Selahattin Demirtaş Başvurusu (B. No: 2017/3357)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, tutuklu olan başvurucunun avukatıyla

görüşmesinin teknik araçlarla kayda alınması, infaz memurunun görüşmeyi

izlemesi ve belge alışverişinin sınırlandırılması nedenleriyle kişi hürriyeti

ve güvenliği hakkının; avukat yardımından yararlanmanın sınırlanması nedeniyle

savunma hakkı ve silahların eşitliği ilkesi bağlamındaki adil yargılanma

hakkının; başvurucunun mensubu olduğu partinin grup toplantısı için gönderdiği

yazıya ve Avrupa Konseyi Genel Sekreteri ile Avrupa Konseyi İnsan Hakları

Komiseri'ne gönderdiği mektuplara ceza infaz kurumu disiplin kurulu

başkanlığının kararına istinaden el konulması nedeniyle siyasi faaliyette

bulunma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru 2/1/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik

incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet

Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını

Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

III. OLAY VE

OLGULAR

7. Başvuru formları ve eklerinde ifade edildiği şekliyle

ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve

belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu 22/7/2007 tarihinde Diyarbakır'dan,

12/6/2011 tarihinde Hakkâri'den bağımsız olarak [Daha sonra sırasıyla

Demokratik Toplum Partisine (DTP) ve Barış ve Demokrasi Partisine (BDP)

katılmıştır.]; 7/6/2015 ve 1/11/2015 tarihlerinde ise Halkların Demokratik

Partisinden (HDP) İstanbul milletvekili seçilmiştir. Başvurucu 1/2/2010

tarihinde BDP'nin eş genel başkanlığına, BDP'nin HDP'ye katılmasıyla da HDP eş

genel başkanlığına seçilmiş; bu görevine 11/2/2018 tarihine kadar devam

etmiştir. Başvurucu ayrıca 24/6/2018 tarihinde yapılan Cumhurbaşkanlığı

Seçimi'nde aday gösterilmiş, %8,40 ile en çok oy alan üçüncü aday olmuştur.

9. Başvurucu hakkında milletvekili olarak görev yaptığı

dönemlerde işlediği iddia olunan bazı suçlara ilişkin olarak farklı Cumhuriyet

başsavcılıklarınca soruşturmalar yürütülmüştür. Anayasa'nın 83. maddesinin

ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "Seçimden önce veya sonra

bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça

tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz." hükmü

uyarınca yasama dokunulmazlığına sahip olan başvurucunun dokunulmazlığının

kaldırılması istemiyle ilgili Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından otuz bir

ayrı fezleke düzenlenmiş ve Türkiye Büyük Millet Meclisine (TBMM) sunulmak

üzere Bakanlık Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmiştir.

10. 2014 yılının Ekim ayında yaşanan ve ülkenin büyük bir

bölümünü etkileyen şiddet (terör) olayları ve 2015 yılının Haziran ayından

itibaren ülkede terör saldırılarının artması dolayısıyla siyasi çevrelerde ve

kamuoyunda milletvekillerinin dokunulmazlıklarının kaldırılması hususunda yoğun

tartışmalar yaşanmıştır. Bu bağlamda Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda

değişiklik yapılmasını öngören kanun teklifi 12/4/2016 tarihinde TBMM

Başkanlığına sunulmuştur.

11. TBMM Genel Kurulunda 20/5/2016 tarihinde kabul edilen

6718 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle Anayasa'ya eklenen geçici 20. madde ile "Bu

maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildiği tarihte; soruşturmaya

veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet

başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye

Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları

üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama

dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri

hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci

fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz. Bu maddenin yürürlüğe girdiği

tarihten itibaren onbeş gün içinde; Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden

kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında,

Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının

kaldırılmasına ilişkin dosyalar, gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine

iade edilir." hükmü getirilmiştir.

12. Anayasa değişikliği 8/6/2016 tarihli ve 29736 sayılı

Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Buna göre anılan maddenin

TBMM tarafından kabul edildiği 20/5/2016 tarihi itibarıyla düzenlemede

belirtilen mercilere intikal etmiş olan dosyalar hakkında Anayasa'nın 83.

maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan yasama

dokunulmazlığına ilişkin hüküm uygulanmayacaktır. Ayrıca Anayasa değişikliğinin

yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on beş gün içinde Anayasa ve Adalet

Komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, yasama dokunulmazlığının

kaldırılmasına ilişkin olarak TBMM Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Bakanlıkta

bulunan dosyaların gereğinin yapılması amacıyla yetkili merciine iade edileceği

öngörülmüştür.

13. Bu kapsamda başvurucu hakkındaki çok sayıdaki

fezlekeye konu olan soruşturma dosyaları Bakanlık Ceza İşleri Genel Müdürlüğü

aracılığıyla 2016 yılı Haziran ayında gereğinin takdir ve ifası için Cizre,

Kızıltepe, Nusaybin, Bingöl, Van, Batman, Elâzığ, Ankara ve Diyarbakır Cumhuriyet

Başsavcılıklarına gönderilmiştir.

14. Nusaybin ve Kızıltepe Cumhuriyet Başsavcılıkları

başvurucu hakkında uhdelerinde bulunan soruşturma dosyalarını -isnat edilen

suçların ağır ceza mahkemesinin görevi kapsamında olduğu gerekçesiyle-

fezlekeyle Mardin Cumhuriyet Başsavcılığına, Cizre Cumhuriyet Başsavcılığı ise

aynı gerekçe ile Şırnak Başsavcılığına göndermiştir. Şırnak, Mardin, Van,

Elâzığ, Bingöl, Batman ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılıkları da fezlekeyle gelen

ve/veya uhdelerinde bulunan soruşturma dosyalarını "[farklı]

soruşturma dosyaları üzerinden yürütülen soruşturmaların birlikte

yürütülmesinde maddi gerçeğin ortaya çıkartılması bakımından hukuki bir fayda

olacağı" ve "suçun vasfının tayini konusunda tüm dosyaların

birlikte değerlendirilmesinin önem arz ettiği" gerekçesiyle Diyarbakır

Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmek üzere yetkisizlik kararı vermiştir.

15. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınca başvurucu

hakkındaki fezlekelere konu tüm soruşturma dosyalarının 2016/24950 sayılı

soruşturma dosyasında birleştirilmesine karar verilmiştir. Böylece başvurucu

hakkında farklı Cumhuriyet başsavcılıklarınca düzenlenen otuz bir ayrı

fezlekede suça konu edilen tüm fiillerin birlikte değerlendirilmesi mümkün hâle

gelmiştir.

16. Başsavcılığın talebi üzerine Diyarbakır 2. Sulh Ceza

Hâkimliği 4/11/2016 tarihli kararı ile başvurucunun yakalanarak gözaltına

alınabilmesi amacıyla evinde arama yapılmasına izin vermiştir.

17. Başvurucu, bu kapsamda 4/11/2016 tarihinde

Diyarbakır'daki evinde yakalanmış; sonrasında hakkında soruşturma işlemlerinin

yürütüldüğü Diyarbakır Emniyet Müdürlüğüne getirilerek burada gözaltında

tutulmuş ve aynı gün ifadesi alınmak üzere Diyarbakır Cumhuriyet

Başsavcılığında hazır edilmiştir.

18. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı 4/11/2016 tarihinde

başvurucuyu tutuklanması istemiyle Diyarbakır 2. Sulh Ceza Hâkimliğine sevk

etmiştir.

19. Diyarbakır 2. Sulh Ceza Hâkimliği 4/11/2016

tarihinde, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma ve halkı suç işlemeye

alenen tahrik etme suçlarından tutuklanmasına karar vermiştir. Öte yandan başvurucu

hakkında terör örgütü propagandası yapmak suçundan İstanbul 26. Ağır Ceza

Mahkemesince (7/9/2018 tarihli ve E.2017/173 sayılı ilam ile) verilen 4 yıl 8

ay hapis cezasının infaz edilmekte olduğu anlaşılmaktadır.

20. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı 15/11/2016

tarihinde, PKK/KCK terör örgütüne üye olma ve halkı kin ve düşmanlığa

alenen tahrik etme suçlarından tutuklu olan başvurucunun avukatları ile

görüşmesinin 3/10/2016 tarihli ve 676 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı

Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (KHK) 6.

maddesinin 5. ve 11. fıkraları uyarınca üç ay süreyle kısıtlanmasına karar

verilmesini talep etmiştir. Talep yazısının ilgili kısmı şöyledir:

"PKK/KCK silahlı terör örgütüne üye

olma ve halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik suçlarından hakkında Cumhuriyet

Başsavcılığımızca soruşturma yürütülen ve halen Edirne F Tipi Kapalı Ceza İnfaz

Kurumunda tutuklu olarak bulunan şüpheli Selahattin Demirtaş ile ilgili olarak;

29872 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan

ve halen yürürlükte bulunan 676 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 6. maddenin

5. ve 11. fıkrası uyarınca; (5) 'Türk Ceza Kanunu'nun 220'nci maddesinde ve

İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde

tanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu

kapsamına giren suçlardan mahkûm olanların avukatları ile görüşmelerinde,

toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürüldüğüne, terör

örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirildiğine, bu örgütlere emir ve

tâlimat verildiğine veya yorumları ile gizli, açık ya da şifreli mesajlar

iletildiğine ilişkin bilgi, bulgu veya belge elde edilmesi hâlinde, Cumhuriyet

başsavcılığının istemi ve infaz hâkiminin kararıyla, üç ay süreyle; görüşmeler

teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, hükümlü ile avukatın

yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli görüşmede hazır bulundurulabilir,

hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge

örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara

elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilir. (11)

Tutuklular hakkında bu madde hükümlerine göre karar vermeye soruşturma

aşamasında sulh ceza hâkimi, kovuşturma aşamasında mahkeme yetkilidir.' hükmü

yer aldığından,

Şüphelinin avukatları ile görüşmesi

sırasında, toplum ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi,

terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirilmesi, bunlara emir ve

talimat verilmesi veya yorumlarıyla gizli, açık ya da şifreli mesajlar

iletilmesi ihtimalinin bulunduğu kanaatine varıldığından, 3 ay süreyle olmak

üzere,

1-)Görüşmelerinin teknik cihazla, sesli

veya görüntülü olarak kaydedilmesine,

2-)Tutuklu ile avukatın yaptığı

görüşmeleri izlemek amacıyla görevlinin hazır bulundurulmasına,

3-)Tutuklunun avukatına veya avukatın

tutukluya verdiği belge veya belge örneklerine, dosyalar ve arasındaki

konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara el konulmasına,

Karar verilmesi kamu adına talep

olunur."

21. Diyarbakır 4. Sulh Ceza Hâkimliği 15/11/2016

tarihinde başvurucunun avukatları ile görüşmesinin 676 sayılı KHK'nın 6.

maddesinin 5. ve 11. fıkraları uyarınca üç ay süreyle kısıtlanmasına karar

vermiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"... şüphelinin avukatları ile

görüşmesi sırasında, toplum ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye

düşürülmesi, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirilmesi, bunlara

emir ve talimat verilmesi veya yorumlarıyla gizli, açık ya da şifreli mesajlar

iletilmesi ihtimalinin bulunduğu kanaatine varıldığından 3 ay süreyle olmak

üzere;

1-Görüşmelerini teknik cihazla, sesli

veya görüntülü olarak kaydedilmesine,

2-Tutuklu ile avukatın yaptığı

görüşmeleri izlemek amacıyla görevlinin hazır bulundurulmasına,

3-Tutuklunun avukatına veya avukatın

tutukluya verdiği belge veya belge örneklerine, dosyalar ve arasındaki

konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara el konulmasına ... karar

verildi."

22. Başvurucu, kısıtlama şartlarının bulunmadığını ve

yeterli gerekçe gösterilmediğini ileri sürerek müdafiden yararlanma hakkının ve

özel hayatın gizliliğinin ihlal edildiği gerekçesiyle 21/11/2016 tarihinde

anılan karara itiraz etmiş; Diyarbakır 5. Sulh Ceza Hâkimliği 29/11/2016

tarihinde söz konusu kısıtlama kararının usul ve yasaya uygun olduğu

gerekçesiyle başvurucunun itirazının kesin olarak reddine karar vermiştir.

Başvurucu hakkındaki sınırlama 14/2/2017 tarihinde son bulmuştur.

23. Başvurucu, itirazın reddine dair kararın 8/12/2016

tarihinde tebliğ edildiğini bildirmiştir.

24. Başvurucu 2/1/2017 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

25. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının 11/1/2017

tarihli iddianamesi ile başvurucunun silahlı terör örgütü kurma veya yönetme,

terör örgütü propagandası yapma, suçu ve suçluyu övme, halkı kin ve düşmanlığa

alenen tahrik etme, halkı kanunlara uymamaya tahrik etme, kanuna aykırı

toplantı ve gösteri yürüyüşleri düzenleme, yönetme, bunların hareketlerine

katılma, kanuna aykırı toplantı ve yürüyüşlere silahsız katılarak ihtara rağmen

kendiliğinden dağılmama, suç işlemeye alenen tahrik etme, halkı kanuna aykırı

toplantı ve gösteri yürüyüşüne kışkırtma suçlarını işlediğinden bahisle

cezalandırılması istemiyle aynı yer ağır ceza mahkemesinde kamu davası açılmıştır.

26. Başvurucu hakkındaki dava Diyarbakır 8. Ağır Ceza

Mahkemesine tevzi edilmiş, Mahkeme 2/2/2017 tarihinde iddianamenin kabulüne

karar vermiş ve E.2017/101 sayılı dosya üzerinden kovuşturma aşaması

başlamıştır.

27. Anılan Mahkeme aynı tarihte kamu güvenliği

gerekçesiyle davanın nakli için Bakanlığa başvuruda bulunmuştur. Bakanlığın

davanın nakli talebini inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesi 22/3/2017 tarihinde

"yargılamanın esas yetkili mahkemesinde yapılması durumunda kamu

güvenliği yönünden açık ve yakın tehlikenin söz konusu olabileceği"

gerekçesiyle davanın Ankara Ağır Ceza Mahkemesinde görülmesine karar vermiştir.

28. Anılan karar uyarınca Diyarbakır 8. Ağır Ceza

Mahkemesi 6/4/2017 tarihinde söz konusu dava dosyasını Ankara Nöbetçi Ağır Ceza

Mahkemesine göndermiş, tevzi işlemi sonrasında dava dosyası Ankara 19. Ağır

Ceza Mahkemesine (E.2017/47) gelmiştir.

29. Ankara 19. Ağır Ceza Mahkemesi 20/6/2017 tarihinde

başvurucu hakkındaki davanın Ankara 2. Ağır Ceza Mahkemesinin E.2017/500 sayılı

dava dosyası ile birleştirilmesine karar vermiştir.

30. Ankara 2. Ağır Ceza Mahkemesi 23/8/2017 tarihinde,

birleştirmeye muvafakat verilmediğini belirterek uyuşmazlığın giderilmesi ve

yargı yerinin belirlenmesi için dosyanın Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza

Dairesi Başkanlığına gönderilmesine karar vermiştir. Daire 14/9/2017 tarihinde Ankara

19. Ağır Ceza Mahkemesinin birleştirme kararının kaldırılmasına karar

vermiştir.

31. Bunun üzerine başvurucu hakkındaki dava Ankara 19.

Ağır Ceza Mahkemesinde (E.2017/189 sayılı dosyada) görülmeye başlanmıştır.

32. Ankara 19. Ağır Ceza Mahkemesi 2/9/2019 tarihli

duruşmada başvurucunun tahliyesine ve başvurucu hakkında yurt dışına

çıkamama şeklinde adli kontrol tedbiri uygulanmasına karar vermiştir.

33. Dava, bireysel başvurunun incelendiği tarih

itibarıyla ilk derece mahkemesinde derdesttir.

IV. İLGİLİ

HUKUK

A. Ulusal Hukuk

34. 6/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun

"Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama" kenar başlıklı

216. maddesi şöyledir:

"(1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din,

mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir

kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu

güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir

yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Halkın bir kesimini, sosyal sınıf,

ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan

kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Halkın bir kesiminin benimsediği

dini değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli

olması halinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile

cezalandırılır."

35. 5237 sayılı Kanun'un "Silâhlı örgüt" kenar

başlıklı 314. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci

bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya

yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte

üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir."

36. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle

Mücadele Kanunu'nun "Terör suçları" kenar başlıklı 3. maddesi

şöyledir:

"26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı

Türk Ceza Kanununun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320 nci maddeleri

ile 310 uncu maddesinin birinci fıkrasında yazılı suçlar, terör

suçlarıdır."

37. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi

Kanunu'nun "Tutuklama kararı" kenar başlıklı 101. maddesinin

(1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Soruşturma evresinde

şüphelinin tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi

tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının

istemi üzerine veya re'sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlaka

gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten

hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.

(2) Tutuklamaya, tutuklamanın devamına

veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda;

a) Kuvvetli suç şüphesini,

b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,

c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,

gösteren deliller somut olgularla

gerekçelendirilerek açıkça gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa

sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine

verilir ve bu husus kararda belirtilir."

38. 5271 sayılı Kanun'un "Şüphelinin veya sanığın

müdafi seçimi" kenar başlıklı 149. maddesinin (1) ve (3)

numaralı fıkraları şöyledir:

" (1) Şüpheli veya sanık,

soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin

yardımından yararlanabilir; kanunî temsilcisi varsa, o da şüpheliye veya sanığa

müdafi seçebilir.

...

(3) Soruşturma ve kovuşturma

evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma

veya sorgu süresince yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkı

engellenemez, kısıtlanamaz."

39. 5271 sayılı Kanun'un "Müdafi ile

görüşme" kenar başlıklı 154. maddesi şöyledir:

"(1) Şüpheli veya sanık,

vekâletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının

duyamayacağı bir ortamda görüşebilir. Bu kişilerin müdafii ile yazışmaları

denetime tâbi tutulamaz.

(2) (Ek: 3/10/2016-KHK-676/3 md.; Aynen

kabul: 1/2/2018-7070/3 md.) Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım

Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ve Terörle

Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen

uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçları bakımından gözaltındaki

şüphelinin müdafi ile görüşme hakkı Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, hâkim

kararıyla yirmidört saat süreyle kısıtlanabilir; bu zaman zarfında ifade

alınamaz. "

40. 22/7/2016 tarihli ve 667 sayılı Olağanüstü Hal

Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin KHK'nın "Soruşturma ve kovuşturma

işlemleri" kenar başlıklı 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili

bölümü şöyledir:

"26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı

Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve

Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle

Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından,

olağanüstü halin devamı süresince;

...

Tutuklu olanların avukatları ile

görüşmelerinde, toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye

düşürülmesi, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirilmesi, bunlara

emir ve tâlimat verilmesi veya yorumlarıyla gizli, açık ya da şifreli mesajlar

iletilmesi ihtimalinin varlığı halinde, Cumhuriyet savcısının kararıyla,

görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, tutuklu

ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli hazır

bulundurulabilir, tutuklunun avukatına veya avukatın tutukluya verdiği belge

veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları

kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilir.

Tutuklunun yaptığı görüşmenin, belirtilen amaçla yapıldığının anlaşılması

hâlinde, görüşmeye derhal son verilerek, bu husus gerekçesiyle birlikte

tutanağa bağlanır. Görüşme başlamadan önce, taraflar bu hususta uyarılır.

Tutuklu hakkında, tutanak tutulması hâlinde, Cumhuriyet savcısının istemiyle

tutuklunun avukatlarıyla görüşmesi sulh ceza hâkimliğince yasaklanabilir. Yasaklama

kararı, tutuklu ile yeni bir avukat görevlendirilmesi için derhal ilgili baro

başkanlığına bildirilir ..."

41. 676 sayılı KHK'nın "Yargı ile ilgili

düzenlemeler" kenar başlıklı 3. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

"13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı

Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 59'uncu maddesinin

dördüncü fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiş, aynı maddeye bu fıkradan

sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkralar eklenmiş ve diğer fıkra buna göre

teselsül ettirilmiştir.

(4) Görüşme sırasında; hükümlünün

avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar

ve aralarındaki konuşmaya ilişkin olarak kendilerinin tuttukları kayıtlar

incelenemez; hükümlünün avukatı ile yaptığı görüşme dinlenemez ve kayda alınamaz.

(5) Türk Ceza Kanununun 220 nci

maddesinde ve İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci

Bölümlerinde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle

Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkûm olanların avukatları ile

görüşmelerinde, toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye

düşürüldüğüne, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirildiğine, bu

örgütlere emir ve tâlimat verildiğine veya yorumları ile gizli, açık ya da

şifreli mesajlar iletildiğine ilişkin bilgi, bulgu veya belge elde edilmesi

hâlinde, Cumhuriyet başsavcılığının istemi ve infaz hâkiminin kararıyla, üç ay

süreyle; görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir,

hükümlü ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli görüşmede

hazır bulundurulabilir, hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği

belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin

tuttukları kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve saatleri

sınırlandırılabilir.

(6) İnfaz hâkimliği hükümlünün;

kurallara uyumunu, toplum veya ceza infaz kurumu bakımından arz ettiği

tehlikeyi ve rehabilitasyon çalışmalarındaki gelişimini değerlendirerek,

kararda belirttiği süreyi üç aydan fazla olmamak üzere müteaddit defa

uzatabileceği gibi kısaltılmasına veya sonlandırılmasına da karar verebilir.

(7) Beşinci fıkra kapsamına giren

hükümlünün yaptığı görüşmenin, aynı fıkrada belirtilen amaca yönelik

yapıldığının anlaşılması hâlinde, görüşmeye derhal son verilerek, bu husus

gerekçesiyle birlikte tutanağa bağlanır. Görüşme başlamadan önce taraflar bu

hususta uyarılır.

(8) Hükümlü hakkında, yedinci fıkra

uyarınca tutanak tutulması hâlinde, Cumhuriyet başsavcılığının istemiyle

hükümlünün avukatlarıyla görüşmesi infaz hâkimince altı ay süreyle

yasaklanabilir. Yasaklama kararı, hükümlüye ve yeni bir avukat

görevlendirilmesi için derhal ilgili baro başkanlığına bildirilir. Cumhuriyet

başsavcılığı baro tarafından bildirilen avukatın değiştirilmesini baro

başkanlığından isteyebilir. Bu fıkra hükmüne göre görevlendirilen avukata,

23/3/2005 tarihli ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama

Şekli Hakkında Kanunun 13 üncü maddesine göre ücret ödenir.

(9) İnfaz hâkimi tarafından bu madde

uyarınca verilen kararlara karşı 4675 sayılı Kanuna göre itiraz edilebilir.

(10) Bu madde hükümleri 9'uncu maddenin

üçüncü fıkrasına göre yüksek güvenlikli ceza infaz kurumlarında bulunan

hükümlüler ile beşinci fıkradaki suçlardan hükümlü olup, başka bir suçtan

dolayı şüpheli veya sanık sıfatıyla avukatıyla görüşen hükümlüler hakkında da

uygulanır.

(11) Tutuklular hakkında bu madde

hükümlerine göre karar vermeye soruşturma aşamasında sulh ceza hâkimi,

kovuşturma aşamasında mahkeme yetkilidir."

B. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

42. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre Avrupa

İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6. maddesinin üçüncü fıkrasının (c)

bendi kapsamında, suç isnadı altında bulunan kişi savunma hakkının

kullanılmasında üç ayrı hakka sahiptir. Bunlar kendisini bizzat savunma,

seçtiği bir müdafi yardımından yararlanma, bir müdafi tayin etme olanağından

yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görülürse resen atanacak bir

müdafi yardımından yararlanma haklarıdır (Pakelli/Federal Almanya, B.

No: 8398/78, 25/4/1983, § 31). Bir suçla itham edilen herkesin avukat

yardımından etkili bir şekilde yararlanma hakkı, mutlak bir hak olmamakla

beraber adil yargılanma ilkesinin temel özelliklerinden birini oluşturmaktadır

(Salduz/Türkiye [BD], B. No: 36391/02, 27/11/2008, § 51).

43. İlke olarak şüpheliye gözaltına alındığı ya da

tutuklandığı andan itibaren avukat yardımından yararlanma imkânı sağlanmalıdır

(Dayanan/Türkiye, B. No: 7377/03, 13/10/2009, § 31). Diğer taraftan AİHM,

kolluk tarafından ifade alınma aşamasını da kapsayan müdafi yardımından

yararlanma hakkının geçerli bir nedene dayanılarak kısıtlanabileceğini, bu

durumda somut olay açısından yargılamanın bütününe bakılarak söz konusu

kısıtlamanın adil yargılanmaya engel olup olmadığının değerlendirilmesi

gerektiğini ifade etmiştir (John Murray/Birleşik Krallık, B. No: 18731/91,

8/2/1996, § 63; Magee/Birleşik Krallık, B. No: 28135/95, 6/6/2000, § 41).

44. Bu bağlamda AİHM, Sözleşme'nin 6. maddesinin ne lafzı

ne de ruhunun başvuranın iradi olarak açık ya da örtülü biçimde adil yargılanma

hakkından vazgeçmesini engellemediğini belirtmektedir (Aksin ve

diğerleri/Türkiye, B. No: 4447/05, 1/10/2013, § 48). Adil yargılanma hakkı

kapsamında yer alan müdafi yardımından yararlanma hakkından vazgeçmenin geçerli

ve etkin olabilmesi için her türlü şüpheden uzak bir açıklıkta olması, ayrıca

sonuçlarının ağırlığının gerektirdiği asgari garantileri içermesi gerekir (Salduz/Türkiye,

§ 59).

45. AİHM, bazı durumlarda kişinin talebi olmasa da resen

ücretsiz olarak avukat tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Kişinin

olanağının olmaması yanında ayrıca suçlama nedeniyle alabileceği özgürlükten

mahrum bırakılmayı gerektiren bir ceza ve davanın karmaşıklığı, avukat

yardımının sağlanmasını gerektiren bir hukuki menfaati ortaya çıkarmaktadır (Tunç/Türkiye,

B. No: 32432/96, 27/3/2007, §§ 55, 56).

46. Öte yandan AİHM'in Kastravet/Moldova (B. No:

23393/05, 13/3/2007) kararına konu olayda tutuklu bulunan başvurucu, avukatıyla

iki tabakalı cam bir bölmenin arkasından görüşebilmekte ve camların üzerinde

matkapla açılmış küçük delikler bulunmaktadır. Ayrıca herhangi bir nesnenin

karşı tarafa geçirilmesini engellemek amacıyla her iki tabaka arasındaki

delikler, birbirine karşılık gelmeyecek biçimde açılmıştır. Dahası delik

açılmış bölgelerin arasında yeşil bir ağ bulunmaktadır. Avukat ile müvekkil

arasında doküman aktarımını sağlayacak herhangi bir bölme bulunmamaktadır (Kastravet/Moldova,

§ 17). Başvurucu, avukatıyla görüşme yaptıklarında birbirlerini duyabilmek için

seslerini yükseltmek zorunda kaldıklarını ileri sürmüştür. Başvurucuya göre

yüksek sesle konuşmaları sebebiyle bu konuşmaların kaydedilmesi veya ceza infaz

memurları tarafından duyulması mümkün hâle gelmiştir. Başvuru ayrıca bu cam

bölmenin belgelerin birlikte okunmasını veya karşı tarafa geçirilmesini

imkânsız kıldığından şikâyet etmiştir (Kastravet/Moldova, § 42). AİHM

başvurucunun bu şikâyetlerini Sözleşme'nin 5. maddesinin (4) numaralı fıkrası

kapsamında incelemeyi uygun bulmuştur (Kastravet/Moldova, § 45). AİHM

anılan kararda Sözleşme'nin 5. maddesinin (4) numaralı fıkrasına ilişkin

içtihadını şu şekilde derlemiştir:

"5. maddesinin (4) numaralı fıkrası

tutukluya veya gözaltına alınmış kişiye özgürlüklerinden mahrum

bırakılmalarının Sözleşme anlamında hukukiliği için önem taşıyan usuli ve maddi

koşulların denetlenmesi amacıyla başvuruda bulunma hakkını güvenceye bağlar.

5. maddenin (4) numaralı fıkrası

bağlamında öngörülen başvuru yolunda 6. maddenin suç isnadı ve medeni hak ve

yükümlülük uyuşmazlıkları için gerekli kıldığı garantilerin aynılarının

sağlanması gerekmemekle birlikte bu yolun yargısal nitelik taşıması ve söz

konusu özgürlükten mahrum bırakmanın türüne uygun birtakım güvenceler içermesi

lazımdır.

Yargılama çelişmeli olmalı ve taraflar

arasındaki “silahların eşitliği”ni temin etmelidir. Bir kimsenin 5. maddenin

(1) numaralı fıkrasının (c) bendi kapsamına tutulması halinin söz konusu olduğu

yargılamalarda, duruşma açılması gereklidir.

Bundan başka 5. maddenin (4) numaralı

fıkrası tutulan kişinin makul aralıklarla bu tutulmasının hukukiliğini

incelettirebilmesini gerektirir.

6. madde belli ölçüde tipik bir tutuklamanın

hukukiliği incelemesinin yapıldığı tutukluluk safhasına da uygulanmıştır. Fakat

6. maddenin bu aşamadaki uygulaması belli yönlerle sınırlıdır. Avukata erişim

ile ilgili olarak 6. maddede güvenceler habeas corpus yargılamalarında da

uygulanabilir bulunmuştur. Bouamar/Belçika kararında AİHM sözkonusu bireyin

sadece şahsen dinlenme değil fakat avukatından etkili bir şekilde yardım alma

imkânını da haiz olmasının önemli olduğuna karar vermiştir (Kastravet/Moldova,

§§ 46-47).

Avukatın müvekkilinin menfaatlerini

etkili bir biçimde savunabilmesi için kilit önemdeki hususlardan biri, ikisi

arasında aktarılan bilginin gizliliğinin korunması ilkesidir. Bu ayrıcalık

avukat ile müvekkil arasında açık ve dürüst bir iletişimi cesaretlendirir. AİHM

daha önce bir kimsenin avukatıyla gizil görüşmesinin Sözleşme tarafından onun

savunma hakkının güvencesi olarak korunduğuna karar verdiğini hatırlatmaktadır.

Esasında bir avukat izlenmeksizin

müvekkili ile görüşmeye ve ondan özel talimat almaya muktedir olmaz ise yapacağı

yardım, kullanışlılığını büyük ölçüde yitirir. Oysa Sözleşme’nin amacı hakları

fiili olarak ve etkili bir şekilde güvence altına almaktır. AİHM'e göre

avukat-müvekkil mahremiyetine ve dolayısıyla tutulanın savunma hakkına müdahale

edilmesi mutlaka fiili dinleme veya gizlice dinleme yapılması gerektiği

anlamına gelmemektedir. Makul bir temele dayalı olarak konuşmalarının

dinlendiğine dair oluşan samimi bir düşüncenin varlığı dahi avukatın

sağlayabileceği yardımın etkililiğini zayıflatmak için yeterli olabilir. Bu

şekildeki bir düşünce kaçınılmaz olarak avukat ile müvekkil arasında serbest

bir konuşmanın cereyan etmesini engeller ve tutuklu kişinin tutukluluğunun

hukukiliğiyle etkili bir şekilde çelişme hakkını zedeler (Kastravet/Moldova, §§

49-51)."

47. AİHM somut olayda başvurucu ve avukatının bu

koşullardaki konuşmalarının mahrem kalmadığına inanmaları için makul bir

zeminin bulunduğu sonucuna ulaşmıştır. AİHM'e göre cam bölme başvurucu ile

avukatının gizli olarak konuşmalarına ve birbirlerine belge iletmelerine engel

teşkil ettiğinden başvurucunun savunma hakkını zedelemiştir. AİHM başvurucunun

sabıka kaydının bulunmadığına ve şiddet bağlantılı bir suçtan yargılanmadığına

da dikkat çekmiştir. Cam bölmenin ayrım yapılmaksızın tüm tutuklulara uygulanan

bir tedbir olduğunu ve tutukluların kişisel koşulları dikkate alınmaksızın

kurumda kalan herkese uygulandığını vurgulamıştır. AİHM hükûmetin güvenlik

gerekçesini de bu amaç için avukat-müvekkil görüşmesinin görsel olarak

izlenmesinin yeterli olacağı düşüncesiyle ikna edici bulmamıştır. AİHM sonuç

olarak başvurucunun cam bölme olmaksızın avukatıyla görüşmesinin

imkânsızlığının savunmasını ve tutukluluğuna itirazını doğrudan etkilediğine ve

dolayısıyla savunma hakkını zedelediğine karar vermiştir (Kastravet/Moldova,

§§ 55-60).

V. İNCELEME VE

GEREKÇE

48. Mahkemenin 30/9/2020 tarihinde yapmış olduğu

toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişi

Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun

İddiaları ve Bakanlık Görüşü

49. Başvurucu; avukatıyla görüşmesinin teknik araçlarla

kayda alınması, bu sırada iki infaz memurunun görüşmeyi izlemesi ve notlar

alması, belge alışverişine izin verilmemesi ve görüşme süresinin otuz beş

dakika ile sınırlandırılması nedenleriyle tutukluluğa etkili şekilde itiraz

edemediğini belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini

ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının

avukatla görüşmenin sınırlandırılmasına ilişkin talep yazısının kendisine tebliğ

edilmemesinin silahların eşitliği ilkesine aykırı olduğunu belirterek adil

yargılanma hakkının da ihlal edildiğini iddia etmiştir.

50. Bakanlık görüşünde; ilgili kurumlardan elde edilen

bilgi ve belgelere göre başvurucunun yeterli süre ile avukatlarıyla görüşme

hakkı elde ettiği, süreç içinde tutukluluğa yönelik itirazlarını ileri

sürebildiği, sınırlamanın sadece üç ay süreyle ve mahkeme kararına istinaden

gerçekleştirildiği belirtilerek olağanüstü hâlin koşulları da dikkate

alındığında başvurucunun avukatıyla görüşmesine getirilen sınırlamanın ölçülü

olduğu ve başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edilmediği

ileri sürülmüştür.

51. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı cevabında başvuru

formundakine benzer iddialarda bulunarak avukatı ile yaptığı görüşmelerin kayıt

altına alındığını, görüşmeler esnasında görüşme kabininde bir görevlinin

konuşulanları duyacak şekilde hazır bulunduğunu ve görüşmeye ilişkin notlar

aldığını, görüşme süresince evrak alışverişinin de kısıtlandığını belirterek

tutukluluğa etkili şekilde itiraz edemediğini iddia etmiştir.

2. Değerlendirme

52. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve

güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin sekizinci fıkrası şöyledir:

"Her ne sebeple olursa olsun,

hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu

kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak

amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir."

53. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan

faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve

savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

54. Başvurucunun bu bölümdeki şikâyetinin özü müdafii ile

görüşmesinin teknik cihazlarla kayda alınması, görüşme sırasında infaz

memurunun konuşulanları duyacak şekilde hazır bulunması ve belge alışverişinin

kısıtlanması nedenleriyle etkili bir şekilde tutukluluğa itiraz hakkının

engellendiğine ilişkindir. Dolayısıyla başvurucunun bu bölümdeki iddialarının

Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası bağlamındaki kişi hürriyeti ve

güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

a. Uygulanabilirlik

Yönünden

55. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin

kullanılmasının durdurulması" kenar başlıklı 15. maddesi şöyledir:

"Savaş, seferberlik ... veya

olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl

edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin

kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada

öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda

da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin

yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan,

düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz;

suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya

kadar kimse suçlu sayılamaz."

56. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü yönetim usullerinin

uygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvuruları

incelerken Anayasa'nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklere

ilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir. Buna göre olağanüstü

bir durumun bulunması ve bunun ilan edilmesinin yanı sıra bireysel başvuruya

konu temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden tedbirin olağanüstü durumla

bağlantılı olması hâlinde inceleme, Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca

yapılacaktır (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017,

§§ 187-191).

57. Türkiye'de 21/7/2016 tarihinde ilan edilen olağanüstü

hâlin temel nedeni 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleşen darbe teşebbüsüdür. Bu

nedenle Anayasa Mahkemesi Aydın Yavuz ve diğerleri kararında doğrudan

darbe teşebbüsü kapsamındaki eylemler dolayısıyla yürütülen bir soruşturmada, Selçuk

Özdemir ([GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017) kararında ise -doğrudan darbe

teşebbüsüyle bağlantılı olmasa da- teşebbüsün arkasındaki yapılanma olan -ve

sonrasında bir terör örgütü olduğuna karar verilen- Fetullahçı Terör

Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) ile bağlantılı eylemlerle ilgili

olarak yürütülen bir soruşturmada uygulanan tutuklama tedbirlerinin kişi

hürriyeti ve güvenliği hakkını ihlal edip etmediğini incelerken Anayasa'nın 15.

maddesini dikkate almıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 237-241;

Selçuk Özdemir, § 57).

58. Bununla birlikte olağanüstü hâl sürecine ilişkin

belgeler incelendiğinde olağanüstü hâlin ilanında ve devam ettirilmesinde darbe

teşebbüsünün ve FETÖ/PDY'nin yanı sıra diğer terör örgütlerinin kamu düzeni ve

millî güvenlik üzerinde oluşturdukları tehdit ve tehlikenin de etkili olduğu

anlaşılmaktadır (ayrıntılar için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, § 227).

Somut olayda başvurucu hakkında olağanüstü hâl döneminde uygulanan avukatı ile

yaptığı görüşmelere bazı sınırlandırmalar getirilmesi olağanüstü hâlin ilanına

neden olan olgulardan biri olan terörle (PKK terör örgütüyle) bağlantılıdır.

59. Bu itibarla başvurucu hakkında uygulanan müdafi ile

görüşmenin sınırlandırılmasının hukuki olup olmadığının incelenmesi Anayasa'nın

15. maddesi kapsamında yapılacaktır. Nitekim Anayasa Mahkemesi Hizbullah terör

örgütüyle bağlantılı bir suçtan ceza infaz kurumunda hükümlü olan bir

başvurucunun olağanüstü hâlin devamı süresince uzaktan eğitim sınavlarına

girişine izin verilmemesinin eğitim hakkını ihlal ettiği iddiasını incelerken

Anayasa'nın 15. maddesini dikkate almıştır (Mehmet Ali Eneze, B. No:

2017/35352, 23/5/2018, §§ 29-31). Bu inceleme sırasında öncelikle tedbirin

başta Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri olmak üzere diğer maddelerinde yer alan

güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek ve aykırılık saptanması

hâlinde ise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin bu aykırılığı meşru kılıp

kılmadığı değerlendirilecektir (tutuklama tedbiri yönünden bkz. Aydın Yavuz

ve diğerleri, §§ 193-195, 242; Selçuk Özdemir, § 58).

b. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

60. Anayasa Mahkemesi İsmail Solmaz (B. No:

2017/15251, 12/2/2020) ve Emre Ayhan (B. No: 2016/80704,

13/2/2020) kararlarında; tutuklu olan kişinin avukatıyla görüşmesinin

teknik araçlarla kayda alınması, infaz memurunun görüşmeyi izlemesi ve görüşme

süresi ile belge alışverişinin sınırlandırılması nedenleriyle kişi hürriyeti ve

güvenliği hakkının ihlal edildiği şikâyetiyle ilgili olarak yaptığı inceleme

sonunda 16/5/2001 tarihli ve 4675 sayılı İnfaz Hâkimliği Kanunu'nun 5.

maddesinde düzenlenen infaz hâkimliğine şikâyet yolunun -bu kapsamda kalan

iddiaları bakımından- başvurucunun durumuna uygun, telafi kabiliyetini haiz,

etkili bir hak arama yolu olduğunu belirterek başvurunun başvuru yollarının

tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğu sonucuna varmıştır

(ayrıntı için bkz. İsmail Solmaz, §§ 101-107; Emre Ayhan, §§

128-138). Anayasa Mahkemesi Yasin Akdeniz (B. No: 2016/22178, 26/2/2020)

kararında ise 4675 sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen infaz hâkimliğine

şikâyet ve sonrasında ağır ceza mahkemesine itiraz kanun yollarını tükettikten

sonra bireysel başvuruda bulunan başvurucunun başvurusunu kabul edilebilir

bulmuş ve başvuruyu esastan incelemiştir (Yasin Akdeniz, § 60). Somut

olayda anılan kararlardan farklı olarak başka bir suçtan hükümlü olan

başvurucunun avukatıyla görüşmesinin kısıtlanmasına ilişkin karar 676 sayılı

KHK'nın 6. maddesinin 5. ve 11. fıkraları uyarınca Diyarbakır 4. Sulh Ceza

Hâkimliğince verilmiş ve başvurucunun bu karara yaptığı itiraz Diyarbakır 2.

Sulh Ceza Hâkimliğince reddedilmiştir. Bu bağlamda başvurucunun söz konusu

KHK'da öngörülen başvuru yollarını tükettiği anlaşılmaktadır (bkz. §§ 23, 24). Dolayısıyla

açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini

gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul

edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. Esas

Yönünden

i. Genel

İlkeler

61. Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasına göre

hürriyeti kısıtlanan bir kimsenin kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini

ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı hâlinde hemen serbest bırakılmasını

sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkı bulunmaktadır (Firas

Aslan ve Hebat Aslan, B. No: 2012/1158, 21/11/2013, § 64).

62. Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasında,

serbest bırakılmayı sağlamak amacıyla başvurulacak yerin bir yargı mercii

olması öngörülmüş olduğundan burada yapılacak incelemenin yargısal bir niteliği

bulunmaktadır. Yargısal nitelikteki bu inceleme sırasında adil yargılanma

hakkının tutmanın niteliğine ve koşullarına uygun güvencelerinin sağlanması

gerekir (Hikmet Yayğın, B. No: 2013/1279, 30/12/2014, § 29).

63. Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasından

kaynaklanan temel güvencelerden biri de tutukluluğa karşı itiraz öncesinde ve

bu itirazın hâkim/mahkeme önünde incelenmesi aşamasında hürriyetinden yoksun

bırakılan kimseye tutmaya karşı itirazlarını etkin bir şekilde dile getirebilme

ve bu bağlamda savunma için gerekli imkân ve kolaylıklardan yararlanma

fırsatının tanınmış olmasıdır (Yasin Akdeniz, § 63).

64. Bu bağlamda kişilere tutmaya karşı sadece itirazda

bulunma hakkının tanınmış olması yeterli değildir. Bu itiraz sırasında adil

yargılanma hakkına ilişkin güvencelerin yer aldığı Anayasa'nın 36. maddesinde

ifade edilen meşru vasıta ve yollardan yararlanma imkânının da tutmanın

niteliğine uygun olduğu ölçüde gözetilmesi gerekir. Bu bağlamda suç isnadına

bağlı olarak tutuklanan kişiler, serbest bırakılmalarını sağlamak amacıyla

yetkili bir yargı merciine başvururken avukatların teknik bilgilerinden ve

tecrübelerinden yararlanma olanağından yoksun bırakılmamalıdırlar. Buna göre

tutuklu kişilerin tutmaya itiraz bağlamında avukat yardımından yararlanmalarına

imkân tanınması -esasen adil yargılanma hakkına ilişkin bir güvence olmakla

birlikte- Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasının koruması altındadır.

Buradaki müdafi yardımından yararlanma, suç isnadına bağlı bir tutmaya yönelik

itirazın etkililiğini sağlayan en önemli unsurlardan biridir (Yasin Akdeniz,

§ 64 ).

65. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına bir müdahale

teşkil eden tutuklama ve tutukluluğa itiraz sürecinde tutuklu kişilerin müdafi

yardımından yararlanması bu kişilerin tutmaya karşı itiraz ve iddialarının

etkili bir şekilde dile getirilmesi bakımından önemli bir unsurdur. Esasen

tutuklu kişiler bakımından müdafi yardımından yararlanma savunma hakkının

güçlendirilmesi bağlamında da temel güvencelerden biridir. Bu bakımdan tutuklu

kişilerin müdafi yardımından yararlanmalarının kısıtlanmasının hem adil

yargılanma hakkı bağlamındaki savunma hakkına hem de kişi hürriyeti ve

güvenliği hakkı bağlamındaki tutmaya karşı etkili bir itirazda bulunma hakkına

yönelik güvenceleri zayıflatan bir yönü bulunmaktadır. Başka bir ifadeyle yasal

olarak müdafi yardımının sağlanmasının zorunlu olmadığı durumlarda da bu hakkın

kullanımının engellenmemesi, adil yargılanma hakkının yanı sıra kişi hürriyeti

ve güvenliği hakkının etkili bir şekilde gerçekleştirilmesinin güvencesini

teşkil eder. Nitekim müdafinin tutuklunun tahliye talebine dair savunmasını ya

da tutmaya yönelik itirazlarını -teknik hukuk bilgisi nedeniyle- tutukludan

daha iyi ve etkili bir şekilde yapabilme bilgi ve yeteneğine sahip olduğu

açıktır (Yasin Akdeniz, § 65; Erdal Korkmaz ve diğerleri, B. No:

2013/2653, 18/11/2015, § 117).

66. Öte yandan tutmaya yönelik itiraz bağlamında müdafii

yardımından yararlanma imkânının tanınmış olması tek başına itirazın etkili

olmasını sağlamak bakımından yeterli değildir. Şöyle ki müdafiden yararlanma

hakkının gerçek anlamda vücut bulmasını imkânsızlaştıracak veya büyük ölçüde

güçleştirecek durumlar bu hakka dair güvenceleri anlamsız kılabilir ya da

işlevsiz hâle getirebilir. Bu bağlamda müdafinin tutuklu kişinin menfaatlerini

etkili bir biçimde savunabilmesi ve tutmaya ilişkin itirazlarını bütünüyle

ortaya koyabilmesi için tutuklu ile müdafii arasında gerçekleşen görüşmenin

gizlilik içinde yürütülebilmesi ve aktarılan bilgilerin gizliliğinin

korunabilmesi hayati derecede önemlidir (Yasin Akdeniz, § 66).

67. Buna rağmen tutmaya karşı itiraz bağlamında müdafi

yardımından yararlanma hakkı mutlak değildir. Bu hakkın istisnai hâllerde ve

belirli koşullarla sınırlandırılması mümkündür. Bununla birlikte anılan hakka

yönelik istisnai olarak ve sebepleri açıklanarak bir sınırlama getirilmesi

durumunda bile böylesi bir kısıtlamanın kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına

ilişkin güvenceleri anlamsız kılacak boyutta olmaması gerekir. Bu bağlamda bu

sınırlamanın müdafiden yararlanma hakkının tümüyle ortadan kaldırılmasına veya

işlevsiz hâle gelmesine sebebiyet verecek şekilde yorumlanmamasına özen

gösterilmelidir (Yasin Akdeniz, § 67 ).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

68. Somut olayda bir başka suçtan hükümlü (İstanbul 26.

Ağır Ceza Mahkemesince verilen 4 yıl 8 ay hapis cezası) ve aynı zamanda tutuklu

olan başvurucunun avukatıyla görüşmelerinin kayda alınması, bir ceza infaz

kurumu görevlisi tarafından izlenmesi ve başvurucu ile avukatı arasındaki belge

alışverişinin kontrol edilmesi şeklindeki uygulamaların bireysel başvuruya konu

edildiği görülmektedir. Bu uygulamalar olağanüstü hâl döneminde çıkarılan 676

sayılı KHK'nın 3. maddesine dayanılarak Savcılığın talebi üzerine Sulh Ceza

Hâkimliği tarafından verilen karar uyarınca gerçekleştirilmiştir.

69. Anılan kararın ve bireysel başvuruya konu

uygulamaların dayanağını oluşturan KHK hükmü -kanunlaştıktan sonra- 1/2/2018

tarihli ve 7070 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması

Hakkında Kanun'un 6. maddesi ile değiştirilen 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı

Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 59. maddesinin (5) ve

(10) numaralı fıkralarının iptal talebi kapsamında norm denetimi yoluyla

Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu tarafından incelenmiştir (AYM, E.2018/73,

K.2019/65, 24/7/2019), §§ 108-125).

70. Bu kapsamda Anayasa Mahkemesi hükümlülerin salt

hükümlü sıfatıyla yaptıkları müdafi görüşmelerinin kısıtlanmasının dayanağını

oluşturan 7070 sayılı Kanun'un 6. maddesi ile değiştirilen 5275 sayılı Kanun'un

59. maddesinin (5) numaralı fıkrasının iptal talebine ilişkin olarak

Anayasa'nın 13. ve 36. maddeleri kapsamında yaptığı incelemede "Anılan

güvenceler gözetildiğinde sınırlamayla ulaşılmak istenen amaç ile özel hayata

saygı hakkına ilişkin bireysel yarar arasında bulunması gereken makul dengenin

gözetildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla hükümlü ile avukatın görüşmesine

kısıtlama öngören kuralın özel hayata saygı hakkına orantısız, dolayısıyla da

ölçüsüz bir sınırlama getirdiği söylenemez." şeklinde bir sonuca

varmış ve anılan fıkraya ilişkin iptal talebini reddetmiştir (AYM, E.2018/73,

K.2019/65, 24/7/2019, §§ 83-100).

71. Anayasa Mahkemesi başvurucu hakkındaki uygulamanın

bir diğer dayanağı olan KHK hükmünü de -kanunlaştıktan sonra- 7070 sayılı

Kanun'un 6. maddesiyle 5275 sayılı Kanun'un 59. maddesine eklenen (10) numaralı

fıkrasının "… ile beşinci fıkradaki suçlardan hükümlü olup, başka bir

suçtan dolayı şüpheli veya sanık sıfatıyla avukatıyla görüşen hükümlüler…"

şeklindeki hükmünün iptali talebi kapsamında norm denetimi yoluyla

denetlerken Anayasa'nın 36. maddesinde yer alan adil yargılanma (müdafi

yardımından yararlanma) hakkı yönünden bir inceleme yapmıştır (AYM, E.2018/73,

K.2019/65, 24/7/2019, §§ 114-123).

72. Anayasa Mahkemesi yaptığı bu incelemede müdafi

yardımından etkili bir şekilde yararlanmanın ilk koşulunun müdafi ile yapılan

görüşmelerin belli bir gizlilik içinde gerçekleştirilmesi olduğunu, şüpheli

veya sanığın müdafi ile özgür bir şekilde bilgi alışverişinde bulunması için

mahremiyetin büyük önem taşıdığını, şüpheli veya sanığın müdafi ile yapacağı

görüşmelerde mahremiyetin olmamasının müdafiden alacağı yardımın faydasını en

alt düzeye indireceğini vurgulamıştır. Anayasa Mahkemesi, meşru amaçlarla

müdafiyle görüşme hakkına kısıtlama getirilirken bu kısıtlama ile savunma hakkı

arasındaki dengenin gözetilmesi gerektiğine dikkat çekmiş ve kısıtlamanın

hiçbir şekilde müdafi yardımından etkili bir biçimde yararlanma hakkını

engellememesi gerektiğini ifade etmiştir (AYM, E.2018/73, K.2019/65, 24/7/2019,

§§ 122, 123). Buna göre meşru bir amaçla kısıtlama yapılsa dahi yargılaması

devam eden kişilere savunma hakkını etkin bir şekilde kullanabilmesi için

yeterli güvencelerin tanınması gerekir.

73. Anayasa Mahkemesi anılan kararda nihai olarak "Müdafi

yardımından yararlanma, dolayısıyla savunma ve adil yargılanma hakkının hukuk

devletindeki önemi dikkate alındığında kuralla getirilen sınırlamanın kişiye

yüklediği külfetin aşırı ve orantısız olduğu, böylelikle şüpheli ve sanığın

müdafii ile görüşmesinin kaydedilmesi, izlenmesi veya bilgi ve belgelere el

konulmasının müdafi yardımından yararlanma hakkına ölçüsüz bir sınırlama

getirdiği ..." şeklinde bir sonuca ulaşmıştır (AYM, E.2018/73,

K.2019/65, 24/7/2019, §§ 122, 123).

74. Anayasa Mahkemesi sonuç olarak -başvurucu hakkındaki

uygulamanın dayanağı olan- 5275 sayılı Kanun'un 59. maddesinin (10) numaralı

fıkrasını, aynı Kanun'un 59. maddesinin (5) numaralı fıkrasının "…

görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, hükümlü

ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli görüşmede hazır

bulundurulabilir, hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge

veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları

kayıtlara el konulabilir …" bölümü yönünden Anayasa'nın 13. ve 36.

maddelerine aykırı bularak kuralın iptaline karar vermiştir (AYM, E.2018/73,

K.2019/65, 24/7/2019, § 124).

75. Anayasa Mahkemesi somut başvurunun dayanağı olan ve

yukarıda yer verilen kuralın iptal talebi kapsamında yaptığı norm denetimi

incelemesinde kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı yönünden bir değerlendirme

yapmamıştır. Bu bağlamda eldeki bireysel başvuru yönünden müdafi yardımından

yararlanma hakkına getirilen bir sınırlamanın tutuklu kişiler için -aynı

zamanda- tutukluluğa etkili itiraz edebilme bakımından kişi hürriyeti ve

güvenliği hakkına yönelik bir sınırlama getirip getirmediğinin ve bu

sınırlamanın ölçülülüğünün değerlendirilmesi gerekecektir.

76. Anayasa Mahkemesi olağanüstü hâl süresince -sayılan

suçlardan- tutuklu olanların müdafileri ile görüşmelerini düzenleyen -ve

başvuruya konu uygulamanın dayanağı olan hükümle benzer düzenlemeler içeren-

18/10/2016 tarihli ve 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere

İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair

Kanun'un 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendinde yer alan "

.... Cumhuriyet savcısının kararıyla, görüşmeler teknik cihazla sesli veya

görüntülü olarak kaydedilebilir, tutuklu ile avukatın yaptığı görüşmeleri

izlemek amacıyla görevli hazır bulundurulabilir, tutuklunun avukatına veya

avukatın tutukluya verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki

konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve

saatleri sınırlandırılabilir ..." şeklindeki kanun hükmünün iptal

talebi kapsamında norm denetimi yoluyla yaptığı incelemede Anayasa'nın 36.

maddesinde yer alan adil yargılanma hakkının yanı sıra düzenlemenin tutukluluğa

itiraz hakkına ve bu bağlamda kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına yönelik bir

sınırlama sonucunu doğurduğunu kabul ederek Anayasa'nın 19. maddesinde güvence

altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı yönünden de bir inceleme

yapmıştır (AYM, E.2016/205, K.2019/63, 24/7/2019, §§ 89, 90).

77. Anayasa Mahkemesi anılan inceleme sonunda

"Avukatla görüşme hakkının bu şekilde sınırlanması özellikle savunma

makamının özel olarak desteklenmesinin gerektiği hâllerde etkili bir savunma

yapılabilmesini önemli ölçüde zorlaştırmaktadır. Diğer taraftan kural bir bütün

olarak tutuklunun serbest kalabilmek için yaptığı başvuruların da etkili

olmasını engelleyebilecek niteliktedir. Bu itibarla kuralla, müdafi yardımından

yararlanma hakkı ile tutukluluğa itiraz hakkına olağan dönem için Anayasa'da

öngörülen güvence rejiminin ötesinde bir sınırlama getirildiği

anlaşılmaktadır." şeklinde bir sonuca ulaşmıştır (AYM, E.2016/205,

K.2019/63, 24/7/2019, § 92).

78. Bu bağlamda sayılan suçlardan hükümlü olan ve aynı

zamanda başka suçlardan tutuklu olan başvurucunun tutuklu bulunduğu soruşturma

veya kovuşturma dosyası müdafileri ile yaptığı görüşmelerinin teknik olarak

kayda alınması, bir görevli tarafından izlenmesi veya görüşme esnasında belge

alışverişinin sınırlandırılması şeklinde gerçekleşen bir uygulamanın

başvurucunun -savunma hakkının bir yansıması olarak- tutukluluğa etkili şekilde

itiraz edebilme bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına da bir sınırlama

getirdiği konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesi

olağanüstü hâl süresince -sayılan suçlardan- tutuklu olanların müdafileri ile

görüşmelerini düzenleyen -ve başvuruya konu uygulamanın dayanağı olan- hükümle

benzer düzenlemeler içeren 667 sayılı KHK'nın 6. maddesinin (1) numaralı

fıkrasında yer alan düzenleme uyarınca avukat ile görüşmesinin

sınırlandırılması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği

şikâyetiyle yapılan bireysel başvuruda yaptığı incelemede, FETÖ/PDY ile

bağlantılı bir suçtan tutuklu olan başvurucunun müdafiden yararlanma hakkına

yönelik sınırlamaların olağan dönemde tutukluluğa itiraz bağlamında Anayasa'nın

19. maddesinin sekizinci fıkrasında yer alan güvencelere aykırı olduğu sonucuna

varmıştır (ayrıntılı bilgi için bkz. Yasin Akdeniz, §§ 68-91).

79. Bu durumda Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun yukarıda

ayrıntılı şekilde yer verilen norm denetimi yoluyla ve bireysel başvuru

şikâyetiyle ilgili yaptığı incelemeler dikkate alındığında kuralda belirtilen

suçlardan hükümlü olduğu anlaşılan ve aynı zamanda tutuklu olan başvurucunun

-şüpheli veya sanık sıfatıyla yaptığı avukat görüşmelerinde- müdafi yardımından

yararlanma hakkına yönelik sınırlamaların olağan dönemde tutukluluğa itiraz

bağlamında, Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasında yer alan

güvencelere aykırı olduğu sonucuna varmak gerekir.

80. Bununla birlikte anılan tedbirin olağanüstü

dönemlerde Anayasa'nın temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını

ve sınırlandırılmasını düzenleyen 15. maddesi kapsamında meşru olup olmadığının

incelenmesi gerekecektir.

iii. Anayasa'nın 15. Maddesi Yönünden

81. Anayasa Mahkemesi bireysel başvuruya konu müdahalenin

dayanağı olan KHK hükmünü kanunlaştıktan sonra norm denetimi yoluyla incelemiş

ve bu hükümde yer alan şüpheli veya sanığın müdafii ile görüşmesinin

kaydedilmesi, izlenmesi veya bilgi ve belgelere elkonulmasının müdafi

yardımından yararlanma hakkına ölçüsüz bir sınırlama getirdiği sonucuna ulaşmış

ve Anayasa'nın 13. ve 36. maddelerine aykırı bularak kuralın iptaline karar

vermiştir (bkz. §§ 75, 76). Anayasa Mahkemesi söz konusu norm denetimi

incelemesinde Anayasa'nın 15. maddesi yönünden ise bir değerlendirme

yapmamıştır.

82. 15 Temmuz darbe teşebbüsü nedeniyle 21/7/2016

tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmiş ve olağanüstü hâl 19/7/2018

tarihinde son bulmuştur. Olağanüstü hâlin ilan edilme ve uzatılma nedenlerinden

biri de terör eylemlerinin artmış olmasıdır (bkz. §§ 57-61). Başvurucu,

PKK ile bağlantılı bir suçtan hükümlüdür. Aynı zamanda PKK ile bağlantılı bir

suçtan tutuklu bulunmaktadır ve tutuklu bulunduğu dosya müdafileri ile şüpheli

ya da sanık sıfatıyla yaptığı görüşmeleri 7070 sayılı Kanun'un 6.

maddesiyle 5275 sayılı Kanun'un 59. maddesine eklenen (10) numaralı fıkraya

dayanılarak sınırlandırılmıştır. Başvurucu hakkındaki söz konusu uygulama

olağanüstü hâl döneminde gerçekleşmiştir. Dolayısıyla PKK ile bağlantılı bir

suçtan hükümlü olan başvurucunun şüpheli veya sanık sıfatıyla müdafileri ile

yaptığı görüşmelerin sınırlandırılması sonucunu doğuran uygulamanın tutukluluğa

itiraz bağlamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı yönünden olağanüstü

dönemde Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında meşru olup olmadığının incelenmesi

gerekecektir.

83. Anayasa'nın 15. maddesine göre savaş, seferberlik

durumlarında veya olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerin

kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabilmesi ve bunlar için Anayasa'nın

diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilmesi

mümkündür. Ancak Anayasa'nın 15. maddesi, bu hususta kamu otoritelerine sınırsız

bir yetki tanımamaktadır. Anayasa'nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere

aykırı tedbirlerin Anayasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan hak

ve özgürlüklere dokunmaması, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere

aykırı bulunmaması ve durumun gerektirdiği ölçüde olması gerekir. Anayasa

Mahkemesince Anayasa'nın 15. maddesine göre yapılacak inceleme bu ölçütlerle

sınırlı olacaktır. Anayasa Mahkemesi bu incelemenin usul ve esaslarını ortaya

koymuştur (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 192-211, 344).

84. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı savaş, seferberlik,

sıkıyönetim ve olağanüstü hâl gibi olağanüstü yönetim usullerinin benimsendiği

dönemlerde Anayasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve dokunulması

yasaklanan çekirdek haklar arasında değildir. Dolayısıyla bu hak yönünden

olağanüstü hâllerde Anayasa'daki güvencelere aykırı tedbirler alınması

mümkündür (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 196, 345).

85. Ayrıca anılan hakkın, milletlerarası hukuktan

kaynaklanan yükümlülük olarak insan hakları alanında Türkiye'nin taraf olduğu

uluslararası sözleşmelerden özellikle Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin

Uluslararası Sözleşme'nin 4. maddesinin (2) numaralı ve Sözleşme'nin 15.

maddesinin (2) numaralı fıkralarında ve Sözleşme'ye ek protokollerde dokunulması

yasaklanan çekirdek haklar arasında olmadığı gibi somut olayda başvurucunun

kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yapılan söz konusu müdahalenin

milletlerarası hukuktan kaynaklanan diğer herhangi bir yükümlülüğe (olağanüstü

dönemlerde de korunmaya devam eden bir güvenceye) aykırı olduğu da

saptanmamıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 199, 200, 346).

86. Bununla birlikte kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı

devletin bireylerin özgürlüğüne keyfî olarak müdahale etmemesini güvence altına

alan temel bir haktır (Erdem Gül ve Can Dündar, B. No: 2015/18567,

25/2/2016, § 62). Kişilerin keyfî olarak hürriyetinden yoksun bırakılmaması,

hukukun üstünlüğüyle bağlı olan bütün siyasal sistemlerin merkezinde yer alan

en önemli güvenceler arasındadır. Bireylerin özgürlüklerine yönelik müdahalenin

keyfî olmaması, olağanüstü yönetim usullerinin benimsendiği dönemlerde de

uygulanması gereken temel bir güvencedir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §

347).

87. Bu bağlamda bireylerin kişi hürriyeti ve güvenliği

hakkına keyfî olarak müdahale edilmemesini sağlayacak güvencelerden birisi de

ölçülülük unsurudur. Somut olayda başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği

hakkına yapılan müdahalenin olağan dönemde ölçüsüz olduğu sonucuna varılmıştır.

Bu noktada söz konusu müdahalenin olağanüstü dönemde ölçülü olarak kabul edilip

edilemeyeceğinin tartışılması gerekmektedir.

88. Öncelikle başvurucu hakkındaki uygulamanın dayanağı

olan hüküm otomatik olarak avukat ile yapılan görüşmelerin teknik cihazla sesli

veya görüntülü araçlarla kayda alınmasına, görüşmeleri izlemek amacıyla görevli

hazır bulundurulmasına imkân sağlamamaktadır. Dolayısıyla söz konusu kural

başvurucunun müdafi yardımından yararlanmasını önemli derecede kısıtlamakta ise

de tamamen ortadan kaldırmamakta ve uygulama için bazı güvenceler

öngörmektedir.

89. Bu kapsamda hükmün uygulanabilmesi için öncelikle

kişinin Türk ceza mevzuatında sayılan ve nitelik itibarıyla ağır suçlardan

olağanüstü hâl süresi içinde hükümlü olması gerekmektedir. Ayrıca toplumun ve

ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi, terör örgütü veya

diğer suç örgütlerinin yönlendirilmesi, bunlara emir ve talimat verilmesi veya

yorumlarıyla gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletilmesi ihtimalinin varlığı

ve bu durumun -savcılığın talebi üzerine- bir mahkeme kararıyla tespit edilmesi

şartı aranmış ve söz konusu karara karşı itiraz yolu öngörülmüştür. Dolayısıyla

kişinin kendisi hakkındaki uygulamanın yargısal sistem içinde denetlenmesini

sağlaması mümkün kılınmıştır. Nitekim başvurucu hakkındaki uygulama Savcılığın

talebi üzerine Diyarbakır 4. Sulh Ceza Hâkimliğinin kararına istinaden gerçekleştirilmiş

ve başvurucu söz konusu karara itiraz ederek başka bir yargı mercii önünde

kararı denetletme imkânını elde etmiştir. Ayrıca söz konusu kısıtlamaların

tutuklunun avukatıyla görüşmesinde uygulanabileceği tutuklu ve avukatına

görüşmeden önce bildirilmektedir.

90. Somut olayda başvurucu, terör örgütü PKK ile

bağlantılı suçlardan dolayı hükümlü ve aynı zamanda PKK ile bağlantılı bir

suçtan da tutukludur. Başvurucunun müdafii ile yaptığı görüşmelere getirilen

söz konusu kısıtlamalar ülkede 15 Temmuz darbe teşebbüsünün yaşanmasından

birkaç ay gibi kısa bir süre sonra, darbe teşebbüsünün etkilerinin henüz tam

olarak ortadan kalkmadığı ve yeni bir darbe girişimi tehlikesinin söz konusu

olduğu bir dönemde uygulanmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 51, 350; Selçuk

Özdemir, § 22). Olağanüstü hâlin ilan edilme ve uzatılma gerekçelerinden

birisi de terör örgütü eylemlerinin artması olarak gösterilmiştir. PKK'nın

terör örgütü olduğu ulusal ve uluslararası makamlar tarafından kabul edilmiş

tartışmasız bir olgudur. Anılan örgütün gerçekleştirdiği terörist şiddet,

bölücü amaçları dolayısıyla anayasal düzene, millî güvenliğe, kamu düzenine,

kişilerin can ve mal emniyetine yönelik ağır tehdit oluşturmaktadır. Bu yönüyle

ülkenin toprak bütünlüğünü hedef alan PKK kaynaklı terör, onlarca yıldır

Türkiye'nin en hayati sorunu hâline gelmiştir (Gülser Yıldırım (2) [GK],

B. No: 2016/40170, 16/11/2017, §§ 7-18). 15 Temmuz öncesindeki süreçte ve

sonrasında PKK kaynaklı terör olayları büyük bir artış göstermiştir. Kamuoyunda

6-7 Ekim olayları ve hendek olayları olarak bilinen terör

eylemleri bunların başında gelmektedir (Gülser Yıldırım (2), §§ 19-27).

Yine 15 Temmuz darbe teşebbüsünden sonraki süreçte de PKK'nın saldırıları

başvurucunun seçim bölgesi de dâhil özellikle ülkenin belli bir bölgesinde

devam etmiştir.

91. Terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarını

ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti ve

güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organize

olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini

aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (aynı

yöndeki değerlendirmeler için bkz. Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, B.

No: 2015/9756, 16/11/2016, § 214; Devran Duran [GK], B. No: 2014/10405,

25/5/2017§ 64). Olağanüstü dönemlerde bu mücadelenin zorluk derecesinin daha da

artacağı kesindir.

92. Bu bağlamada Anayasa Mahkemesinin Aydın Yavuz ve

diğerleri kararında da ifade edildiği üzere "Tedbirin alındığı

zamanın da ölçülülüğün belirlenmesinde gözönüne alınması gerekir." (Aydın

Yavuz ve diğerleri, § 207). Bu bakımdan olağanüstü durumu oluşturan

olayların yaşandığı ve somut tehlikenin tüm gerçekliğiyle ortada olduğu bir

dönemde alınan bir tedbiri ve tehlikenin veya bunu doğuran tehdidin büyük

ölçüde bertaraf edildiği bir zamanda alınan tedbiri farklı şekilde

değerlendirmek gerekir.

93. Bu koşullarda PKK ile bağlantılı suçlardan tutuklanan

kişilerin darbe teşebbüsünden hemen sonraki dönemde tutukluluk sürecinde de

örgütsel faaliyetlerine devam etme ve bunun demokratik anayasal düzeni hedef

alan bazı yeni eylemlere dönüşme riskinin bulunduğu yönündeki bir

değerlendirmenin temelsiz olduğunu söylemek mümkün değildir.

94. Dolayısıyla olağanüstü hâl süresince PKK ile bağlantılı

bir suçtan hükümlü ve tutuklu olan başvurucu yönünden kanunda öngörülen

hususların gerçekleşmesinin ihtimal dışında olduğu söylenemez. Bu durumda

olağanüstü hâlin PKK terör örgütüne üye olma ve halkı kin ve düşmanlığa alenen

tahrik suçlarından tutuklu olan başvurucunun avukatıyla görüşmelerinin

izlenmesini ve kayda alınmasını meşru kıldığını kabul etmek gerekir.

95. Ayrıca başvurucu hakkındaki uygulama bir defaya

mahsus ve sadece üç ay ile sınırlı olarak gerçekleşmiş, sonrasında başvurucunun

müdafileri ile görüşmesine anılan KHK hükmüne bağlı bir kısıtlama söz konusu

olmamıştır. Sonuç olarak kanunda öngörülen gerekçelerin varlığının tespiti

durumunda başvurucunun müdafii ile yaptığı görüşmelerin kayda alınması ve/veya

görüşme esnasında bir görevlinin bulundurulması ya da belge alışverişinin

kısıtlanması şeklindeki uygulamanın -Türk ceza mevzuatında yeterli güvencelerin

sağlanmış olması ve- olağanüstü hâlin koşulları (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§

12-25, 51) dikkate alındığında ölçülü olmadığı söylenemez.

96. Nitekim Anayasa Mahkemesi -salt tutuklular yönünden

benzer bir düzenleme öngören- 6749 sayılı Kanun'un 6. maddesinin (1) numaralı

fıkrasının (d) bendinin ilgili kısmının iptal talebine ilişkin olarak

yaptığı norm denetimi incelemesinde, söz konusu kısıtlamanın olağan dönemde

ölçüsüz bir müdahale olduğu sonucuna varmakla birlikte 15. madde kapsamında

yaptığı incelemede 15 Temmuz darbe teşebbüsü ve sonrasında ülkenin genel

koşullarına değindikten sonra söz konusu uygulamanın Türk ceza mevzuatında yer

verilen, nitelik itibarıyla ağır suçlardan tutuklu olanlar için öngörülmesi ve

düzenlemede uygulamanın ancak belirtilen hususların savcılık kararı ile

tespitinden sonra mümkün olması şeklinde güvence getirilmiş olmasına vurgu

yaparak olağanüstü dönem şartlarında tutukluluğa itiraz hakkına yapılan

müdahalenin ölçülü olduğu sonucuna varmış ve iptal talebini reddetmiştir (AYM,

E.2016/205, K.2019/63, 24/7/2019, §§ 93-108).

97. Kaldı ki Türk ceza mevzuatına göre tutuklu kişi

bizzat kendisinin veya müdafiinin vereceği bir dilekçeyle veya duruşma

esnasında herhangi bir kısıtlama olmadan avukat yardımı da alarak doğrudan

sözlü ya da yazılı savunma yapmak suretiyle tutukluluğa yönelik itirazlarını

serbestçe ileri sürebilmektedir. Başvuruya konu uygulamanın dayanağı olan KHK

hükmünde buna ilişkin bir kısıtlama söz konusu değildir. Somut olayda

başvurucunun anılan şekilde tutukluluğa etkili olarak itiraz edemediği yönünde

bir şikâyeti de bulunmamaktadır.

98. Ayrıca Anayasa Mahkemesi olağanüstü hâl süresince

-sayılan suçlardan- tutuklu olanların müdafileri ile görüşmelerini düzenleyen

-ve başvuruya konu uygulamanın dayanağı olan hükümle benzer düzenlemeler içeren

667 sayılı KHK'nın 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan "

.... Cumhuriyet savcısının kararıyla, görüşmeler teknik cihazla sesli veya

görüntülü olarak kaydedilebilir, tutuklu ile avukatın yaptığı görüşmeleri

izlemek amacıyla görevli hazır bulundurulabilir, tutuklunun avukatına veya

avukatın tutukluya verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki

konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve

saatleri sınırlandırılabilir ..." şeklindeki düzenleme uyarınca avukat

ile görüşmesinin sınırlandırılması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği

hakkının ihlal edildiği şikâyetiyle yapılan bireysel başvuruda yaptığı

incelemede; FETÖ/PDY ile bağlantılı bir suçtan tutuklu olan başvurucunun

müdafiden yararlanma hakkına yönelik sınırlamaların olağan dönemde tutukluluğa

itiraz bağlamında Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasında yer alan

güvencelere aykırı olduğu ancak Türk ceza mevzuatında yeterli güvencelerin

sağlanmış olması ve olağanüstü hâlin koşulları (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§

12-25, 51) dikkate alındığında Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası

bağlamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edilmediği sonucuna

varmıştır (ayrıntılı bilgi için bkz. Yasin Akdeniz, §§ 68-91).

99. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 15. maddesiyle

birlikte değerlendirildiğinde başvurucunun Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü

fıkrası bağlamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edilmediğine

karar verilmesi gerekir.

B. Adil

Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun

İddiaları ve Bakanlık Görüşü

100. Başvurucu; avukatıyla görüşmesinin teknik araçlarla

kayda alınması, infaz memurunun görüşmeyi izlemesi ve görüşme süresi ile belge

alışverişinin sınırlandırılması nedenleriyle savunma hakkının kısıtlandığını ve

adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

101. Bakanlık görüşünde, başvurucunun bu bölümdeki

iddialarına yönelik herhangi bir açıklamaya yer verilmemiştir.

102. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı cevabında başvuru

formundakine benzer iddialarda bulunmuştur.

2. Değerlendirme

103. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek

için ihlale neden olduğu iddia edilen işlem veya eylem için öngörülen idari ve

yargısal başvuru yollarının tamamının tüketilmiş olması gerekir (Ayşe

Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013 §§ 16, 17).

104. Somut olayda başvurucu hakkındaki yargılamanın

sonuçlanmadığı (bkz. § 33) buna göre de adil yargılanma hakkı kapsamında ileri

sürülen bu iddiaların yargılama sürecinde ve kanun yolunda incelenmesi

imkânının bulunduğu anlaşılmaktadır.

105. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru

yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi

gerekir.

C. Siyasi

Faaliyette Bulunma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun

İddiaları ve Bakanlık Görüşü

106. Başvurucu; tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumunda

avukatı aracılığı ile siyasi faaliyet kapsamında okunması için meclis grubuna

göndermek istediği yazılı belgenin KHK hükmü uyarınca sınırlamaya tabi

tutulduğunu, incelendikten sonra bir kısmının sansürlenerek gönderildiğini

ileri sürerek siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiğini iddia

etmiştir. Başvurucu ayrıca Avrupa Konseyi Genel Sekreteri ile Avrupa Konseyi

İnsan Hakları Komiseri'ne gönderdiği mektuplara da el konulduğunu iddia

etmiştir.

107. Bakanlık görüşünde, başvurucunun bu bölümdeki

iddialarına yönelik herhangi bir açıklamaya yer verilmemiştir.

108. Başvurucu, Bakanlık görüşüne cevabında başvuru

formundakine benzer iddialarda bulunmuştur.

2. Değerlendirme

109. Anayasa Mahkemesine başvuru konusu olaylarla ilgili

delilleri sunmak suretiyle olaylar hakkındaki iddialarını kanıtlamak ve

dayanılan Anayasa hükmünün kendilerine göre ihlal edildiğine dair açıklamalarda

bulunarak hukuki iddialarını ortaya koymak başvurucuya düşer. Başvurucunun kamu

gücünün işlem, eylem ya da ihmali nedeniyle ihlal edildiğini ileri sürdüğü hak

ve özgürlük ile dayanılan Anayasa hükümlerini, ihlal gerekçelerini, dayanılan deliller

ile ihlale neden olduğu ileri sürülen işlem veya kararların neler olduğunu

başvuru dilekçesinde belirtmesi şarttır. Başvuru dilekçesinde kamu gücünün

ihlale neden olduğu iddia edilen işlem, eylem ya da ihmaline dair olayların

tarih sırasına göre özeti yapılmalı; bireysel başvuru kapsamındaki hak ve

özgürlüklerden hangisinin hangi nedenle ihlal edildiği, buna ilişkin gerekçe ve

deliller açıklanmalıdır (Veli Özdemir, B. No: 2013/276, 9/1/2014, §§ 19,

20).

110. Somut olayda başvurucu başvuru formları ve

eklerinde, avukatıyla görüşmesinin teknik araçlarla kayda alınması, infaz

memurunun görüşmeyi izlemesi ve belge alışverişinin sınırlandırılarak avukatı

aracılığı ile mensubu olduğu siyasi partinin grup toplantılarında okunması için

-siyasi faaliyet kapsamında- meclis grubuna göndermek istediği yazılı

belgelerin KHK hükmü uyarınca sınırlamaya tabi tutulduğunu, incelendikten sonra

bazı kısımlarının sansürlenerek gönderildiğini ve Avrupa Konseyi Genel

Sekreteri ile Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri'ne gönderdiği mektuplara el

konulduğunu belirterek siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiğini

ileri sürmüştür. Ancak başvurucu, incelemeye tabi tutulduğunu ve

sansürlendiğini ileri sürdüğü belgelere ilişkin olarak değerlendirmeye esas

olabilecek belgeleri başvuru dosyasına sunmamış; belgelerin içeriğine dair

inceleme ve denetleme yapmaya elverişli yeterli bilgi de vermemiştir. Başvurucu

ayrıca Bakanlık görüşüne cevap dilekçesinde de soyut şikâyet dışında anılan

hususlara ilişkin olarak herhangi bir bilgi veya belge sunmamış ve açıklama

yapmamıştır. Başvurucunun söz konusu belgeleri istemesine rağmen ceza infaz

kurumu idaresi tarafından kendisine verilmediğine dair bir iddiası da

bulunmamaktadır.

111. Dolayısıyla başvurucunun siyasi faaliyette bulunma hakkının

ihlal edildiğini ileri sürdüğü hususlarda deliller sunarak olaylarla ilgili

iddialarını temellendirme ve -olaylarla ilişkilendirerek- hangi Anayasa

hükmünün ne şekilde ihlal edildiğine ilişkin açıklamalarda bulunmak suretiyle

hukuki iddialarını ortaya koyma yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşılmıştır.

112. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun siyasi

faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddialarının

temellendirilmemiş olduğu anlaşıldığından başvurunun bu kısmının açıkça

dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi

gerekir.

A. 1. Tutukluluğun hukukiliğine etkili bir şekilde itiraz

edilememesi nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine

ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ

OLDUĞUNA,

3. Siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiğine

ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL

EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 19. maddesinin 8. fıkrasında güvence

altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde

BIRAKILMASINA 30/9/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Kadir ÖZKAYA

Üyeler

:

M. Emin KUZ

Rıdvan GÜLEÇ Yıldız SEFERİNOĞLU Basri BAĞCI Raportör : Fatih HATİPOĞLU Başvurucu : Selahattin DEMİRTAŞ Vekili : Av. Ramazan DEMİR