Serdar Erkek Başvurusu (B. No: 2014/5393)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, ahlaki durum sebep gösterilerek Türk Silahlı Kuvvetlerinden

(TSK) ilişiğinin kesilmesi işlemi nedeniyle özel hayatın gizliliği hakkının

ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 21/4/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından, başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili

olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, 2002 yılında Hava Kuvvetleri Komutanlığında

astsubay olarak göreve başlamıştır. 2009 yılında evlenmiştir ve bir çocuğu

vardır.

9. Hava Kuvvetleri Komutanlığına gelenisimsiz

bir ihbar üzerine bazı askerî personel hakkında Hava Kuvvetleri Komutanlığı

İstihbarat Daire Başkanlığı tarafından İstihbarata Karşı Koyma (İKK) zafiyeti

konusunda idari tahkikat başlatılmıştır.

10. Hava Kuvvetleri Komutanlığı tarafından Anayasa Mahkemesine

sunulmuş belgelere göre "İstihbarata

Karşı Koyma" (İKK) zafiyeti kapsamında ilgili askerî personelin

ifadeleri alınmıştır. İfade tutanaklarında, "ifadeyi alan" ve

"ifadeyi yazan" kısmı

ve ifadelerin bazı bölümleri karartılmıştır. Başvurucuya ait ifade tutanağında,

bugüne kadar nerelerde görev yaptığı, kimlerle kaldığı sorulmuştur. Ayrıca

bugüne kadar İnternet aracılığıyla veya yüz yüze tanışmak suretiyle birlikte

olduğu bayanların kimler olduğu ve bu bayanlardan kendisinden bilgi almaya

çalışan olup olmadığı sorulmuştur. Başvurucunun imzalamış olduğu 17/1/2012 tarihli

ifade tutanağında, bekar olduğu dönemde görev yaptığı birlik içinde sivil memur

olan bir bayanla cinsel ilişki yaşadığını söylediği belirtilmiştir.

11. Tahkikat sonucunda hazırlanan İstihbarat Raporunda,

başvurucunun bekar olduğu dönemde 2003 ila 2008 yılları arasında sivil bir

memur ile ilişkisinin olduğu tespit edildiği, bu davranışının TSK'nin itibarını

sarsacak nitelikte ahlak dışı davranış kapsamında olduğu belirtilerek TSK'den

ayırma işlemi tesis edilmesi teklifi getirilmiştir.

12. Bu teklif doğrultusunda başvurucu hakkında 9/1/2013

tarihinde, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı

Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 94. maddesi uyarınca TSK'den ayırma işlemi tesis

edilmiştir.

13. Başvurucu TSK'den ayırma kararına karşı Askeri Yüksek İdare

Mahkemesinde (AYİM) iptal davası açmıştır.

14. Başvurucu dava dilekçesinde; istihbaratçı personellerin

mülakata çağırdığını, kamera kaydı yapılarak görüşüldüğünü, bu sırada

ifadesinin alındığının söylenmediğini, ne için beyanda bulunduğunu bilmediği

gibi ifadesinin işlem tesisine esas alınacağını da bilmediğini, psikolojik

baskı altında ifade verdiğini, gerçek olmayan olayların ifadesi çarpıtılmak

suretiyle tutanağa yazıldığını belirtmiştir. Başvurucu, on yıl önce bekar iken

bir bayanla olan ilişkisinin disiplinsizlik veya ahlaksızlık olarak

nitelendirilemeyeceğini, bu ilişkisinin dış aleme ve görevine yansımadığını, bu

yüzden TSK'den ilişiğinin kesilmesinin ölçüsüz olduğunu ileri sürmüştür. Bunun

yanı sıra başvurucu, takdir belgelerinin bulunduğunu, hiç bir disiplin cezası

bulunmadığını, özel yaşamına ait unsurların kurum disiplin ve düzenini tehdit

eden bir yönü bulunmadığını iddia etmiştir.

15. AYİM, oy çokluğuyla davayı reddetmiştir. AYİM'e

göre başvurucuya isnat edilen davranışlar, TSK'nin itibarını sarsacak nitelikte

ahlak dışı davranış kapsamındadır ve bu nedenle başvurucunun TSK'deki görevini

devam ettirmesi olanaklı değildir. Ayrıca AYİM, başvurucunun ifadesinin usulsüz

ve hukuka aykırı şartlarda alındığı iddialarını da reddetmiştir. AYİM

kararında, başvurucunun ifadesinin ceza soruşturması kapsamında değil disiplin

soruşturması çerçevesinde alındığı, iradesinin fesada uğratıldığına dair kanıt

bulunmadığı belirtilmiştir.

16. İki hâkim üye karara katılmamıştır. Muhalif üyeler,

başvurucuya isnat edilen hususların sadece başvurucunun kendi ifadesinden

öğrenildiğini, istihbarat şube elemanları tarafından tespit edilen soyut ifade

beyanı esas alınarak tesis edildiği anlaşılan ayırma işleminin iptali

gerektiğini belirtmişlerdir. Muhalefet görüşünde; istihbarat birimi tarafından

yapılan sorgunun kamerayla kayıt altına alınmış olmasına karşın, bu kaydın imha

edildiğinin anlaşıldığı, bu yüzden söz konusu sorgulama sürecinin şüpheli hale

geldiği belirtilmiştir. Muhalefet görüşüne göre davacının tüm özel yaşantısını içerecek

şekilde geniş çerçeveli ifade alınması, geçmişte olduğu ileri sürülen ve

şimdiki zamana taşınmaya çalışılan olguların ayırma işlemine dayanak alınması

çabası gibi gözükmektedir. Ayrıca 2008 yılından önce gerçekleştirildiği ileri

sürülen, askerî hizmete olumsuz etkisi olduğu ortaya konulmayan olgu ve

olayların ayırma işlemine dayanak alınması hukuka aykırıdır.

17. Başvurucunun söz konusu karara karşı karar düzeltme istemi

de reddedilmiştir. Nihai karar 11/4/2014 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ

edilmiştir.

18. Başvurucu vekili tarafından 21/4/2014 tarihinde bireysel

başvuru yapılmıştır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

19.926 sayılı Kanun’un işlem tarihinde yürürlükte olan 94.

maddesi; 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silâhlı

Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun 13. ve 39. maddeleri; 28/12/1998 tarihli ve

23567 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Astsubay

Sicil Yönetmeliği’nin (Sicil Yönetmeliği) işlem tarihinde yürürlükte olan

"Disiplinsizlik ve ahlâkî durumları

nedeniyle ayırma usulleri" kenar başlıklı 60. ve 61. maddeleri.

B. Uluslararası Hukuk

20. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı"

kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

“(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve

yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu

makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir

toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin

korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının

hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz

konusu olabilir.”

21. Kamu makamlarının özel hayata saygı hakkına keyfî bir

şekilde müdahale etmelerinin önlenmesi, Sözleşme'nin 8. maddesi ile sağlanan güvenceler

kapsamında yer almaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), devletin özel

hayata saygı hakkı kapsamında bulunan bir menfaate müdahale ettiğini tespit

ettiğinde, 8. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen koşulları incelemektedir.

Buna göre kamu makamlarının müdahalesinin yasal bir dayanağı olup olmadığı,

anılan fıkrada yer alan meşru amaçlara dayalı olup olmadığı, demokratik bir

toplumda gerekli ve orantılı olup olmadığı araştırılmaktadır (Benzer yöndeki

AİHM kararı için bkz. Dudgeon/Birleşik Krallık, B. No:7525/76,

22/10/1981, § 43; Olsson/İsveç No.1, B. No: 10465/83, 24/3/1988, §

59; Souza Ribeiro/Fransa, B. No: 22689/07, 13/12/2012, §

77).

22. Ayrıca AİHM kararlarına göre Sözleşme’nin 8. maddesi açıkça

usul şartları içermemekle birlikte anılan maddeyle güvence altına alınan

haklardan etkili bir şekilde yararlanılabilmesi için müdahaleyi doğuran karar

alma sürecinin bu maddeyle korunan hak ve özgürlüklere gerekli saygıyı

sağlayacak nitelikte ve adil olması gerekir. Bu şekildeki bir süreç başvurucunun

8. maddedeki haklarını -deliller ve kanıtlama konuları dâhil- adil şartlarda

savunabileceği usule ilişkin etkili güvencelerden yararlandırılmasını

gerektirir. AİHM'e göre bu şekildeki güvencelerin amacı 8. maddede yer alan

haklara keyfî şekilde müdahalede bulunulmasını önlemek ve müdahalenin

gerekçelendirilmesini sağlamaktır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Ciubotaru/Moldova, B. No: 27138/04, 27/4/2010, §

51; T.P. ve K.M./Birleşik Krallık, B.

No: 28945/95, 10/5/2001, § 72).

23. AİHM'e göre gerek negatif yükümlülükler gerekse pozitif

yükümlülükler bakımından söz konusu usule ilişkin etkili güvencelerin sunulması

gerekmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Hokkanen/Finlandiya, B.No: 19823/92,

23/9/1994, §§ 55-58; Glaser/Birleşik Krallık, B. No: 32346/96,

19/9/2000, §§ 63-66; Bajrami/Arnavutluk, B. No: 35853/04, 12/12/2006,

§§ 50-55; Abdulaziz, Cabales ve Balkandali/Birleşik Krallık, B. No: 9214/80,

28/5/1985, § 67).

24. Gerek negatif yükümlülük alanındaki usule dair güvencelere

örnek olması ve gerekse Anayasa Mahkemesi önündeki mevcut başvuruyla

benzerlikler içermesi bakımından Smith ve Grady/Birleşik Krallık kararı incelenmelidir. Bu

davada başvurucular Kraliyet Hava Kuvvetlerinde görevli personeldir ve eşcinsel

olmaları nedeniyle görevlerine son verilmiştir. Başvuruculardan Bayan Smith

hemşire olarak Bay Grady ise pilot olarak görev

yapmıştır. Görevden alınmaları işlemine karşı açtıkları davada verilen kararda,

her ikisinin de sicil ve görev performansının mükemmel derecede olduğu, herhangi

bir disiplinsizliklerinin bulunmadığı belirtilmiştir (Benzer yöndeki AİHM

kararı için bkz. Smith ve Grady/Birleşik Krallık, B. No: 33985/96,

33986/96, 27/9/1999, § 30).

25. Başvurucular Kraliyet Hava Kuvvetleri Polisi (İstihbarata

karşı koyma ve güvenliğin sağlanması konularında görevlidir.) tarafından

sorgulanmışlardır. Bu sorgulama sırasında, sorgulama yapılmasının amacı

açıklanmış, eşcinsel olanların silahlı kuvvetlerde çalıştırılmayacağı yönündeki

devlet politikası hatırlatılarak başvurucuların karşılaşacağı sonuçlar

belirtilmiştir. Başvuruculara hiç bir şey söylemek zorunda olmadıkları ancak

konuşmaları halinde söyleyecekleri şeylerin aleyhe delil olarak

kullanılabileceği uyarısı yapılmıştır. Bunun yanı sıra başvurucuların talepleri

üzerine avukatlarıyla görüşerek hukuki yardım almalarına müsaade edilmiştir.

Bayan Smith'in sorgusu sırasında bir kadın soruşturmacı da görüşmelere

katılmıştır. Ayrıca görüşmelere başlanmadan önce bayan Smith'e, bazı soruların

utanmasına sebep olabileceği, eğer böyle hissederse bunu belirtebileceği

hatırlatılmıştır. Bayan Smith sorgudan önce bir avukatla görüşmüş ve avukatı

hiç bir şey söylememesi, bazı basit sorulara cevap verebileceği yönünde

tavsiyede bulunmuştur. Bay Grady'nin talebi üzerine

de avukatının ve yine Kraliyet Hava Kuvvetlerinde pilot olarak görev yapan bir

personelin objektif gözlemci olarak sorgulama sürecine katılması sağlanmıştır

(Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Smith

ve Grady/Birleşik Krallık, §§ 14, 25, 26,

27).

26. AİHM, her iki başvurucunun özel hayata saygı hakkına

müdahalede bulunulduğu tespitini yapmıştır. AİHM, müdahalenin demokratik bir

toplumda gerekli olup olmadığını incelerken özel hayata saygı hakkının

cinsellik ve mahremiyet hakkı gibi yönleri söz konusu olduğunda kamu

makamlarının takdir yetkisinin daha dar tutulması gerektiğini, bu alanlara

yönelik müdahaleler için özellikle ciddi nedenlerin varlığının şart olduğunu

vurgulamıştır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Smith ve Grady/Birleşik Krallık, §§

88-89; Dudgeon/Birleşik Krallık, § 52).

27. AİHM, her iki başvurucunun özel hayata saygı hakkına

müdahalede bulunulduğu tespitini yapmıştır. AİHM, müdahalenin demokratik bir

toplumda gerekli olup olmadığını incelerken, özel hayata saygı hakkının

cinsellik ve mahremiyet hakkı gibi yönleri söz konusu olduğunda kamu

makamlarının takdir yetkisinin daha dar tutulması gerektiğini, bu alanlara

yönelik müdahaleler için özellikle ciddi nedenlerin varlığının şart olduğunu

vurgulamıştır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Smith ve Grady/Birleşik Krallık, §§

88-89; Dudgeon/Birleşik Krallık, § 52).

28. AİHM demokratik toplumda gereklilik unsuru yönünden müdahale

için gösterilen gerekçeleri incelediği sırada her iki başvurucu yönünden

sorgulama sürecinideğerlendirmiştir. AİHM'e göre

sorgulama süreci son derece müdahaleci niteliktedir. Başvurucuların özel

hayatlarının en mahrem yönlerine, cinsel hayatlarına, aile ilişkilerine dair

çok ayrıntılı sorular sorulmuştur. Sorgu tarzı oldukça saldırgan ve

müdahalecidir. Hatta hükümet görüşünde de Bayan Smith'e sorulan, üvey kızıyla

cinsel ilişkisi olup olmadığı sorusunun savunulacak bir tarafı olmadığı

belirtilmiştir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Smith ve Grady/Birleşik Krallık, §

91). Ayrıca eşcinselliğin silahlı kuvvetlerden erken ayrılabilmek için bahane

olarak kullanılıp kullanılmadığını anlamak amacıyla sorgulama yapıldığı

belirtilmişse de söz konusu soruşturmaya kadar başvurucular cinsel

yönelimlerini gizli tutmuşlardır ve görevden ayrılmak istemedikleri açıktır, bu

nedenle sorgulamanın devam ettirilmiş olmasının makul bir gerekçesi

bulunmamaktadır. AİHM, hükümetin sorgulamanın devam ettirilmesiyle ilgili

olarak ileri sürdüğü tıbbi riskler veya güvenlik riskleri, disiplinle ilgili

sebeplerin de somut olayda mevcut olmadığını, bu yüzden başvurucuların cinsel

yönelimlerini kabul etmelerine rağmen sorgu sürecinin devam ettirilmesi

konusunda hükümetin ikna edici ve ciddi gerekçeler ortaya koyamadığını

vurgulamıştır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Smith ve Grady/Birleşik Krallık, §§

106-110).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

29. Mahkemenin 15/2/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

1. Başvurucunun İddiaları

30. Başvurucu, psikolojik baskı altında, hukuka aykırı şekilde

ve özel hayatın gizliliği ihlal edilerek sorgulandığını, idarenin hukuk dışı

yollarla ifadesini aldığını ve beyanlarını çarpıtarak istihbarat raporu

düzenlediğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca TSK'de görev yaptığı sürede çok

sayıda takdirname ile ödüllendirildiğini, sicillerinin çok iyi derecede

olduğunu, özel hayatına ilişkin unsurların hiç bir şekilde görevine yansımadığınıayırma işleminin ölçüsüz olduğunu

belirtmiştir. Bu nedenlerle Anayasa'nın 20. maddesinde yer alan özel hayatın

gizliliği hakkının ihlal edildiğini iddia etmiş; yeniden yargılama yapılmasına

ve 50.000 TL maddi, 50.000 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

2. Değerlendirme

31. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın 20. maddesi şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı

gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının

gizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin

önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve

özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak,

usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak

gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin

yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve

bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört

saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan

itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde,

el koyma kendiliğinden kalkar.

...”

32. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

33. Başvurucunun cinsel hayatına dair, özel nitelikte olan

hususlar nedeniyle TSK'den ilişiğinin kesildiğine ilişkin söz konusu

iddiasının, özel hayatın gizliliği hakkının unsurlarından olan mahremiyet

alanını ilgilendirdiği anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru, Anayasa'nın 20.

maddesinde güvenceye alınan özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında ele

alınmıştır.

a. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

34. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel

hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir

olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Müdahalenin Varlığı

35. Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş bir

kavramdır. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişisel bağımsızlıktır. Özel

hayata saygı hakkının kapsamının belirlenmesinde "bireyin kişiliğini

geliştirmesi ve gerçekleştirmesi" kavramı

temel alınmaktadır. Anılan hak, herkesin istenmeyen bütün müdahalelerden uzak

kendine özel bir ortamda yaşama hakkına sahip olduğuna işaret etmekle birlikte

kişiliğin serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuki menfaati de

içermektedir (Serap Tortuk,

B. No: 2013/9660, 21/1/2015, §§ 31-36; Bülent

Polat [G.K.], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, §§ 61-63; Tevfik Türkmen [G.K.], B. No: 2013/9704,

3/3/2016, §§ 50-52; Ata Türkeri,

B. No: 2013/6057, 16/12/2015,§§ 30-32) .

36. Özel hayata saygı hakkı kapsamında korunan hukuksal

çıkarlardan biri de bireyin mahremiyet hakkıdır. Özellikle mahremiyet alanında

cereyan eden cinsel içerikli eylem ve davranışların özel hayata saygı hakkının

kapsamında olduğunda kuşku yoktur. Bu yönüyle özel hayat, öncelikle bireylerin

kendi bireyselliklerini geliştirebilecekleri ve diğer kişilerle en mahrem

ilişkilere girebilecekleri özel bir alana işaret etmektedir (Serap Tortuk, §§

31-36; Bülent Polat, §§ 61-63; Tevfik Türkmen § 51; Ata Türkeri, §§31-34).

37. Özel hayata saygı hakkı, ilişki kurmak ve geliştirmek üzere

çevresinde bulunanlarla temas kurma hakkını da içermektedir. Kişilerin mesleki

hayatı özel hayatlarıyla sıkı bir irtibat içindedir. Özel hayata dair hususlar

kişinin mesleği ile ilgili tasarruflara esas alınmışsa özel hayata saygı hakkı

gündeme gelecektir (Bülent Polat,

§ 62; Ata Türkeri, § 31).

38. Bu kapsamda, mesleki hayat çerçevesinde kişilerin özel

hayatı hakkında sorgulanması ve bunun doğurduğu idari sonuçlar, buna ek olarak

kişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerek görevden alınmaları, özel

hayatın gizliliğine yapılmış bir müdahale oluşturmaktadır (Serap Tortuk, §

37; Bülent Polat, § 63; Ata Türkeri, § 33).

39. Buna göre başvurucunun cinsel yaşamına ait unsurlar gerekçe

gösterilerek TSK'den ilişiğinin kesilmesi işleminin, özel hayatın gizliliği

hakkına bir müdahale oluşturduğu anlaşılmaktadır.

ii. Müdahalenin İhlal

Oluşturup Oluşturmadığı

40. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine

dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere

bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın

sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine

ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

41. Yukarıda anılan müdahalenin ihlal oluşturup oluşturmadığının

belirlenmesinde, Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun

düşen kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen

nedenlere dayanma,demokratik toplum düzeninin

gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşulları yönünden inceleme

yapılması gerekir.

(1) Kanunilik

42. Başvuruya konu ayırma işlemi ve yargısal incelemenin 926

sayılı Kanun’un 94. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (b) fıkrası ile

Sicil Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan 60. ve 61. maddeleri

uyarınca yürütüldüğü anlaşılmaktadır. Bu kapsamda somut olayda başvurucunun özel

hayatın gizliliği hakkına yapılan müdahalenin kanuni bir dayanağının mevcut

olduğu anlaşılmaktadır.

43. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında yapılan

değerlendirmeler neticesinde, söz konusu mevzuat hükümlerinin “kanunilik” ölçütünü karşıladığı sonucuna

varılmıştır (Haluk Öktem [G.K.],

B. No: 2014/13433, 13/10/2016, §§ 41-43). Somut olayda bu sonuçtan ayrılmayı

gerektirecek bir iddia ve tespit de bulunmamaktadır.

(2) Meşru Amaç

44. Anayasa'nın 13. maddesi, temel hak ve özgürlüklerin

sınırlandırılmasını, ilgili hak ve özgürlüğe ilişkin Anayasa maddesinde

gösterilen özel sınırlandırma sebeplerinin bulunmasına bağlı kılmıştır.

45. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre özel

sınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi, hakkın doğasından kaynaklanan

bazı sınırları bulunmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alan

kurallara dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Buna

göre Anayasa'nın başka maddelerinde yer alan hak ve özgürlükler ile devlete

yüklenen ödevlerin özel sınırlama sebebi gösterilmemiş hak ve özgürlüklere

sınır teşkil edebileceği kabul edilmektedir. (AYM, E.2014/87, K.2015/112,

8/12/2015, § 7; E.2016/37, K.2016/135, 14/7/2016, § 9; E.2013/130, K.2014/18,

29/1/2014;Sevim Akat Eşki,

B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 33).

46. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrası yönünden özel

sınırlama nedeni düzenlenmemiştir. Maddenin ikinci fıkrasında, birtakım

sınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber bu sebepler sadece arama ve elkoyma tedbirlerine yöneliktir. Dolayısıylabu

sebeplerin özel hayata saygı hakkının tüm boyutları yönünden uygulanması mümkün

görünmemektedir (AYM, E.2012/100, K.2013/84, 4/7/2013, "bb" başlığı altında).

47. Bu durumda Anayasa'nın diğer maddelerinde yer alan hak ve

özgürlükler ile devlete yüklenen ödevlerin somut olay bakımından sınırlandırma

sebebi olarak kabul edilip edilemeyeceği araştırılmalıdır.

48. Anayasa'nın 5. maddesinde "Devletin

temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin

bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun

refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini,

sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan

siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî

varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

denilmektedir. Buna göre kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu

sağlamak devletin temel amaç ve görevlerindendir.

49. Kişinin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamanın

ön koşulu millî güvenlik ve kamu düzeninin tesisidir. Millî güvenlik ve kamu

düzeninin sağlanmadığı bir ortamda, hak ve özgürlüklerden gereği gibi

yararlanılması, kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirmesi mümkün değildir.

Devletin hak ve özgürlükleri koruma ödevinin yanında, millî güvenliği ve kamu

düzenini sağlama görevi de bulunmaktadır.

50. Millî güvenliği sağlamakla yükümlü olan Türk Silahlı

Kuvvetlerinin bu görevi gereği gibi yerine getirebilmesi bakımından askerî

disiplinin sağlanması hayati önem taşımaktadır. Silahlı Kuvvetlerin mensupları

arasındaki hiyerarşi ve disiplinin aşınması, söz konusu kamu hizmetinin

aksamasına neden olabilecek temel etkenlerden biridir.

51. Bu nedenle askerî disiplinin sağlanmasını teminen Silahlı Kuvvetler mensuplarının sıkı disiplin

kurallarına tabi tutulması vediğer kişilerin tabi

olmadığı bazı sınırlamalara tabi olmalarıAnayasa'nın

5. maddesiyle devlete yüklenen millî güvenliği sağlama ve kamu düzenini koruma

ödevinin bir gereğidir. Anılan ödevin, kişilerin Anayasa'nın 20. maddesinin

birinci fıkrasında düzenlenen haklarının sınırlanmasında dikkate alınması

gerekmektedir.

52. Açıklanan nedenlerle başvurucunun ahlaki durumu sebep

gösterilerek TSK'den çıkarılmasının, askerî disiplinin korunması ve kamu

hizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlama ve bu itibarla millî güvenliğin

korunması amacını taşıdığı, dolayısıyla müdahalenin meşru bir amaca dayalı

olduğu sonucuna varılmıştır.

(3) Demokratik Toplum

Düzeninin Gereklerine Uygunluk ve Ölçülülük

(a) Genel İlkeler

53. "Demokratik toplum düzeninin gerekleri"nden

olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal

ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir. Buna göre

sınırlayıcı tedbir, bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da

başvurulabilecek son çare niteliğinde değilse demokratik toplum düzeninin

gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (AYM, E.2015/96,

K.2016/9, 10/2/2016, § 13; ifade özgürlüğü bağlamında Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151,

4/6/2015, § 51; özel hayatın gizliliği hakkı bağlamında Ata Türkeri, §§ 44-45; İ.F.A., B. No: 2013/8564, 17/2/2016, §

62).

54. Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda,

kamu görevini yürütmekle görevli kişilerin hak ve özgürlüklerine, herhangi bir

vatandaşa uygulanamayacak sınırlamalar getirilmesi demokratik bir toplumda

gerekli olabilir. Bu kapsamda kamu makamlarının faaliyetin niteliği ve

sınırlamanın amacına göre değişen geniş bir takdir yetkisinin bulunması

doğaldır. Ancak özel hayatın gizliliği hakkının mahremiyet hakkı gibi en gizli

yönleri söz konusu olduğunda kamu makamlarının takdir yetkisi daha dardır ve bu

alanlara yönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi için kamu

makamlarınca özellikle ciddi gerekçeleringösterilmesi

gerekir (Ata Türkeri,§ 47).

55. Kamu makamlarının somut olayda olduğu gibi özel hayatın en

gizli, mahrem alanlarına müdahaleleriyle ilgili olarak müdahaleye yol açan

karar alma sürecinde de keyfî davranmadıklarını kanıtlamaları gereklidir. Bu da

ancak karar alma sürecinde özel hayatına müdahale edilen bireylere -deliller ve

kanıtlama konuları dâhil- adil şartlarda savunma ve sürece katılım

güvencelerinin sağlanmasıyla olacaktır (Ata

Türkeri, § 48).

56. Bunun yanı sıra, Silahlı Kuvvetlerin faaliyetlerinin

disiplin içinde yürütülmesi ve etkinliğini gerçekten aksatan bir durum

oluşturduğunun ikna edici ve güçlü sebeplerle kanıtlanması halinde personelin

özel hayatın gizliliği hakkının sınırlandırılması demokratik bir toplumda

gerekli kabul edilebilir. Ancak bu halde de sınırlandırmanın ölçülülük ilkesine

uygun olması gereklidir (G.G.

[GK], B. No: 2014/16701, 13/10/2016, § 60).

57. Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca ölçülülük ilkesi,

sınırlayıcı önlemin öngörülen amaç için zorunlu ve amaca ulaşmaya elverişli

olmasını, ayrıca amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması

gereğini ifade eder. Ölçülülük ilkesinin amacı da temel hak ve özgürlüklerin

gereğinden fazla sınırlandırılmasının önlenmesidir (AYM, E. 2015/102, K.

2016/151, 7/9/2016,§ 22; E.2012/100, K.2013/84, 4/7/2013; Marcus Frank Cerny, B.No:

2013/5126, 2/7/2015, § 72).

58. Tüm bu ilkeler dikkate alınarak başvuru konusu olay

bakımından müdahalenin "demokratik toplum düzeninin gerekleri"

ilkesine uygun olup olmadığı incelenirken, kamu makamlarınca ortaya konulan

gerekçeler değerlendirilmeli ve müdahaleyi doğuran karar alma sürecinde

başvurucuya usule ilişkin güvencelerin sunulup sunulmadığı ortaya konulmalıdır.

Bunun yanı sıra müdahalenin "ölçülülük" ilkesine uygun olup

olmadığına bakılmalıdır.

(b) İlkelerin Olaya

Uygulanması

59. Somut olayda özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında

mahremiyetine dair konular hakkında sorgulanırken başvurucuya usule ilişkin

güvenceler verilip verilmediğinin incelenmesi gerekmektedir.

60. Başvurucunun TSK'den çıkarılmasına dair kararın istihbarat

birimi tarafından alınmış olan ifadelere, özellikle başvurucunun kendi beyanına

dayalı olarak alındığı görülmektedir.

61. Başvurucunun yargı sürecinde tüm isnatları reddettiği ve

istihbarat birimi tarafından psikolojik baskı altında ifadesinin alındığını, ne

için beyanda bulunduğunu bilmediği gibi ifadesinin hakkında işlem tesisine esas

alınacağını da bilmediğini beyan ettiği görülmüştür.

62.AYİM kararında, başvurucuya isnat edilen fiillerin TSK'nin

itibarını sarsacak, ahlak dışı hareketler kapsamında olduğu değerlendirmelerine

yer verilmiş, bu değerlendirmeye ise istihbarat birimi tarafından alınmış ifadedayanak yapılmıştır. Kararda, başvurucunun usule aykırı

şekilde sorgulama yapıldığı yönündeki iddialarının da reddedildiği

görülmektedir. Bu durumda başvurucunun TSK'den çıkarılmasına dayanak teşkil

eden ve istihbarat birimi tarafından yürütülen ifade alma sürecinin anayasal

güvencelere uygun olup olmadığı incelenmelidir.

63. İstihbarat birimi tarafından alınan ifade tutanaklarında,

disiplin soruşturması için ifade alındığı belirtilmemiş ve başvurucunun ne ile

suçlandığı bildirilmemiştir. Başvurucuya somut isnatlar ve olay tarihleri

belirtilmeden sorular yöneltilmiştir. Sorulan sorular, kişilerin tüm özel

yaşamlarını kapsayacak şekilde geniş, kapsamı, sınırları ve amacı belli olmayan

niteliktedir. İfadeyi alanların kimlik ve unvanları ile ifadelerin bazı

bölümleri karartılmıştır. Ayrıca başvurucu psikolojik baskı altında ifade

verdiğini ileri sürmektedir. Kişilerin psikolojik baskı ve zorlama altında,

olumsuz koşullar içerisinde ifade verdiklerini kanıtlamaları neredeyse

imkânsızdır. Bireyler karşısında çok daha güçlü konumda bulunduğu tartışmasız

olan idarenin, ifade alma sürecinde objektif gözlemci bulundurma, avukat

yardımı sunma, görüşmeleri kamera ile kayda alma gibi geniş olanaklara sahip

olduğu da dikkate alındığında kişilerin bu yöndeki iddialarının aksini

kanıtlama yükümlülüğü idareye aittir. Üstelik, AYİM kararından anlaşıldığı

üzere idare, somut olayda ifade alma sürecinde kamerayla kayıt yapmış olmasına

karşın, bu kaydın imha edildiğini bildirmiştir. Tüm bu hususlar nedeniyle

idarenin söz konusu ifade sürecinde başvurucuya ne ile suçlandığını somut ve

belirli olay ve olgular göstererek bildirmediği, bunun yanı sıra başvurucuya

savunma hakkı tanıdığını ve özgür iradeye dayalı konuşma koşullarının

sağlandığını da kanıtlayamadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla olayda, özel hayata

ilişkin hususlar sebep gösterilerek TSK'den çıkarma işlemi tesis edilmesi

sürecinde başvurucunun özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında usule ilişkin

güvencelerden yararlandırılmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

64. İkinci olarak müdahalenin demokratik toplumda gerekli olup

olmadığı, idare ve Derece Mahkemesi kararlarının gerekçeleri çerçevesinde

incelenmelidir.

65. Başvurucu, TSK'den çıkarılması ile sonuçlanan disiplin

soruşturması sürecinde mesleki hayatını değil özel hayatını ilgilendiren

iddialara yanıt vermek zorunda kalmıştır.Derece

Mahkemesi kararına göre başvurucunun mahremiyetine dair söz konusu hususlar,

istihbarat faaliyeti kapsamında yürütülen sorgulamada, başvurucunun ifadesinden

tespit edilmiştir.AYİM kararı ve dava dosyasındaki

belgeler incelendiğinde, bu istihbarat faaliyeti tespitine kadar söz konusu

özel hayata ilişkin eylem ve davranışlarının başvurucunun mesleğine bir

yansımasının olmadığı, görevini aksattığı, disiplinsizliği bulunduğu yönünde

herhangi bir tespitin bulunmadığı görülmektedir. Tam aksine dava dosyasına sunulmuş

belgelere göre başvurucunun çalışmaları ve sicil durumu çok başarılıdır.

Dolayısıyla ihtilaf konusu soruşturmanın kapsamının mesleki hayatın sınırlarını

aştığı anlaşılmaktadır.

66. AYİM kararında, isnat edilen ve tümüyle başvurucunun özel

yaşamına ilişkin olan eyleminin, mesleki hayatı üzerindeki etkilerine dair

yeterli ve ikna edici gerekçelerin belirtilmediği ve TSK’nin işleyişi

üzerindeki etkisi ve risklerinin de açıklanmadığı görülmüştür. Ayrıca

başvurucunun, soruşturma usulünün hukuka aykırı yöntemler içerdiğine yönelik

iddialarına da makul bir gerekçe ile yanıt verilmediği, ifadelerin alındığı

koşulların detaylı şekilde incelenmediği anlaşılmıştır. Bu nedenlerle idare ve

Derece Mahkemesi kararlarının özel hayatın gizliliği hakkına müdahaleyi haklı

kılacak şekilde konuyla ilgili ve yeterli gerekçe içermediği bu nedenle

müdahalenin demokratik toplumda gerekli olmadığı sonucuna varılmıştır.

67. Müdahalenin demokratik toplumda gerekli olmadığı

anlaşıldığından ölçülülük ilkesi yönünden inceleme yapılmasına gerek

bulunmamaktadır.

68. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesinde

güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine karar

verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

69.30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)

numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun

hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi

hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere

hükmedilir. …

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından

kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama

yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında

hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya

genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama

yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı

ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar

verir.”

70. Başvurucu, yeniden yargılama yapılmasına ve 50.000 TL maddi,

50.000 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

71. Başvuruda Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan

özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

72. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlalinin sonuçlarının

ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar

bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere AYİM

Birinci Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

73. Başvurucu tazminat talep etmişse de yeniden yargılama

yapılmak üzere dosyanın AYİM Birinci Dairesine gönderilmesine karar

verilmesinin ihlal iddiası açısından yeterli bir tazmin oluşturduğu

anlaşıldığından başvurucunun tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi

gerekir.

74. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800

TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya

ödenmesine karar verilmesi gerekir.

A. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın

gizliliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin özel hayatın gizliliği hakkının

ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak

üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesine (Anılan Dairenin 19/11/2013

tarihli ve E.2013/178, K.2013/1124 sayılı kararına ait dava dosyası ile

ilgilidir.) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam

2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye

Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede

gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar

geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

15/2/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Engin

YILDIRIM

Üyeler

:

Celal Mümtaz

AKINCI

Muammer

TOPAL

M. Emin KUZ

Recai AKYEL

Raportör

:

Şermin

BİRTANE

Başvurucu

:

Serdar ERKEK

Vekili

:

Av. İbrahim

GÜREL