yararlandırılmasına karşın kendisinin yararlandırılmadığını, düşünce ve ifade

özgürlüğünün ayrımcı bir muameleye tabi tutularak ihlal edildiğini belirterek,

Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri

sürmüştür.

60. Anayasa’nın 148. maddesinin

üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası

hükümlerine göre, Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının

incelenebilmesi için, kamu gücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen

hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme ve

Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerinin kapsamına da girmesi gerekir. Bir

başka ifadeyle, Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir

hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar

verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §

18) Bu nedenle, bireysel başvuru kapsamındaki hakların içeriğinin tespit

edilmesinde Anayasa ve Sözleşme hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi ve

ortak koruma alanının tespit edilmesi gerekir.

61. Anayasa’nın “Kanun önünde eşitlik” kenar başlıklı 10.

maddesinin birinci ve beşinci fıkraları şöyledir:

“Herkes, dil, ırk, renk,

cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle

ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

…

Devlet organları ve idare makamları bütün

işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”

62. Sözleşme’nin “Ayrımcılık yasağı” kenar başlıklı 14.

maddesi şöyledir:

“Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma,

cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya

toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere

herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin

sağlanmalıdır.”

63. Yukarıda yer verilen

hükümler göz önünde bulundurulduğunda, başvurucunun ayrımcılık yasağı

kapsamında incelenmesi gereken iddiasının, soyut olarak değerlendirilmesi

mümkün olmayıp, Anayasa ve Sözleşme kapsamında yer alan diğer temel hak ve

özgürlüklerle bağlantılı olarak ele alınması gerekir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 33).

64. Bununla birlikte, bireysel

başvuru incelemesinde ayrımcılık yasağının bağımsız bir koruma işlevinin

olmaması, bu yasağın genişletici bir yoruma tabi tutulmasına engel teşkil

etmemektedir. Anayasal bir hakkın ihlal edildiği iddiası tek başına

incelendiğinde o hakkın ihlal edilmediği kanaatine varılabilirse de bu durum, o

hakka ilişkin ayrımcı bir uygulamanın incelenmesine engel değildir. Bu

çerçevede, ilgili temel hak ve özgürlük ihlal edilmemiş olsa da o hakla ilgili

bir konuda sergilenen ayrımcı tutumun, Anayasa’nın 10. maddesini ihlal ettiği

sonucuna ulaşılabilir (İhsan Asutay,

B. No: 2012/606, 20/2/2014, § 48).

65. Ayrımcılık yasağının ihlal

edilip edilmediğinin tartışılabilmesi için, kural olarak kişinin hangi temel

hak ve özgürlüğü konusunda, ayrıca hangi temele dayalı olarak ayrımcılığa maruz

kaldığının tespiti gerekir. Ayırımcılık iddiasının ciddiye alınabilmesi için

başvurucunun, kendisiyle benzer durumdaki başka kişilere yapılan muamele ile kendisine

yapılan muamele arasında bir farklılığın bulunduğunu ifade etmesi yeterli

olmayıp, ayrıca bu farklılığın meşru bir temeli olmaksızın ırk, renk, cinsiyet,

din, dil vb. bir ayrımcılık temeline dayandığını makul delillerle ortaya

koyması gerekir. Somut olayda başvurucu tarafından, 926 sayılı Kanun’un geçici

32. maddesinden yararlandırılmaması nedeniyle ayırımcılığa maruz kaldığını

belirtilmiş olmakla beraber, kendisine hangi temele dayalı olarak ayırımcılık

yapıldığına ilişkin herhangi bir beyanda bulunmadığı gibi, belirtilen iddiasını

temellendirecek herhangi bir somut bulgu ve kanıt da sunmamış olduğu

anlaşılmakla, başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları

yönünden incelenmeksizin “açıkça dayanaktan

yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi

gerekir.

21/5/2015 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi. Başkan : Burhan ÜSTÜN Üyeler : Serruh KALELİ Nuri NECİPOĞLU Hicabi DURSUN Erdal TERCAN Raportör : Bahadır YALÇINÖZ Başvurucu : Yümrü DİLEK Vekili : Av. Serkan CENGİZ