Serkan Acar Başvurusu (B. No: 2013/1613)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvurucu, Milli Savunma

Bakanlığı (MSB) bünyesinde sivil memur statüsünde çalıştığını, Maliye Bakanlığı

Gelir İdaresi Başkanlığına (GİB) naklen atanmak için yaptığı başvurunun bu Bakanlıkça kabul

edilmesine rağmen, bağlı olduğu idarenin buna muvafakat etmediğini, söz konusu

işlemin iptali istemiyle açtığı davanın da reddedildiğini, bu durumun, kimsenin

zorla çalıştırılamayacağı yasağı ile çalışma hakkı ve adil yargılanma hakkını

ihlal ettiğini, ayrıca, 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ile idare

lehine vekalet ücretine hükmedilmesi yönünde yapılan

düzenlemenin hak arama özgürlüğünü kısıtladığını, temel hakların KHK ile

düzenlenmesinin Anayasa’nın 13., 36. ve 91.

maddelerine aykırılık oluşturduğunu ileri sürmüştür.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, 27/2/2013 tarihinde Anayasa

Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinde Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespit

edilmiştir.

3. Birinci Bölüm İkinci Komisyonunca, 11/6/2013

tarihinde başvurunun karara bağlanması için Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 33. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca,

kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme

gönderilmesine karar verilmiştir.

III. OLAYLAR VE OLGULAR

A. Olaylar

4. Başvuru dilekçesindeki ilgili olaylar özetle şöyledir:

5. Başvurucu, 6/10/2008 tarihinde MSB

Arşiv Müdürlüğünde teknik hizmetler sınıfında bilgisayar mühendisi olarak

açıktan atama suretiyle memuriyet görevine başlamış olup, 19/11/2008 tarihinden

bu yana aynı Bakanlığın Muhabere Elektronik Bilgi Sistemleri Daire Başkanlığı

Yazılım Şube Müdürlüğünde sivil memur statüsünde Uygulama Yazılım Analiz ve

Geliştirme Uzmanı (Bilgisayar Mühendisi) olarak görevini sürdürmektedir.

6. Başvurucu, 11/11/2011 tarihli

dilekçesiyle GİB’ye naklen atanmak için müracaat

etmiştir. Başvurucu ayrıca 21/11/2011 tarihinde de

MSB’ye başvurmuş ve “halen çalışmakta olduğu

unvanda kariyer yapma imkanının olmadığını, Gelir İdaresi Başkanlığına

bilgisayar mühendisi unvanıyla naklen atamasının yapılması halinde mesleğinde

kariyer imkanına kavuşacağını, ayrıca Gelir İdaresi Başkanlığına naklen

geçişlerde yaş sınırı olmasından bahisle muvafakat verilmemesi durumunda

telafisi güç ve imkansız zararların doğabileceğini” belirtmek

suretiyle muvafakat talep etmiştir.

7. GİB tarafından MSB’ye yazılan 22/11/2011

tarih ve 107599 sayılı yazıda, “muvafakat

verilmesi halinde” başvurucunun

atamasının yapılabileceği bildirilmiştir.

8. GİB’nin bu yazısına, MSB tarafından 30/11/2011

tarih ve 17712 sayılı yazıyla verilen cevapta “hizmet

gereği nedeniyle” başvurucunun naklen atanmasına muvafakat

verilmediği belirtilmiştir. “Muvafakat

şartı” gerçekleşmediğinden başvurucunun GİB’ye

atanması işlemi yapılamamıştır.

9. MSB, başvurucunun 21/11/2011 tarihli

dilekçesine 19/12/2011 tarih ve 18528 sayılı yazıyla cevap vererek,

başvurucuya, hizmetine ihtiyaç duyulması nedeniyle muvafakat verilemeyeceğini

22/12/2011 tarihinde bildirmiştir.

10. Bunun üzerine başvurucu, muvafakat verilmemesi işleminin iptali

istemiyle 30/12/2011 tarihinde Askeri Yüksek İdare

Mahkemesinde dava açmıştır.

11. Yapılan yargılama sonunda, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci

Dairesinin 19/9/2012 tarih ve E.2012/45, K.2012/806

sayılı ilamıyla, “davacıya muvafakat

verilmesi durumunda davacıyla ilgili kişi yararının bu atamadan dolayı idarenin

hizmeti yürütürken uğrayacağı kayba tercih edilmesini haklı kılacak boyut ve

yoğunlukta olmadığı, yani dava konusu olayda kamu yararına tercih edilebilecek

bir kişi yararı bulunmadığı değerlendirilmiş, davacıya muvafakat verilmemesi

işleminde idarece kullanılan takdir yetkisinin kamu yararı ile birey yararı

dengesi gözetilerek ve objektif kriterlere bağlı kalınarak kullanıldığı ve

tesis edilen dava konusu işlemin sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı

olmadığı kanaat ve sonucuna varıldığı” gerekçesiyle yasal dayanaktan

yoksun bulunan davanın reddine karar verilmiştir.

12. Söz konusu ilamın başvurucu tarafından 31/10/2012

tarihli dilekçeyle karar düzeltme kanun yoluna götürülmesi üzerine, anılan

Mahkemenin 30/1/2013 tarih ve E.2013/135, K.2013/97 sayılı ilamıyla bu talebi

de reddedilmiş olup, bu karar başvurucuya 13/2/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

Başvurucu, 27/2/2013 tarihli dilekçesi ile 30 gün

içinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili

Hukuk

13. 14/7/1965 tarih ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Memurların bir kurumdan diğerlerine nakilleri”

kenar başlıklı 74. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Memurların bu Kanuna tabi kurumlar arasında,

kurumların muvafakatı ile kazanılmış hak dereceleri

üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi

suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle

girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakilleri mümkündür. Kazanılmış hak

derecelerinin altındaki derecelere atanabilmeleri için ise atanacakları kadro

derecesi ile kazanılmış hak dereceleri arasındaki farkın 3 dereceden çok

olmaması ve memurların isteği de şarttır.”

14. 26/9/2011 tarih ve 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve

Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun

Hükmünde Kararname’nin “Davalardaki temsilin

niteliği ve vekalet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” kenar

başlıklı 14. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Tahkim usulüne tabi olanlar dahil

adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk

birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk

müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu

davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve

takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar

üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

15. Mahkemenin 2/10/2013 tarihinde yapmış

olduğu toplantıda, başvurucunun 27/2/2013 tarih ve 2013/1613 numaralı bireysel

başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun

İddiaları

16. Başvurucu, MSB Muhabere Elektronik Bilgi Sistemleri Daire

Başkanlığı Yazılım Şube Müdürlüğünde sivil memur statüsünde çalıştığını, Maliye

Bakanlığı GİB’ye naklen atanmak için yaptığı

başvurunun bu Bakanlıkça kabul edilmesine ve ayrıca birinci ve ikinci sicil

amirlerince, “kendisinin yerine uygun

nitelikte bir personel ataması yapılması halinde muvafakat verilmesinin uygun

olacağı” şeklinde bildirilen görüşe rağmen, bağlı olduğu idarenin “hizmet ihtiyacı” gerekçesiyle kendisine

muvafakat vermediğini, oysa çalıştığı birimde yeterli personelin bulunduğunu,

anılan işlemin iptali istemiyle açtığı davanın da reddedildiğini, özlük hakları

bakımından daha üst bir göreve atanmasını gerektiren şartların oluşmasına ve

kamu personelinin liyakat ve yeteneği çerçevesinde dilediği alanda çalışma ve

mesleğini seçme hakkı bulunmasına karşın, Mahkemenin taleplerini dikkate

almayarak eksik incelemeye dayalı olarak hüküm kurduğunu, bu durumun, kimsenin

zorla çalıştırılamayacağı yasağı ile çalışma hakkı ve adil yargılanma hakkını ihlal

ettiğini ileri sürmüştür.

17. Başvurucu ayrıca, yapılan yargılama sonucunda davanın

reddedilmesine bağlı olarak davalı MSB lehine vekâlet ücretine karar verilmiş

olmasının hukuksal dayanağını 659 sayılı KHK’nın oluşturduğunu, ancak bu

Kararnameye dayanarak vekâlet ücretine hükmedilmesinin, temel hak ve

özgürlüklerin kanunla sınırlanabileceğini hükme bağlayan Anayasa’nın 13.

maddesi, hak arama hürriyeti ile ilgili 36. maddesi ve KHK çıkarma yetkisini

düzenleyen 91. maddesine aykırılık teşkil ettiğini belirterek, yargılamanın

yeniden yapılması ve 2.843 TL maddi, 20.000 TL manevi olmak üzere toplam 22.843

TL tazminat ödenmesi talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

18. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü ve 30/3/2011

tarih ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri

Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkraları uyarınca, Anayasa’da

güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları

Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki

herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiğini iddia eden kişilere

Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru hakkı tanınmıştır.

19. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrası şöyledir:

“Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken

hususlarda inceleme yapılamaz.”

20. 6216 sayılı Kanun’un “Bireysel

başvuruların kabul edilebilirlik şartları ve incelenmesi” kenar

başlıklı 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Mahkeme,

…açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir.”

21. 6216 sayılı Kanun’un “Esas

hakkındaki inceleme” kenar başlıklı 49. maddesinin (6) numaralı

fıkrası şöyledir:

“Bölümlerin, bir mahkeme kararına karşı yapılan bireysel

başvurulara ilişkin incelemeleri, bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği ve

bu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi ile sınırlıdır.

Bölümlerce kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz.”

1- Çalışma Hakkı Yönünden

22. Başvurucu, kamu personelinin liyakat ve yeteneği çerçevesinde

dilediği alanda çalışma ve mesleğini seçme hakkı bulunduğunu, kendisine bu

imkânın tanınmaması nedeniyle anayasal haklarının ihlal edildiğini iddia

etmiştir.

23. Anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine göre, Anayasa Mahkemesine yapılan

bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için, kamu gücü tarafından

ihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının

yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ve Türkiye’nin taraf olduğu ek

protokollerinin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle, Anayasa ve

AİHS’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren

başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (B. No: 2012/1049, 26/3/2013,

§ 18).

24. Bireyin dilediği alanda çalışma özgürlüğü ve çalışma hakkı

Anayasa’nın 48. ve 49. maddelerinde güvence altına alınmış olmakla birlikte

AİHS’de düzenlenen haklardan değildir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de

kamu hizmetine girme ya da dilediği kamu görevinde çalışma hakkının Sözleşme’de ya da protokollerinde korunan bir hak

olmadığını açıkça ifade etmektedir. (Leander/İsveç, B. No: 9248/81, 26/3/1987,

§ 59; Kosiek/Almanya, B. No: 9704/82, 28/8/1986, §§

34-35; Massa / İtalya, B. No: 265-B, 24/8/1993, § 26; Neigel

/ Fransa, B. No: 18725/91, 17/3/1997, § 44).

25. Buna göre başvurucunun başvuru dilekçesinde ifade ettiği

şekliyle ihlal edildiğini ileri sürdüğü istediği kamu görevinde çalışma hakkı,

Anayasa ve AİHS ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokollerin ortak koruma

alanına girmediğinden, başvurucunun bu iddiasının “konu bakımından yetkisizlik” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi

gerekir.

2- Zorla Çalıştırma Yasağı Yönünden

26. Başvurucu, başka bir kuruma naklen atanma talebinin reddedilmesi

nedeniyle kimsenin zorla çalıştırılamayacağı yasağının ihlal edildiğini iddia

etmiştir.

27. Anayasa’nın 18. maddesinin birinci fıkrasında “Hiç kimse zorla çalıştırılamaz…”

düzenlenmesine yer verilmiştir. Anayasa Mahkemesi “zorla çalıştırma” kavramını, temel insan haklarına ilişkin

uluslararası sözleşmelerden ve ilgili uluslararası otoritelerin yorum ve

uygulamalarından yararlanarak tanımlanmıştır. Zorla çalıştırma yasağına ilişkin

uluslararası kurallar, 29 Numaralı Cebri ve Mecburi Çalıştırmaya İlişkin

Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) Sözleşmesi’nde düzenlenmiştir. Anılan

Sözleşme’nin 2. maddesinde düzenlenen ve AİHM’ce de

AİHS’nin 4. maddesinde yer alan zorla çalıştırma yasağının kapsamının

belirlenmesinde esas alınan tanıma göre zorla çalıştırma: “Herhangi bir kişinin ceza tehdidi altında ve bu

kişinin tam isteği olmadan mecbur edildiği tüm iş veya hizmetleri”

ifade etmektedir. Buna göre, zorla çalıştırmadan söz edilebilmesi için, kişinin

ceza tehdidi altında ve rızası bulunmaksızın çalıştırılması gerekmektedir

(E.2011/150, K.2013/30, K.T. 14/2/2013).

28. AİHM’e göre bir eylemin zorla çalıştırma veya zorunlu çalışma

sayılabilmesi için: 1) Kişinin işi kendi iradesine

aykırı olarak yapması, 2) İşi yapma yükümlülüğünün “haksız” veya “baskıcı” olması

veya yapılmasının katlanılmaz sıkıntılara yol açması gerekir. Ayrıca kişinin bu

işi önceden rızasıyla yapıp yapmadığı, bir kuruma isteyerek girip girmediği,

normal yurttaşlık veya mesleki yükümlülüğünün bir parçası olan bir hizmeti ifa

edip etmediği de dikkate alınmalıdır (Van

Der Mussele/Belçika, 8919/80, 23/11/1983,

§ 32-41; Karlheinz Schmidt/Almanya,

13580/88, 18/7/1994; Zarb Adami/Malta

17209/02, 20/6/2006).

29. Anayasa Mahkemesi ve AİHM’nin yukarıda belirtilen ilkeleri

çerçevesinde somut iddia değerlendirildiğinde; başvurucunun çalışmış olduğu

kuruma isteğiyle girdiği ve burada kalmasının bir tehdit ya da baskı sonucu

olmadığı anlaşılmış olup, naklen başka kuruma atanmasına muvafakat verilmemiş

olması Anayasa ve AİHS bağlamında zorla çalıştırma olarak nitelendirilemez.

Dolayısıyla, başvurucunun zorla çalıştırma yasağının ihlal edildiği iddiasının “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi

gerekir.

3- Adil

Yargılama Yönünden İnceleme

30. Başvurucu, Mahkemenin taleplerini dikkate almayarak eksik

incelemeye dayalı olarak hüküm kurduğunu, bu durumun adil yargılanma hakkını

ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

31. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin meşru

vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya

davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu

belirtilmiştir. Maddede geçen “adil

yargılanma hakkının” kapsamı Anayasa’da açık bir şekilde

düzenlenmediğinden bu hakkın kapsam ve içeriğinin, Avrupa İnsan Hakları

Sözleşmesi’nin “Adil yargılanma hakkı”

kenar başlıklı 6. maddesi çerçevesinde belirlenmesi gerekir.

32. Bireysel başvuruya konu davadaki olayların kanıtlanması, hukuk

kurallarının yorumlanması ve uygulanması, yargılama sırasında delillerin kabul

edilebilirliği ve değerlendirilmesi ile kişisel bir uyuşmazlığa derece

mahkemeleri tarafından getirilen çözümün esas yönünden adil olup olmaması,

bireysel başvuru incelemesinde değerlendirmeye tabi tutulamaz. Anayasa’da yer

alan hak ve özgürlükler ihlal edilmediği sürece ve açıkça keyfilik içermedikçe

derece mahkemelerinin kararlarındaki maddi ve hukuki hatalar bireysel başvuru

incelemesinde ele alınamaz. Bu çerçevede, derece mahkemelerinin delilleri

takdirinde açıkça keyfilik bulunmadıkça Anayasa Mahkemesinin bu takdire

müdahalesi söz konusu olamaz.

33. Başvurucu, başka bir kuruma naklen atamasının yapılması

talebinin reddedilmesi işlemine karşı açtığı davanın mahkemece kabul edilmemesi

nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş olup,

başvurucunun iddialarının esas itibarıyla derece mahkemesince dava konusunun

değerlendirilmesinde ve yorumlanmasında isabet bulunmadığına ve dolayısıyla

yargılamanın sonucuna ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

34. Diğer taraftan somut olaydaki uyuşmazlığın meslekle ilgili

olduğu ve idarenin takdir yetkisini kullanması kapsamında bulunduğu açıktır. Yapılan incelemede, derece mahkemelerince yürütülen yargılama

sırasında başvurucunun, karşı tarafın sunduğu deliller ve görüşlerle ilgili bilgi

sahibi olma ve bunlara karşı etkili bir şekilde itiraz etme ve kendi

delillerini ve iddialarını sunma konularında bir sorunla karşılaştığına dair

bir bulguya rastlanılmadığı gibi somut olayda herhangi bir keyfi durum da

tespit edilmemiştir. Dolayısıyla, başvurucunun iddialarının kanun

yolunda gözetilecek hususlara ilişkin olduğu anlaşıldığından, başvurunun bu

kısmının “açıkça dayanaktan yoksun olması”

nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir

35. Başvurucu ayrıca, vekâlet ücreti ile ilgili yapılan düzenlemenin

hak arama özgürlüğünü kısıtladığını, temel hakların KHK ile düzenlenmesinin

Anayasa’ya aykırılık teşkil ettiğini iddia etmiştir.

36. 6216 sayılı Kanun’un “Bireysel

başvuru hakkı” kenar başlıklı 45. maddesinin (3) numaralı fıkrası

şöyledir:

“Yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine

doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı gibi Anayasa Mahkemesi kararları ile

Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler de bireysel başvurunun

konusu olamaz.”

37. Bireysel başvuru yolu, bireylerin maruz kaldığı temel hak

ihlallerinin tespit edildiği ve tespit edilen ihlalin ortadan kaldırılması için

etkin araçları içeren anayasal bir güvencedir. Ancak Anayasa Mahkemesine

bireysel başvuru yolu, kamusal bir düzenlemenin soyut biçimde Anayasa’ya

aykırılığının ileri sürülmesini sağlayan bir yol olarak düzenlenmemiştir. Bir

yasama işlemi veya düzenleyici idari işlemin, temel hak ve özgürlüğün ihlaline

neden olması durumunda, bireysel başvuru yoluyla doğrudan bu işlemlere değil

ancak yasama veya düzenleyici idari işlemin uygulanması mahiyetindeki işlem,

eylem ve ihmallere karşı başvuru yapılabilecektir. Buna göre başvuruya konu

davada, 659 sayılı KHK ile getirilen düzenleme gereğince idare lehine vekâlet

ücretine hükmedildiği ve dolayısıyla bu düzenleyici idari işlemin öngördüğü

hükümlerin davaya uygulandığı anlaşılmış olup, somut başvurunun da bu açıdan

değerlendirilmesi gerekir.

38. Başvuru konusu davanın açılmasından önce 2/11/2011

tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 659 sayılı KHK ile idarede görevli

vekillere taraf sıfatı verilmiş, davanın reddi halinde idare lehine vekalet

ücretine hükmedilmesi düzenleme altına alınmıştır. Vekâlet ücreti davaya hukuki

katkıda bulunan ve davası kabul edilen lehine hükmedilen bir ücrettir. Dava

aşamasında kimin leh ya da aleyhine olacağı önceden belli olmayan bu ücret

yükümlülüğü bir usul kuralı olup, mahkemeye erişim hakkı ile de ilişkilidir.

Yükletilen ücretin, bu hakkın özünü zedeleyecek şekilde kısıtlamaması, meşru

bir amaç izlemesi, açık ve ölçülü olması ve başvurucu üzerinde ağır bir yük

oluşturmaması gerekir.

39. Vekâlet ücreti bir yargılama gideri olup, kural olarak bu tür

giderler mahkemeye erişim hakkına müdahale teşkil eder. Ancak, gereksiz

başvuruların önlenerek dava sayısının azaltılması ve böylece mahkemelerin

fuzuli yere meşgul edilmeksizin uyuşmazlıkları makul sürede bitirebilmesi

amacıyla başvuruculara belli yükümlülükler öngörülebilir. Bu yükümlülüklerin

kapsamını belirlemek kamu otoritelerinin takdir yetkisi içindedir. Öngörülen

yükümlülükler dava açmayı imkânsız hale getirmedikçe ya da aşırı derece

zorlaştırmadıkça mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği söylenemez.

Dolayısıyla davayı kaybetmesi halinde başvurucuya yüklenecek olan vekâlet

ücreti bu çerçevede değerlendirilmelidir.

40. Somut başvuru bu ilkeler kapsamında incelendiğinde, başvurucunun

davasının reddedilmesi sonucunda idare lehine vekâlet ücreti ödemekle yükümlü

tutulmasında mahkemeye erişim hakkına yapılmış bir müdahalenin olduğu

söylenemez.

41. Açıklanan nedenlerle bir ihlalin olmadığı açıkça

anlaşıldığından, başvurucunun bu iddiası da “açıkça

dayanaktan yoksun” bulunmuştur. Hicabi

DURSUN ve Zühtü ARSLAN bu görüşe

katılmamışlardır.

KARARIN VEKÂLET ÜCRETİ İLE İLGİLİ KISMINA

AZINLIK OYU GEREKÇESİ

Hak

arama özgürlüğü ve bu anlamda mahkemeye ulaşma hakkı hak ve özgürlüklerin yargı

yoluyla korunmasında ilk ve en önemli aşamayı teşkil eder. Hak ve özgürlüklerin

yargı aracılığı ile korunduğu bir hukuk sisteminde bütün bir sistemin çalışması

her şeyden önce bireylerin mahkemeye ulaşabilmelerine, davalı veya davacı

olarak yargılamaya katılabilmelerine bağlıdır. Mahkemelerin önlerindeki

uyuşmazlıkları inceleyip çözüme kavuşturabilmeleri ve böylece adaleti

sağlayabilmeleri öncelikle mahkemeye ulaşma hakkının bireyler açısından

işlevsel olması gerekir. Bu anlamda mahkemeye ulaşma hakkı adalete açılan ilk

kapıdır. Dolayısı ile hukukun üstünlüğünün geçerli olduğu bir hukuk sisteminde

bireylerin mahkemeye ulaşma hakkına etkin bir şekilde sahip olması vazgeçilemez

bir değerdir.

Ancak

mahkemeye ulaşma hakkı bireyler açısından mutlak bir hak olmayıp kamusal

gerekçelerle bazı sınırlamalara tabi tutulabilir. Yargının/adaletin uygun

yönetimi gereği dava açma hakkının vekâlet ücreti gibi belirli tutardaki

maliyetleri içermesinin kabul edilmesi gerekir. Zira yargının gereksiz

başvurular nedeniyle aşırı yükün altında kalmasının önlenmesi ve böylelikle

işlevini etkili bir şekilde yerine getirebilmesi bir takım hukuki tedbirlerin

alınmasını zorunlu kılar. Bu noktada göz önüne alınması gereken husus, alınacak

tedbirlerin ölçülü olması, bireysel yarar ile kamu yararı arasında makul bir

denge tesis etmesidir. Söz konusu tedbirler ölçülülük ilkesi gereği; bir yandan

bireylerin mahkemeye ulaşma hakkını zorlaştırarak kullanılamaz hale getirmemeli

diğer taraftan da gereksiz başvurularla yargının aşırı iş yükü altında

kalmasını engelleyerek kamu yararını korumalıdır.

Ölçülülük

ilkesi gereği mahkemeye ulaşma hakkına yönelik bir müdahalenin meşru kabul

edilmesi, bu müdahalenin gerekli olmasına, zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaçtan

kaynaklanmasına ve nihayetinde orantılı olmasına, yani ulaşılmak istenen amaçla

seçilen araç arasında belli bir makuliyetin varlığına

bağlıdır. Başvuru konusu davada yerel Mahkemece başvurucu aleyhine 2.400 lira

tutarında vekâlet ücretine hükmedilmesinin mahkemeye ulaşma hakkını dolayısıyla

Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğünü aşırı

derecede zorlaştırıp zorlaştırmadığı bu tedbirin gerekli olma, zorlayıcı bir

toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanma ve orantılı olma testlerine tabi tutulmasıyla

anlaşılabilir.

Başvuru

konusu davada başvurucu aleyhine 2.400 TL tutarında vekâlet ücretine

hükmedilmesinin gereksiz başvurularla yargının aşırı iş yükü altında

bırakılmasının engellenerek yargının etkin bir şekilde işleyebilmesini sağlama

adına gerekli olduğunu, dolayısıyla da toplumsal bir ihtiyaçtan kaynaklandığını

söylemek mümkündür. Diğer taraftan ülkemizin ekonomik şartları göz önüne

alındığında 2.400 TL tutarındaki vekâlet ücretinin orantılı olmadığı ve

bireylerin mahkemeye ulaşma hakkını aşırı derecede zorlaştırdığı kabul

edilmelidir. Zira net asgari ücretin yaklaşık 803,00 TL olduğu ülkemizde bu

tutarın yaklaşık üç katı tutarında bir vekâlet ücretine hükmedilmesi orantılı

olmayıp, bireyleri aşırı bir ekonomik yük atında bırakmaktadır.

Açıklanan

nedenlerle, başvurucu aleyhine 2.400 TL tutarında vekâlet ücretine

hükmedilmesinin başvurucunun mahkemeye ulaşma hakkı dolayısıyla Anayasa’nın 36.

maddesinde güvenceye alınan hak arama özgürlüğünü aşırı zorlaştırdığı

düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Başkan

:

Serruh KALELİ

Üyeler

:

Zehra

Ayla PERKTAŞ

Hicabi DURSUN

Erdal

TERCAN

Zühtü

ARSLAN

Raportör

:

Özcan

ÖZBEY

Başvurucu

:

Serkan

ACAR

Vekili

:

Av.

Cavit ÇALIŞ

KARŞIOY GEREKÇESİ

Başvurucu,

diğer hususlar yanında, idare lehine vekalet ücretine

hükmedilmesinin ve vekalet ücretinin ölçüsüz olmasının hak arama hürriyetini

ihlal ettiğini ileri sürmüş, Mahkememiz çoğunluğu ise bu yöndeki iddiayı

“açıkça dayanaktan yoksun” bularak başvurunun kabul edilemez olduğuna karar

vermiştir.

Anayasa’nın

“Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36. maddesine göre, “Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı

mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma

hakkına sahiptir.” Bir çok temel hakkın

kullanılabilmesinin ön şartı olan hak arama hürriyeti, mahkemeye erişim hakkını

da ihtiva etmektedir.

Mahkemeye

erişim hakkını engelleyebilecek unsurlardan biri, hiç kuşkusuz, makul olmayan

miktarlardaki yargılama giderleridir. Nitekim Anayasa

Mahkemesi’ne göre, yargı hizmetleri karşılığında harç alınmasının “Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında bulunan mahkemeye erişim hakkını engellememesi için, “harcın miktarının makul olması”, “harcın alınmasında haklı bir amacın

olması”, “ulaşılmak istenen amaç ile

harç miktarı arasında orantı olması” ve “ödeme

gücü olmayanlar bakımından etkili adli yardım sisteminin

olması” kriterlerine

uyulması gerekir.”

(E.2011/54, K. 2011/142, K.T: 20.10.2011; E.2011/64,

2012/168, K.T: 1.11.2012).

Mahkememizin

bu kriterleri belirlerken içtihatlarına atıf yaptığı Avrupa İnsan Hakları

Mahkemesi (AİHM) de yüksek miktardaki harç ve masrafların mahkemeye erişim

hakkını ihlal edebileceğini, buradaki değerlendirmenin başvurucunun ödeme gücü

ve yargılamanın evreleri gibi hususlara bakılarak her davanın özel şartlarını

dikkate almak suretiyle yapılması gerektiğini vurgulamıştır (Kreuz/Polonya (no.1), B.N: 28249/95, K.T:

19.6.2001, par. 60; Apostol/Gürcistan, 40765/02, 28.11.2006, par.

59).

AİHM'nin

bu ilkeleri uygulayarak yargılamanın başında veya sonunda ödenmesi istenen harç

ve/veya masrafların 6. maddeyi ihlal ettiğine dair kararları bulunmaktadır.

Sözgelimi, güvenlik güçlerince kaza ile öldürülen bir kişinin yakınlarının

idare aleyhine açtıkları tazminat davasında harçtan muaf tutulma taleplerinin

reddedilmesi, başvurucuların ödeme gücü bulunmadığı ve söz konusu harç yaklaşık

iki aylık asgari ücrete tekabül ettiği için, Sözleşme’ye

aykırı bulunmuştur. AİHM, başvurucuların bu davada avukat tutmuş olmalarının

tek başına ödeme gücüne sahip oldukları anlamına gelmeyeceğini, dahası avukatın

da ücretsiz olarak (pro bono) bu işi yaptığını

vurgulamıştır. (Bakan/Türkiye, B.N: 50939/99, K.T:

12.6.2007, par. 70, 73. Aynı yönde Mehmet ve Suna Yiğit/Türkiye, B.N: 52658/99, K.T: 17.7.2007).

Diğer

yandan, idare aleyhine tazminat davası açan başvurucuya yargılama sonunda

verilen tazminatın yaklaşık yüzde doksanına tekabül eden mahkeme harcına

hükmedilmesi, öngörülen meşru amaçla orantısız olduğu gerekçesiyle Sözleşme’nin

6. maddesinin birinci fıkrasının ihlali olarak değerlendirilmiştir (Stankov/Bulgaristan, B.N: 68490/01, K.T: 12.7.2007, par. 54, 67). AİHM, daha yakın

tarihli bir kararında, polis merkezinde kötü muamele gördüğü gerekçesiyle idare

aleyhine tazminat davası açan ve talebi kısmen kabul edilen başvurucunun,

yargılamanın sonunda hükmedilen tazminatın yaklaşık yüzde seksenine yakın

miktarda idare lehine vekalet ücreti ödemek zorunda

bırakılmasını, orantılı olmayan ve mahkemeye erişim hakkının özünü zedeleyen

bir müdahale olarak değerlendirmiştir (Klauz/Hırvatistan, B.N: 28963/10, K.T: 18.7.2013, par. 97).

Anayasa

Mahkemesi ve AİHM’nin konuya ilişkin yaklaşımları şu şekilde özetlenebilir:

Mahkemelerin gereksiz yere meşgul edilmemesi veya yargının etkili işletilmesi

amacıyla harç, mahkeme masrafları ve para cezası gibi yükümlülüklere yer

verilebilir, ancak bunların mahkemeye erişim hakkının özünü zedeleyecek şekilde

kişiye ağır ekonomik yük yüklememesi, ölçülü olması gerekir.

Eldeki

başvuruda Mahkememiz çoğunluğu, benzer hususları ilke olarak ifade etmekle

birlikte (par. 39), somut olay açısından bu ilkeleri

tartışmamış; sadece “somut başvuru bu ilkeler kapsamında incelendiğinde,

başvurucunun davasının reddedilmesi sonucunda idare lehine vekalet

ücreti ödemekle yükümlü tutulmasında mahkemeye erişim hakkına yapılmış bir

müdahalenin olduğu söylenemez” şeklinde bir değerlendirme yapmıştır (par.40).

Başvurucu

aleyhine hükmedilen 2.400 TL tutarındaki maktu vekalet

ücretinin, başvurucunun aylık geliri, genel ekonomik durumu ve ülkemiz

şartlarında ne anlam ifade ettiği gibi hususlar dikkate alınmadan ve

orantılılık testi yapılmadan bu şekilde bir sonuca ulaşılması isabetli değildir.

Yaklaşık üç aylık asgari ücrete ulaşabilen bir miktarın hiçbir incelemeye tabi

tutulmadan daha ilk bakışta mahkemeye erişim hakkına yönelik müdahale teşkil

etmediği söylenemez. Her durumda bu bir müdahaledir. Müdahalenin ölçülü olup

olmadığı ise ancak somut başvurunun şartları incelenerek belirlenebilecek bir

husustur. Bu inceleme yapılmadan söz konusu müdahalenin ölçülü olduğu

söylenemez veya varsayılamaz.

Öte

yandan, öngörülen vekalet ücretinin başvurucu üzerinde

ağır bir ekonomik yük teşkil edip etmediğinin incelenmesi, idari yargıda

görülen davalar açısından özellikle önemlidir. İdarenin her türlü eylem ve işleminin yargı denetimine açık olması hukuk devletinin

olmazsa unsurlarındandır. Nitekim, Anayasa’nın

125. maddesi hukuk devletinin bu önemli unsurunu

düzenlemiş, 40. ve

129. maddeleri de idarenin haksız işlemlerinden kaynaklanan zararların devlet tarafından karşılanacağını belirtmiştir. İdare karşısında bireye tanınan bu güvenceler,

birey-devlet ilişkisindeki eşitsizliğin doğal sonucudur. Anayasa, kamu gücünü kullanan

idare karşısında bireyin yargı yoluyla

hakkını araması için gerekli mekanizmaları

öngörmüştür.

Ölçüsüz

vekalet ücreti, bu mekanizmaları ve sağladıkları

güvenceleri işlevsiz kılma potansiyeline sahiptir. Yüksek miktardaki vekalet ücreti idarenin muhtemel keyfi işlemleri karşısında

bireylerin haklarını aramalarını zorlaştırabilecek, özellikle ödeme gücü zayıf

olan kişiler üzerinde dava açma konusunda caydırıcı etki yaratabilecek, sonuçta

onları idare karşısında savunmasız bırakabilecektir.

Bu

nedenle, idare lehine hükmedilen 2.400 TL vekalet

ücretinin orantılılık incelemesinin, başka bir ifadeyle başvurucuya ağır bir

ekonomik yük getirip getirmediği ve öngörülen meşru amaçla orantılı olup

olmadığı değerlendirmesinin yapılması gerekirdi. Zira,

yukarıda bahsedilen AİHM kararlarından da anlaşılacağı üzere, başvurucuya ağır

ekonomik yük getirebilecek miktarda olan söz konusu vekalet ücreti mahkemeye

erişim hakkını ihlal edebilecek nitelikte bir müdahaledir. Dolayısıyla,

başvurunun kabul edilip esasına geçilmesini ve burada ihlalin olup olmadığının

değerlendirilmesini engelleyen herhangi bir neden bulunmamaktadır. Bu haliyle

başvurunun “açıkça dayanaktan yoksun” olduğu söylenemez.

Bu

gerekçelerle, çoğunluğun orantılılık testi yapmaksızın başvurucu aleyhine

hükmedilen vekalet ücretinin mahkemeye erişim hakkına

müdahale niteliğinde olmadığı ve bu nedenle başvurunun “açıkça dayanaktan

yoksun” olduğu yönündeki kararına katılmıyorum.

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Zühtü

ARSLAN