Sinan Aydın Aygün Başvurusu (B. No: 2014/922)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; ceza soruşturması sırasında terör örgütlerinin

finansmanında kullanıldığı şüphesiyle paraya el konması, bu paranın ipotek

karşılığı iade edilmekle beraber aradan geçen süreye ve mali raporlardaki lehe

olan bulgulara rağmen ipoteklerin kaldırılmaması ve yargılama neticesinde bu

paranın müsaderesine karar verilmesi nedenleriyle mülkiyet hakkı ile çalışma ve

sözleşme özgürlüğünün ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 22/1/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan

yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi

neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir

eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca 30/6/2014 tarihinde, başvurunun

kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar

verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 27/10/2014 tarihinde, başvurunun

kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar

verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 26/12/2014 tarihinde Anayasa

Mahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş

9/1/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlığın

görüşüne karşı beyanlarını 20/1/2015 tarihinde sunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

1. Başvuru Tarihine Kadar

Yaşanan Gelişmeler

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

8. Başvurucu özellikle taşınmaz mal alım, satım, kira ve inşası

ile ilgili olmak üzere otuz yılı aşkın bir süredir ticari faaliyetlerde

bulunmuş olup 1997 ile 2011 tarihleri arasında da Ankara Ticaret Odası başkanı

olarak görev yapmıştır.

9. Başvurucu hakkında kamuoyunda "Ergenekon

Soruşturması" olarak da bilinen İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının

15/4/2008 tarihli ve 2007/2023 Soruşturma sayılı dosyasında yapılan talep

üzerine İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin (CMK 250. madde ile görevli) 15/4/2008

tarihli ve 2008/601 Teknik Takip numaralı kararı ile terör örgütü üyesi olma

suçundan iletişiminin tespitine, dinlenmesine, izlenmesine, kayda alınmasına ve

sinyal bilgileri değerlendirilerek teknik cihazlar ile takibine karar

verilmiştir.

10. İletişimin dinlenmesi kararları İstanbul 12. Ağır Ceza

Mahkemesince (CMK 250. madde ile görevli) 14/8/2008 tarihinde "terör

örgütü üyesi olma şüphesi", 12/11/2008 tarihinde de "terör örgütü

faaliyetlerinde bulunma, suç örgütü kurma ve buna bağlı olarak örgütün

faaliyetlerinde bulunma" suçları gerekçe gösterilerek üçer aylık sürelerle

uzatılmıştır.

11. İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 29/6/2008 tarihli ve

2008/1005 teknik takip numaralı kararı ile "terör örgütü üyesi olma"

suçuna ilişkin kuvvetli şüphenin bulunduğu gerekçesiyle başvurucunun evinde ve

iş yerinde yetmiş iki saat süreyle geçerli olmak üzere gece veya gündüz arama

yapılmasına, bulunacak suç eşyaları ile delillere el konmasına ve bu eşya ile

deliller hakkında inceleme yapılmasına karar verilmiştir.

12. Kolluk görevlilerince düzenlenen 1/7/2008 tarihli yakalama,

arama ve el koyma tutanağında saat 07.20 itibarıyla başvurucunun evinde

yakalandığı, evinde yapılan aramada çeşitli CD ve dokümanlar ile video kasedi ve cep telefonunun geçici olarak muhafaza altına

alındığı, ayrıca başvurucunun evinde bulunan kasanın açıldığı, bu kasada

mücevher, saat ve kalem ile 2.500.000 avro civarında başvurucunun kendisine ait

olduğunu söylediği paranın tespit edilerek aramaya saat 12.00 itibarıyla son

verildiği belirtilmiştir. Bu arama neticesinde söz konusu paraya el konmadığı

anlaşılmaktadır.

13. Bu arama işleminden sonra 3/7/2008 tarihli çeşitli ulusal

gazetelerde başvurucunun evindeki kasada 2.500.000 avro para bulunduğu yönünde

haberler yapılmıştır.

14. Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine Mali Suçları

Araştırma Kurulu (MASAK) tarafından gönderilen 25/7/2008 tarihli yazıda,

başvurucu ve yakınlarının Türk lirası ve döviz cinsinden banka hesaplarındaki

mevduatla evinde tespit edilen paranın değeri karşılaştırıldığında, bankalarda

işlem gören veya yatırım hesaplarında değerlendirilen unsurların bu değerin

oldukça altında olduğu, bu meblağı bankacılık sisteminde veya diğer finansal

yatırım araçlarında değerlendirmeyerek evindeki kasasında muhafaza etmesi

durumunun, mükellefin mutad finansal davranışlarına,

iktisadi teknik icaplara aykırılık teşkil ettiği ve bu şekilde muhafazasının

"şüpheli" olduğu, buna bağlı olarak söz konusu meblağın "suç

konusu gelir olma ihtimali veya benzeri şekilde kullanılma ihtimali"

olduğu kanaatine varıldığı belirtilmiştir.

15. Bu defa Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 28/7/2008

tarihinde, başvurucu hakkında "silahlı terör örgütüne üye olma"

suçundan başvurucunun evinde ve banka kasasında yeniden arama ve el koyma

kararı verilmesi talebinde bulunulmuş, İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesinin(CMK

250. madde ile görevli) 28/7/2008 tarihli ve 2008/1026 teknik takip numaralı

kararı ile "delillerin karartılma ihtimali" olduğu da belirtilerek

gündüz vakti ve yirmi dört saat süreyle geçerli olmak üzere talebin kabulüne

karar verilmiştir.

16. Başvurucunun evinde 29/7/2008 tarihinde kolluk görevlileri

tarafından arama yapılmış, tutanakta yapılan arama neticesinde herhangi bir suç

unsuruna rastlanmadığı belirtilerek başvurucunun, arama ve el koyma kararında

bahsi geçen 2.500.000 Avro tutarındaki paranın eşi tarafından I. Bank Şaşmaz

Şubesine hatırlayamadığı bir tarihte yatırıldığını beyan ettiği yazılmıştır.

17. Banka kayıtlarına göre başvurucunun eşi tarafından 10/7/2008

tarihinde I. Bank Şaşmaz Şubesinde açılan döviz tevdiat hesabına yine bu

tarihte 2.500.000 avro tutarında para yatırılmıştır.

18. Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine İstanbul 13. Ağır

Ceza Mahkemesinin 30/7/2008 tarihli ve 2008/1071 teknik takip numaralı kararı

ile "silahlı terör örgütüne üye olma" suçuna ilişkin olarak

"yatırılan paranın terör örgütlerinin finansmanında kullanılma şüphesi

bulunduğu" gerekçesiyle başvurucu ve eşinin I. Bank Şaşmaz Şubesindeki

bütün banka hesaplarına el konmasına karar verilmiştir.

19. Başvurucu adına müdafii 24/9/2008

tarihinde, başvurucunun el konulan parasının taşınmaz rehni

veya banka teminatı karşılığında iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 7/10/2008 tarihli ve 2008/876 Değişik İş

sayılı kararı ile yürütülen ceza soruşturması sırasında el konulan başvurucuya

ait 2.500.000 avro tutarındaki paranın bu değerde gösterilecek taşınmaz rehni karşılığında başvurucuya iade edilmesine karar

verilmiştir.

20. Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine Ankara

Defterdarlığınca 3/11/2008 tarihinde başvurucunun taşınmazlarına ipotek

konulması için tapu müdürlüklerine yazılar yazılmıştır. Başvurucunun Ankara ili

Çankaya ilçesi Çayyolu Mahallesi'nde bulunan 13071 ada 1 parsel sayılı dubleks

betonarme niteliğindeki taşınmazı üzerine 1.970.280 TL bedelle; Ankara ili

Altındağ ilçesi İnkılap Mahallesi'nde bulunan mağaza niteliğindeki 6101 ada 5

parsel zemin kat 4 numaralı bağımsız bölüm üzerine 750.000 TL bedelle ve Ankara

ili Etimesgut ilçesi Erler Mahallesi 44050 ada 1 parsel sayılı arsa

niteliğindeki taşınmazın 3439/28758 payı üzerine 3.370.220 TL bedelle, 1.

dereceden ve fekki bildirilinceye kadar olmak üzere Maliye Hazinesi lehine

5/11/2008 tarihinde ipotekler tesis edilmiş ve bu ipotekler aynı tarihte anılan

taşınmazların tapu kayıtlarına tescil edilmiştir.

21. Valilik, talep edilen ipoteklerin tesis edilerek tapu

kayıtlarına tescil edildiğini 6/11/2008 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığına

bildirmiş; başvuru formu ve eklerinden anlaşılamayan bir tarihte el konan

2.500.000 avro tutarındaki para başvurucuya iade edilmiştir.

22. Cumhuriyet Başsavcılığının kamuoyunda "İkinci Ergenekon

İddianamesi" olarak bilinen 8/3/2009 tarihli ve 2009/188 sayılı

iddianamesi ile başvurucunun iddia olunan Ergenekon silahlı terör örgütü içinde

üst düzey görevlerde faaliyet gösteren örgüt üyesi olduğu, yürütme organını

devirmeye teşebbüs eylemlerine iştirak ettiği, halkı Hükûmete karşı isyana

tahrik ettiği, terör suçlarının işlenmesinde kullanılmak üzere 2.500.000 avro

fon sağladığı ve evinde bu amaçla sakladığı, fon kullanılmamış olsa bile

cezalandırılması ve müsaderesinin (zor alım) gerektiği ileri sürülerek

başvurucunun "cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Büyük Millet Meclisini

ortadan kaldırmaya veya Türkiye Büyük Millet Meclisinin görevlerini kısmen veya

tamamen yapmasını engellemeye teşebbüs" etme suçundan 26/9/2004 tarihli ve

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 311. maddesinin (1) numaralı fıkrası,

"cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya

veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme"

suçundan 312. maddesinin (1) numaralı fıkrası, "halkı Türkiye Cumhuriyeti

Hükûmetine karşı silahlı bir isyana tahrik etme suçundan" 313. maddesinin

(1) numaralı fıkrası, bu amaçlarla "silahlı örgüt kurma ve yönetme"

suçundan 314. maddesinin (2) numaralı fıkrası ve "terör suçlarının

işlenmesinde kullanılacağını bilerek ve isteyerek fon sağlama" suçundan

12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 8. maddesinin

birinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca ayrı ayrı cezalandırılmasına ve el

konulan paranın ise müsaderesine karar verilmesi talep olunmuştur.

23. Öte yandan Cumhuriyet Başsavcılığının Maliye Bakanlığı

Gelirler Kontrolörleri Dairesine yazdığı 9/10/2009 tarihli yazı üzerine

gelirler kontrolörleri tarafından düzenlenen 10/12/2010 tarihli raporda;

i. Başvurucunun otuz yılı aşkın bir süredir ticari faaliyetlerle

meşgul olduğu ve sivil toplum kuruluşlarında önemli görevler üstlendiği, servet

unsurları ve inceleme dönemi itibarıyla önemli miktarlarda gelir getirici

işlemler gerçekleştirdiği ifade edilerek başvurucunun2.500.000 avro ve üzerinde

bir servete sahip olmasının mümkün olduğu,

ii. Belirtilen nakit dövizin hangi işlemler sonucunda elde

edildiğinin ortaya konamadığı dolayısıyla söz konusu paranın nakit akışı

yönünden takibinin yapılamadığı,

iii. Bu miktardaki nakit paranın kasada muhafaza edilmesinin

ticari teamüller karşısında "mutad bir işlem

olmadığı" ve "gayrimeşru bir işlemin varlığı" konusunda kuvvetli

bir şüphe oluşturduğu,

iv. Başvurucuya ait gelir ve servet unsurları ile öncül suçun

(suçtan elde edilen mal varlığı değerlerini aklama suçunun) illiyet bağının

kurulamadığı, diğer bir deyişle başvurucuya ait varlıkların öncül suç sayesinde

elde edildiğine yönelik emarelerin tespit edilemediği ve dolayısıyla başvurucu

tarafından suç gelirlerinin aklanması suçunun işlendiği veya işlenmediği

yönünde kesin bir yargıya varılmadığı,

v. Başvurucuya ait banka hesaplarında yapılan inceleme ve

araştırma sonuçlarına göre iddianamede başvurucu ile aynı terör örgütüne üye

olmakla suçlanan kişilerle başvurucu arasında yapılmış herhangi bir para

alışverişine rastlanmadığı belirtilmiştir.

24. Yapılan yargılama neticesinde İstanbul 13. Ağır Ceza

Mahkemesinin (TMK 10. madde ile görevli) 5/8/2013 tarihli ve E.2009/191,

K.2013/95 sayılı kararı ile başvurucu hakkında 5237 sayılı Kanun'un 314.

maddesinin (2) numaralı fıkrası, 311. maddesinin (1) numaralı fıkrası, 312.

maddesinin (1) numaralı fıkrası ve 313. maddesinin (1) numaralı fıkrası

uyarınca ayrı ayrı cezalandırılması için kamu davası açılmış ise de eylemlerin

bir bütün hâlinde 5237 sayılı Kanun'un 312. maddesinin (1) numaralı fıkrası ve

1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'nun 147. maddelerindeki

suçu oluşturduğu, suç için elverişli eylemlerin gerçekleştirildiği tarihin

1/6/2005'den önce olduğu ve başvurucunun suç tarihinde yürürlükte olup lehine

olduğu belirtilen 765 sayılı mülga Kanun'un 147. maddesinde düzenlenen

"Türkiye Cumhuriyeti icra vekilleri heyetini cebren ıskat veya vazife

görmekten cebren men etmek" suçunu işlediğinin sabit olduğu gerekçesiyle

anılan madde uyarınca başvurucunun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile

cezalandırılmasına; ancak, eylemin eksik teşebbüs aşamasında kaldığı belirtilerek

suçun işleniş biçimi, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelecek zarar

veya tehlikenin ağırlığı, sanığın kastının yoğunluğu, güttüğü amaç ve saikine göre 765 sayılı mülga Kanun'un 61. maddesinin

birinci fıkrası ile başvurucunun yargılama sürecindeki tutum ve davranışlarına

göre 765 sayılı mülgaKanun'un 59. maddesinin ikinci

fıkrası hükümlerine göre cezada indirim yapılarak başvurucunun neticeten 12 yıl

6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Karar ile ayrıca

başvurucudan el konulan 2.500.000 avro tutarındaki paranın Ergenekon silahlı

terör örgütünün bir kısım eylem ve faaliyetinin finansmanı için bulundurulduğu

belirtilerek 765 sayılı mülga Kanun'un 55. maddesinin birinci fıkrası uyarınca

müsaderesine karar verilmiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısımları şöyledir:

"Sanık Sinan Aydın Aygün, 2002 yılında

merhum Başbakan Bülent Ecevit’in işgöremez ve

görevinin gereğini yerine getiremez durumda olduğunu ileri sürerek vesayet

altına alınmasını istediği, Ankara 16. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2002/1022 Esas

ve 2002/848 sayılı kararı ile bu girişiminin hakkın köteye

kullanılması olduğunun tespit edildiği, bu gişiminin

bir yasal hakkın kullanımı olmayıp bir başka Ergenekon Terör örgütü üyesi Mahir

Akkar’ın da aynı şekilde girişimde bulunduğu ve örgütün

Ecevit Hükümetine yaptığı eylemlerin anlatıldığı bölümde ayrıntılı olarak

açıklandığı üzere örgütsel bir eylem olduğu, dolayısıyla başbakan Bülent Ecevit

hakkında yargı kararı çıkartarak ülkeyi yönetemeyecek halde olduğu vesayet

altına alınması çalışmalarına katıldığı, Ak Parti hükümetinin kurulmasına

müteakip sık sık komutanlarla görüşmeler yaparak mevcut hükümete yönelik biran

önce harekete geçilmesi için onların kararlarını güçlendirdiği, Cumhuriyet

Çalışma Gurubunun darbe çalışması kapsamında ATO tesislerinde yapılan ve örgüt

için milat addedilecek toplantıya ev sahipliği yaptığı ve CÇG üyeleri ile

birlikte organizesinde yer aldığı, bu toplantıya tesadüfen geçerken uğradığı

şeklindeki savunmasının doğru olmadığı, 9 Eylül üniversitesi rektörünün beyanına

göre o toplantıya kendisini ATO’nun davet ettiği, örgütün sivil toplum

örgütlerine yönelik başlattığı 2001 yılında Ulusal Güç birliği yeniden Kuvayı

Milliye örgütlenmelerinde görev aldığı, örgüt faaliyetlerini gerçekleştirmek

için kurulan merkezi Ankara’da bulunan Kuvvai Milliye

Derneği kuruluşuna ve genel başkanı Bekir Öztürk’e destek olduğu ve örgütün

tertip ettiği etkinliklere malzeme tedarik ettiği ve finansman sağladığı sabit

görülmüştür.

Yukarıda ve CÇG’in

anlatıldığı bölümde ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, CÇG kapsamında

planlanan darbe çalışmaları kapsamındaki Sanığın elverişli eylemin yapıldığı

tarih 1 Haziran 2005 tarihinden önce olduğundan suç tarihinde yürürlükte olan

765 sayılı Kanun ile sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı Kanun maddelerinin

bir bütün olarak karşılaştırılması sonucu, eylemin eksik teşebbüs aşamasında

kaldığı da gözetilerek, Yargıtay içtihadında belirtildiği üzere, 765 sayılı TCK

147. maddesinin sanığın lehine olduğu anlaşılmıştır. Zira 765 sayılı TCK 147‘de

eksik teşebbüs halinde cezanın indirilmesi söz konusu iken, 5237 sayılı TCK

312’de ise eylem eksik teşebbüs halinde kalsa bile tamamlanmış suç gibi

cezalandırılmaktadır. Bu nedenle sanığın lehine olan 765 sayılı TCK 147.

maddesi uygulanmıştır. Her ne kadar sanık hakkında yasama organına karşı suç

nedeniyle TCK’nın 311/1. maddesi gereğince ayrıca cezalandırılması istenmiş ise

de; Ergenekon Terör Örgütü’nün amaç ve stratejileri

dikkate alındığında, hedefinin TBMM’yi ortadan kaldırmaktan ziyade etkisi

altına alamadıkları hükümetler olduğu, bu nedenle kastının hükümeti devirmek

veya görevlerini yapmasına engel olmak şeklinde ortaya çıktığı anlaşıldığından

TCK 311/1. maddesinde yazılı olan suçtan ayrıca ceza verilmemiştir.

Keza sanığın TCK 313/1. ve TCK 314/2.

maddesinde yazılı olan suçlardan da ayrıca cezalandırılması talep edilmiş ise de; TCK 313/1. ve TCK 314/2. maddesinde yazılı olan suçlar

TCK 312/1. maddede yazılı olan suç için geçitli suç niteliğinde olduğundan

sadece hedef suç olan TCK 312/1. maddesi gereğince cezalandırılmıştır. Ancak,

suç tarihi (elverişli eylemin yapıldığı tarih) 1 Haziran 2005 tarihinden önce

olduğundan lehine olan 765 sayılı TCK 147. maddesi uygulanmıştır.

Bir başka anlatımla, sanığın eylemleri bir

bütün halinde 765 sayılı TCK 147. maddesinde yazılı suçu oluşturduğundan, bu

madde gereğince ceza verilmiş; TCK 311/1., 313/1. ve TCK 314/2. maddesinde

yazılı olan suçlardan ayrıca ceza verilmemiştir.

765 sayılı TCK 147. maddesi gereğince temel

ceza ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası olarak belirlenmiş; sanığın eylemi

eksik teşebbüs aşamasında kaldığından, sanığın darbe ekibi (Cumhuriyet Çalışma

Gurubu) içerisindeki etkinliği, oluşturduğu tehlikenin ağırlığı ve kastının

yoğunluğu dikkate alınarak, 765 sayılı TCK 61/1. maddesi gereğince cezası takdiren alt sınırdan verilmiş ve yargılama sürecindeki

olumlu tutum ve davranışları nedeni ile hakkında takdiri indirim uygulanmıştır.

Sanığın, Ergenekon Terör örgütünün/örgütle

iltisaklı kuruluşların tertip ettiği etkinliklere malzeme tedarik ettiği ve

finansman sağladığı Mahkememizce sabit kabul edildiğinden, sanıktan ele

geçirilen ve Ergenekon Silahlı Terör Örgütünün bir kısım eylem ve

faaliyetlerinin finansmanı için bulundurduğu anlaşılan 2.500.000 Euro paranın

da TCK 55/1. maddesi gereğince müsaderesine karar vermek gerekmiştir."

25. Mahkeme, anılan karar ile ayrıca başvurucunun zincirleme

biçimde kişisel verileri hukuka aykırı olarak ele geçirme suçundan 5237 sayılı

Kanun'un 136. maddesinin (1) numaralı fıkrası, 43. maddesinin (1) ve (2)

numaralı fıkraları ve 62. maddesi uyarınca 1 yıl 15 gün hapis cezası ile

cezalandırılmasına karar vermiştir.

26. Başvurucu 22/1/2014 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

2. Başvuru Tarihinden

Sonra Yaşanan Gelişmeler

27. Başvurucu kararı temyiz etmiş; Yargıtay 16. Ceza Dairesinin

21/4/2016 tarihli ve E.2015/4072, K.2016/2330 sayılı ilamıyla başvurucu

hakkında verilen mahkumiyet hükümlerinin ve müsadere

kararının bozulmasına karar verilmiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısımları

şöyledir:

"...

VI- SORUŞTURMA İŞLEMLERİ

...

B-ARAMA/EL KOYMA/DOKÜMANLARIN İNCELENMESİ

...

3- ARAMANIN HUKUKA AYKIRILIĞI VE BU

AYKIRILIĞIN SONUÇLARI

...

c- CMK’nın 250. maddesi uyarınca belirlenen

yargı çevresi dışındaki bir mahal için, haklı gerekçeleri (gecikmesinde sakınca

bulunan ve zorunluluk gerektiren durum) ve dayanakları gösterilmeden verilen

hakim kararına istinaden sanıklar ... Sinan Aydın Aygün, ... ve bir kısım

sanıklarda olduğu gibi ev veya iş yerlerinde arama yapılması suretiyle CMK’nın 161 ve 162 maddelerine muhalefet edilmesi;

e- Sanıkların ev veya iş yerlerinde ve dernek gibi tüzel kişilerin

hizmet binalarında yapılan aramalarda elde edilen dijital medyalara, arama

mahallinde imaj alınmadan, sanığa veya müdafiine bir

kopyası verilmeden ve yasaya uygun gerekçesi de tutanağa yazılmadan el

konulması ve bu şekilde elde edilen delillerin sanıklar ... Sinan Aydın Aygün,

... gibi sanıklar bakımından hükme esas alınması suretiyle CMK’nın

134 ve 217. maddelerine muhalefet edilmesi;

h- Arama sırasında elde edilen belgelerin ve

kağıtların incelenmesiyle ilgili uygulamaların değerlendirilmesinde, sanıklar

... Sinan Aydın Aygün, ...’da olduğu gibi aramalarda ele geçen evrak ve

kağıtları inceleme yetkisinin CMK’nın 122/1 maddesi

uyarınca Cumhuriyet savcısı ve hakime ait olduğu nazara alınmadan, doğrudan

kolluk personelince incelenmesi suretiyle oluşturulan doküman inceleme

tutanaklarının bu haliyle hükme esas alınması suretiyle CMK’nın

122 ve 217. maddelerine muhalefet edilmesi;

...

E-DAVA AÇILMAYAN SUÇLARDAN HÜKÜM KURULMASI

Ceza hukukunun 'davasız yargılama olmaz'

ilkesinin yer aldığı CMK'nın 225/1 maddesi uyarınca

'hüküm ancak iddianamede unsurları gösterilen fiil ve fail hakkında verilir' ve

mahkeme kesinlikle dava edilmeyen bir fiil veya fail hakkında kendiliğinden

yargılama yaparak, karar veremez. Usule ilişkin bu yasal düzenlemeye aykırı

olarak, dava konusu yapılacak eylemin açıkça ve bağımsız olarak iddianamede

gösterilmesi gerektiği halde,

...

-Sanık Sinan Aydın Aygün hakkında verileri

hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan,

...

Mahkumiyetlerine;

...

Dair karar verilmesi kanuna aykırıdır.

F- MÜZAKERE USULÜ

...05.08.2013 tarihli oturumda kürsüde 6 hakim olduğu halde hükmün tefhim edildiği, gerek kararın

tefhime katılan hakimlerin basına yaptıkları açıklamalar gerekse gerekçeli

karardaki anlatımdan müzakereye sadece karara iştirak eden hakimlerin değil,

mahkemenin diğer hakimlerinin de katıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda; *Mahkemenin karar müzakeresi usulü

CMK'nın 227. maddesine açıkça aykırı olduğu gibi bu

aykırılığın aynı Kanun'un 289/1-a maddesi uyarınca kesin hukuka aykırılık

hallerinden bulunmasına rağmen yazılı şekilde müzakere yapılarak hüküm

kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

G-ADİL YARGILAMA İLKESİNİ İHLAL EDEN NEDENLER

...

1-Tarafsız mahkeme ve hakim

önünde yargılanma hakkında

Dosyamıza konu davalarının soruşturmasında

görev alan ve aynı kişilerden oluşan kolluk personeli grubunun, Türkiye'nin

birçok ilinde yapılan operasyonlarda görev yapması, tüm dokümanlar ile dijital

verilerin bu kişiler tarafından incelenerek tutanağa bağlanması, Cumhuriyet

savcılarının CMK'nın 122. maddesine aykırı olarak

düzenlenen bu tutanaklara kuşku ile yaklaşmadan ve sorgulamadan itibar ederek

koruma tedbirlerine ilişkin kararlara, iddianameye ve mütalaaya konu etmesi,

yargılamayı yapan yargıçların da ısrarla yukarıda belirtildiği üzere yasalara

aykırı olarak elde edilen kanıtlara göz yumması ve bu yöndeki ısrarlı

itirazları dikkate almayarak maddi gerçeğin ortaya çıkmasına yönelik haklı

taleplerin ısrarla ve yetersiz gerekçelerle reddedilmesi, karardan sonra,

soruşturma ve yargılamada esas alınan önemli delillerin sahteliği konusunda

tespitlerin ortaya çıkması karşısında, sahteliği ortaya çıkan delillerden

objektiflikten uzak varsayıma dayalı çıkarımlar yaparak bu varsayımların sübuta

esas alınması, hakimlerin tarafsızlığı konusunda haklı şüphe oluşturacağının

gözetilmemesi usule ve yasaya aykırıdır.

2-Makul sürede yargılanma hakkına ilişkin

olarak

...düzenlenen iddianamenin mahkemece onbeş gün içinde incelenebilecek, sanık yönünden ise okunup

bir hafta içinde savunma hazırlanabilecek bir hacme sahip olması gerektiği,

ancak davanın kapsamına göre savunma süresinin artırılabileceği sonucuna

varılabilecektir.

AİHM'nin içtihatlarında ise binlerce sayfalık

iddianameler için ihlal bulunduğu kabul edilmiştir. Bu kadar uzun ve çok sayıda

eki olan bir iddianame karşısında, sanık ya da müdafiine

iddianameyi okuyup, delilleri inceleyip, buna göre etraflıca bir savunma

hazırlamak olanağı verilmemesi, adil yargılanma hakkının ihlali olarak

görülmüştür. Bu durum, aynı zamanda sanığın, sağlıklı bir şekilde hakkında

yapılan suçlamayı öğrenememesi sonucunu doğurmakla, isnat edilen suçu öğrenme

hakkının da ihlali olarak kabul edilmiştir.

Aynı şekilde, 16798 sayfadan ibaret gerekçeli

kararın bir haftalık temyiz süresinde okunup, sanığın kendisine ilişkin

bölümleri belirleyip diğer sanıklarla bağlantıları ile gerekçeli kararın

dayandığı kanıtlar ve değerlendirmelerini inceleyerek temyiz hakkını kullanması

olanaklı değildir.

Gerekçeli kararın kapsamının da makul

olmadığı, ele geçen ancak kanıt değeri bulunmayan doküman ve sair delillerin de

karara yazıldığı, iddianamedeki ifade ve değerlendirmelerin tekrar edildiği ve

bu haliyle de irdelenmesinin güç bir hale getirildiği anlaşılmıştır. Bu durumun

da sanıklar açısından bir hak ihlali doğurduğu[nun]

kabul edilebilmesi gerekmiştir.

VIII-ÖRGÜT SUÇU

...

Genelkurmay Başkanlığı ve Jandarma Genel

Komutanlığının yazılarında Ergenekon örgütünün varlığına ilişkin bilgiler

bulunmadığı, Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı'na örgüte ilişkin

bilgilerin, istihbarat niteliği bulunmayan ihbarlar, eklerinde gönderilen

dijital deliller ve açık kaynaklarla sınırlı olduğu, Emniyet Genel Müdürlüğü

yazısına göre ise örgüte ilişkin bilgilerin ilk defa bu soruşturma ve dava

kapsamında ortaya çıkmış olduğu belirtilmesine rağmen, Emniyet Genel Müdürlüğü

yazısının kabule esas alındığı mahkeme kararında, örgütün nerede, nezaman, kim ya da kimler tarafından ne amaçla kurulduğunun

somut olarak ortaya konulmadığı, örgütün mahkemece kabul edilen büyüklüğü

karşısında, dokümanların örgütün varlığını açıklamak için yeterli olmadığı,

örgüt faaliyeti kapsamında daha önce işlenmiş suçların ortaya konulamadığı,

sanıkların örgütle nerede ne zaman kimler vasıtasıyla organik ilişki kurdukları

açıklanmadan ve somut delilleri ortaya konulmadan dokümanlarda yazılı soyut

cümlelere atıf yapılarak örgütle bağlantılarının kurulduğu; örgüt

hiyerarşisinde konumları somut olarak ortaya konulmadığı gibi, kabul edilen

şekliyle departman/hücreler arasındaki köprü elemanları ve irtibatın ne suretle

sağlandığının da ortaya konulamadığı; örgüt hiyerarşisinin ve köprü elemanların

ortaya konulmamasının henüz örgüt hiyerarşisinde yer alan kişiler ile köprü

elemanlarının belirlenememiş olması gerekçesi ile açıklanamayacağı; mahkemece

kabul edilen şekli ile hiyerarşisi ortaya konulamayan örgütün, sevk ve

idaresinin mümkün bulunmadığı gibi kendisini de gizlemesinin mümkün

bulunmadığı; Türk Silahlı Kuvvetleri içinde kurulu olmakla birlikte sivil

yapılanmaya da sahip olduğu ve 1971 yılında da var olduğu kabul edilen

örgütten, Milli İstihbarat Teşkilatı, Genelkurmay Başkanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı

ve Emniyet Genel Müdürlüğü ile Türk Silahlı Kuvvetleri Genelkurmay Başkanı

Hilmi Özkök'ün dahi örgütün varlığından haberdar olmamasının olağan kabul

edilemeyeceği, keza varlığı kabul edilen bu örgütün diğer terör örgütlerini

yönetip yönlendirdiğine dair delil bulunmadığı; örgütün varlığına esas alınan

bazı delillerin hukuka aykırı delil niteliği taşıdığı; örgütün varlığına kanıt

kabul edilen deliller ile ilgili hükümden sonra ortaya çıkan bilirkişi

raporları ve beraat kararları da gözetilerek, sanıkların dosya kapsamındaki

atılı suçlara ilişkin somut delillere dayalı eylem ve faaliyetleri ile bu eylem

ve faaliyetlerindeki irtibat ortaya konulduktan sonra, varsa iştirak iradesini

aşan hiyerarşik bir yapılanmanın bulunup bulunmadığı ile bu yapıdaki konumları,

bir ya da birden fazla oluşum ya da örgüt niteliğinde olup olmadığı; yine dosya

kapsamındaki delil ve eylemlerle ilişkilendirilerek, varsa örgüt ya da

örgütlerin nitelikleri de belirlendikten sonra, sanıkların eylem ve

faaliyetleri ile örgütteki hiyerarşik ilişkileri somut delillerle ortaya

konulup, hukuki durumlarının buna göre tayin ve takdiri gerektiğinin

gözetilmemesi usul ve yasaya aykırıdır.

...

XIII-GENEL BOZMALAR

6-Kabule göre;

c)Sanık Sinan Aydın Aygün hakkında 765 sayılı

TCK'nın lehe olduğu kabul edilerek uygulama yapıldığına göre, anılan Kanun'un

bir bütün halinde uygulanması gerektiği gözetilmeden 5252 sayılı Kanun'un 9.

maddesine aykırı olarak müsadere kararı verilirken 5237 sayılı TCK'nın 55/1.

maddesinin uygulanması;

... bozmayı gerektirmiştir.

...

XV. HÜKÜM

Ayrıntısı karar gerekçesinde açıklandığı

üzere;

Belirtilen usul ve yasaya aykırılıklar

nedeniyle, ... sanık Sinan Aydın Aygün ve müdafiinin

... duruşmalı incelemede ileri sürdükleri temyiz itirazları bu itibarla yerinde

görüldüğünden,

... sanık Sinan Aydın Aygün yönünden ise

ipoteğin kaldırılması talepleri ile sair talepler hususunda ilk derece

mahkemesince karar verilmesine ...."

28. Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) sisteminden yapılan

sorgulama sonucuna göre bozma ilamı sonrası yargılama henüz sonuçlanmamıştır.

29. Bu arada 21/2/2014 tarihli ve 6526 sayılı Kanun'un 1.

maddesi ile eklenen 3713 sayılı Kanun'un geçici 14. maddesi ile 2/7/2012

tarihli ve 6352 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesi uyarınca görevlerine devam

eden ağır ceza mahkemeleri ile bu Kanun'la yürürlükten kaldırılan 3713 sayılı

Kanun'un 10. maddesi uyarınca görevlendirilen ağır ceza mahkemeleri

kaldırılmıştır.

B. İlgili Hukuk

30. 765 sayılı mülga Kanun’un 147. maddesinin birinci fıkrası

şöyledir:

“Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini

cebren iskat veya vazife görmekten cebren

menedenlerle bunları teşvik eyliyenlere

ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur."

31. 5237 sayılı Kanun’un 312. maddesinin (1) numaralı fıkrası

şöyledir:

“Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye

Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya

tamamen engellemeye teşebbüs eden kimseye ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası

verilir.”

32. 5237 sayılı Kanun’un 55. maddesinin (1) numaralı fıkrası

şöyledir:

"Suçun işlenmesi ile elde edilen veya

suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler

ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik

kazançların müsaderesine karar verilir. Bu fıkra hükmüne göre müsadere kararı

verilebilmesi için maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilememesi gerekir."

33. 3713 sayılı Kanun'un 7/2/2013 tarihli ve 6415 sayılı

Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanun'un 18. maddesi ile kaldırılan

8. maddesi şöyledir:

"Her kim tümüyle veya kısmen terör

suçlarının işlenmesinde kullanılacağını bilerek ve isteyerek fon sağlar veya

toplarsa, örgüt üyesi olarak cezalandırılır. Fon, kullanılmamış olsa dahi, fail

aynı şekilde cezalandırılır.

Bu maddenin birinci fıkrasında geçen fon; para

veya değeri para ile temsil edilebilen her türlü mal, hak, alacak, gelir ve

menfaat ile bunların birbirine dönüştürülmesinden hasıl olan menfaat ve değeri

ifade eder."

34. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun

123. maddesi şöyledir:

"(1) İspat aracı olarak yararlı görülen

ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerleri,

muhafaza altına alınır.

(2) Yanında bulunduran kişinin rızasıyla

teslim etmediği bu tür eşyaya elkonulabilir."

35. 5271 sayılı Kanun'un 127. maddesinin (1) numaralı fıkrası

şöyledir:

"Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde

sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına

ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, elkoyma işlemini gerçekleştirebilir."

36. 5271 sayılı Kanun'un 128. maddesinin (1) numaralı fıkrası

şöyledir:

"Soruşturma veya kovuşturma konusu suçun

işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair somut delillere dayanan

kuvvetli şüphe sebebi bulunan hallerde, şüpheli veya sanığa ait;

a) Taşınmazlara,

b) Kara, deniz veya hava ulaşım araçlarına,

c) Banka veya diğer malî kurumlardaki her

türlü hesaba,

d) Gerçek veya tüzel kişiler nezdindeki her

türlü hak ve alacaklara,

e) Kıymetli evraka,

f) Ortağı bulunduğu şirketteki ortaklık

paylarına,

g) Kiralık kasa mevcutlarına,

h) Diğer malvarlığı değerlerine,

Elkonulabilir. Somut olarak belirlenen Bu taşınmaz, hak,

alacak ve diğer malvarlığı değerlerinin şüpheli veya sanıktan başka bir kişinin

zilyetliğinde bulunması halinde dahi, elkoyma işlemi

yapılabilir. ..."

37. 141. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Suç soruşturması veya kovuşturması

sırasında;

...

j) Eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine,

koşulları oluşmadığı halde elkonulan veya korunması

için gerekli tedbirler alınmayan ya da eşyası veya diğer malvarlığı değerleri

amaç dışı kullanılan veya zamanında geri verilmeyen,

.

Kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını,

Devletten isteyebilirler."

38. 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinin 18/6/2014 tarihli ve

6545 sayılı Kanun'un 70. maddesi ile eklenen (3) numaralı fıkrası şöyledir:

"Birinci fıkrada yazan hâller dışında,

suç soruşturması veya kovuşturması sırasında kişisel kusur, haksız fiil veya

diğer sorumluluk hâlleri de dâhil olmak üzere hâkimler ve Cumhuriyet

savcılarının verdikleri kararlar veya yaptıkları işlemler nedeniyle tazminat

davaları ancak Devlet aleyhine açılabilir."

39. 5271 sayılı Kanun'un 142. maddesinin (1) numaralı fıkrası

şöyledir:

"Karar veya hükümlerin kesinleştiğinin

ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her hâlde

karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat

isteminde bulunulabilir."

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

40. Mahkemenin 16/6/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

41. Başvurucu, ceza soruşturması sırasında terör örgütlerinin

finansmanında kullanıldığı şüphesiyle 2.500.000 avro tutarındaki parasına

haksız yere el konduğunu, bu paranın ipotek karşılığı iade edilmekle beraber

aradan geçen süreye ve alınan mali raporlardaki lehe olan bulgulara rağmen

ipoteklerin kaldırılmadığını ve yargılama neticesinde bu paranın müsaderesine

karar verildiğini belirterek çalışma ve sözleşme hürriyeti ile mülkiyet

hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş; ihlallerin tespiti talebinde

bulunmuştur.

B. Değerlendirme

42. Başvurucunun çalışma ve sözleşme hürriyeti ile mülkiyet

hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaları aşağıdaki başlıklar altında ayrı

ayrı incelenmiştir:

1. Çalışma ve Sözleşme

Hürriyetinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

43. Başvurucu ceza soruşturması sırasında el konulan parasının

taşınmazlarının tapu kayıtlarına konulan ipotekler karşılığında iade

edildiğini, taşınmazları üzerindeki ipotekler nedeniyle bu taşınmazlar ile

ilgili ticari faaliyetlerde bulunamadığını belirterek çalışma ve sözleşme

hürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

44. Bakanlığın görüş yazısında bu konu hakkında bir görüş

bildirilmemiştir.

45. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/11/2011

tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri

Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası hükümlerine göre Anayasa

Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu

gücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına

alınmış olmasının yanısıra Avrupa İnsan Hakları

Sözleşmesi'nin (Sözleşme) ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokoller kapsamına

da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma

alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir

olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

46. Başvurucunun başvuru formunda ifade ettiği ve Anayasa'nın

48. maddesinde yer alan çalışma ve sözleşme hürriyeti, Anayasa'da güvence

altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden olmakla beraber Sözleşme ve buna ek

Türkiye'nin taraf olduğu protokollerden herhangi birinin kapsamına

girmemektedir. Başvurucunun çalışma ve sözleşme hürriyeti konusundaki şikâyeti,

Anayasa ve Sözleşmenin ortak koruma alanında olan bir başka hakla bağlantılı da

değildir (Nesrin Kılıç,

7/11/2013, B. No: 2013/772, § 43).

47. Açıklanan nedenlerle başvuru konusu çalışma ve sözleşme

hürriyetinin ihlaline ilişkin iddianın Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma

alanı dışında kaldığı anlaşıldığından bu iddianın diğer kabul edilebilirlik

koşulları yönünden incelenmeksizin konu

bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar

verilmesi gerekir.

2. Mülkiyet Hakkının

İhlal Edildiğine İlişkin İddia

48. Başvurucu hakkında yürütülen ceza soruşturması sırasında bir

taşınmaz mal alımı için evinde bulundurduğu 2.500.000 avro tutarındaki parasına

el konduğunu, bu paranın ancak bazı taşınmazlarının tapu kayıtlarına konulan

ipotekler karşılığında kendisine iade edildiğini, hâlbuki ilgili kurumlar ve

MASAK tarafından düzenlenen raporlara göre kazancını resmî belgelerle ispat

ettiğini, bu raporlarda el konulan paranın üzerinde bir servete sahip olmasının

mümkün olduğunun, gelir ve servet unsurları ile suç arasında illiyet bağının

bulunmadığının ve kendisi ile aynı terör örgütüne üye olmakla suçlanan kişiler

arasında bir para alışverişinin olmadığının açıkça belirtildiğini; ancak, somut

bir dayanağı olmadığı hâlde teminat olarak alınan ipoteklerin kaldırılmadığını,

bu nedenle söz konusu taşınmazları ile ilgili olarak altı yıldır bir işlem

yapamadığını belirterek mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

49. Bakanlığın görüş yazısında, kabul edilebilirliğe ilişkin

olarak başvurucunun hakkındaki mahkûmiyetine ve müsadereye ilişkin kararın temyiz

edildiği ve yargılamanın henüz sonuçlanmadığı belirtilerek başvuru yollarının

tüketilip tüketilmediği hususunun Anayasa Mahkemesince değerlendirilmesi

gerektiği bildirilmiştir.

50. Bakanlık esasa ilişkin olarak ise Mahkemece başvurucunun

tacir olduğu gözetilerek bir yandan el koyma tedbirinin amacını tehlikeye

düşürmemek ve diğer yandan ise ticari hayatı açısından büyük öneme sahip olan

likidite konusunda başvurucuyu zor duruma sokmamak için el konulan paranın aynı

değerde taşınmaz rehni karşılığında iadesine karar

verildiğini belirtmiştir.

51. Başvurucu ise cevap dilekçesinde, ipoteğe konu

taşınmazlardan biri üzerinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı

hâlde ipotek nedeniyle herhangi bir işlem tesis edilemediğini, Mahkeme kararında

olmamasına rağmen 666.866 avro tutarında fazla teminat istendiğini ifade

etmiştir.

52. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"... Başvuruda bulunabilmek için olağan

kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır."

53. 6216 sayılı Kanun’un

"Bireysel başvuru hakkı" kenar başlıklı 45. maddesinin (2)

numaralı fıkrası şöyledir:

"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem,

eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının

tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."

54. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı

Kanun'un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasında bireysel başvuruda bulunulmadan

önce ihlal iddiasının dayanağı olan işlem, eylem ya da ihmal için kanunda

öngörülmüş olan idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının tüketilmiş

olması gerektiği belirtilmiştir. Temel hak ihlallerini öncelikle derece

mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun yollarının tüketilmesi koşulunu

zorunlu kılar (Necati Gündüz ve Recep

Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, §§ 19, 20; Güher Ergun ve diğerleri, B. No: 2012/13,

2/7/2013, § 26).

55. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, ikincil nitelikte bir

hukuk yoludur. Bu nedenle kanunlarda yer alan idari ve yargısal başvuru

yollarının bireysel başvurudan önce tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve

özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemelerinde,

olağan kanun yolları ile çözüme kavuşturulması esastır. Bireysel başvuru

yoluna, iddia edilen hak ihlallerinin bu olağan denetim mekanizması

çerçevesinde giderilememesi durumunda başvurulabilir. Bireysel başvurunun

ikincil niteliğinin bir sonucu olarak olağan kanun yollarında ve genel

mahkemeler önünde dile getirilmeyen iddialar Anayasa Mahkemesi önünde şikâyet

konusu edilemeyeceği gibi genel mahkemelere sunulmayan yeni bilgi ve belgeler

de Anayasa Mahkemesine sunulamaz (Bayram Gök,

26/3/2013, B. No: 2012/946, §§ 16-20).

56. Ancak belirtilen hükümlerde yer verilen olağan başvuru

yolları ibaresinin, başvurucunun şikâyetleri açısından makul bir başarı şansı

sunabilecek ve bir çözüm sağlayabilecek nitelikte, kullanılabilir ve etkili

başvuru yolları olarak anlaşılması gerekmektedir. Ayrıca başvuru yollarını

tüketme kuralı ne kesin ne şeklî olarak uygulanabilir bir kural olup bu kurala

uyulmasının denetlenmesinde münferit başvurunun koşullarının dikkate alınması

esastır. Bu anlamda yalnızca hukuk sisteminde birtakım başvuru yollarının

varlığının değil aynı zamanda bunların uygulama şartları ile başvurucunun

kişisel koşullarının gerçekçi bir biçimde ele alınması gerekmektedir. Bu

nedenle başvurucunun, kendisinden başvuru yollarının tüketilmesi noktasında

beklenebilecek her şeyi yerine getirip getirmediğinin başvurunun özellikleri

dikkate alınarak incelenmesi gerekir (S.S.A.,

B. No: 2013/2355, 7/11/2013, § 28; Işıl Yaykır, B. No: 2013/2284, 15/4/2014, § 42).

57. Başvuru yollarının etkisiz olduğunun saptanması durumunda

söz konusu edilen başvuru yolunun etkili ve erişilebilir olma koşullarını karşılamadığı

gerekçesiyle tüketilme zorunluluğu aranmamaktadır. Ancak başvuru yollarının

tüketilmesi koşuluna yönelik istisnaların her başvurunun somut özellikleri

dikkate alınarak değerlendirileceği de açıktır (Sedat Vural, B. No: 2014/5559, 25/4/2014, § 22).

58. Başvuru konusu olayda başvurucu hakkında terör örgütüne üye

olma suçundan iletişimin tespiti ve dinlenmesi kararları verilmiş, 1/7/2008

tarihinde başvurucunun evinde yapılan arama sırasında başvurucunun kasada

muhafaza ettiği ve bir taşınmaz alımı için bulundurduğunu belirttiği 2.500.000

avro tutarındaki paranın bulunduğu tespit edilmiş, 10/7/2008 tarihinde

başvurucunun eşi bu parayı I. Bank Şaşmaz Şubesindeki banka hesabına yatırmış,

29/7/2008 tarihinde başvurucunun evinde yeniden yapılan aramada bu paranın evde

bulunmadığı tespit edilmiş, İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesinin 30/7/2008

tarihli kararı ile başvurucu ve eşinin söz konusu banka hesaplarında bulunan

paralarına el konmasına karar verilmiştir. Başvurucu 24/9/2008 tarihinde bu

paranın teminat karşılığında kendisine iade edilmesini talep etmiş, İstanbul 9.

Ağır Ceza Mahkemesi 7/10/2008 tarihinde el konulan paranın aynı değerdeki

taşınmaz rehni karşılığında başvurucuya iade

edilmesine karar vermiştir. Başvurucunun Ankara ilinde bulunan üç taşınmazının

tapu kayıtlarına 5/11/2008 tarihinde konulan ipotekler karşılığında, soruşturma

sırasında el konulan para başvurucuya iade edilmiştir.

59. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 8/3/2009 tarihinde,

başvurucu hakkında iddia olunan Ergenekon silahlı terör örgütü içinde üst düzey

görevlerde faaliyet gösteren örgüt üyesi olduğu, yürütme organını devirmeye

teşebbüs eylemlerine iştirak ettiği, halkı Hükûmete karşı isyana tahrik ettiği,

terör suçlarının işlenmesinde kullanılmak üzere 2.500.000 avro fon sağlayıp

evinde bu amaçla sakladığı iddialarıyla cezalandırılması ve el konulan paranın

ise müsaderesine karar verilmesi istemiyle iddianame düzenlenmiştir. İstanbul

13. Ağır Ceza Mahkemesinin 5/8/2013 tarihli kararı ile 765 sayılı mülga

Kanun'un 147. maddesinde düzenlenen Türkiye Cumhuriyeti icra vekilleri heyetini

cebren ıskat veya vazife görmekten cebren men etmeye eksik teşebbüs suçundan 12

yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 3713 sayılı Kanun'un 8. maddesi

uyarınca "terör örgütünün finansmanında

kullanılmak amacıyla bulundurulduğu" gerekçesiyle soruşturmasırasında el konulan başvurucuya ait 2.500.000

avro tutarındaki paranın müsaderesine karar verilmiştir.

60. Ancak bu kararın temyizi üzerine Yargıtay16. Ceza Dairesinin

21/4/2016 tarihli ilamıyla başvurucu yönünden özetle yapılan aramaların hukuka

aykırı olduğu, dava açılmayan suç hakkında mahkûmiyet hükmü verildiği, kararın

müzakeresinin kanuna aykırı yapıldığı, yargılama sırasında adil yargılanma

hakkının ihlal edildiği, iddia olunan örgütün varlığının hukuka uygun

delillerle ispatlanamadığı, kabule göre de başvurucu hakkında 765 sayılı

Kanun'un lehe olduğu kabul edilerek uygulama yapılmasına rağmen müsadere kararı

verilirken 5237 sayılı Kanun'un 55. maddesinin (1) numaralı fıkrasının uygulanmasının

bozmayı gerektirdiği belirtilerek başvurucunun temyiz itirazlarının kabulüne ve

başvurucunun ipoteğin kaldırılması yönündeki talebinin ise İlk Derece

Mahkemesince değerlendirilmesine karar verilmiştir. Bozma ilamı sonrası

yargılama henüz sonuçlanmış değildir.

61. Başvurucu esas itibarıyla, evinde muhafaza ettiği ve

sonrasında eşi tarafından banka hesabına yatırılan parası hakkında el koyma

koruma tedbirinin uygulanmasının hukuka aykırı olduğunu ve uygulanan bu tedbir

nedeniyle zarara uğradığını iddia etmektedir. Bu durumda başvurucunun, iddia

edilen ihlalin tespitini ve tazminat ödenmesini sağlayabilecek bir hukuk yolu

mevcut ise bu yolu tüketmesi zorunludur. Bu çerçevede 5271 sayılı Kanun’un 141.

ve 142. maddelerinde öngörülen tazminat yolunun başvurucunun şikâyetleri

açısından tüketilmesi gereken bir yol olup olmadığının incelenmesi gerekir.

62. 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının

(j) bendinde, eşyasına veya diğer mal varlığı değerlerine, koşulları oluşmadığı

hâlde el konulan veya korunması için gerekli tedbirler alınmayan ya da eşyası

veya diğer mal varlığı değerleri amaç dışı kullanılan veya zamanında geri

verilmeyen kişiler için tazminat talebinde bulunabilme imkânı tanınmaktadır.

63. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarında da

değinildiği üzere temel hak ve özgürlüklerin korunması amacıyla öngörülen

mekanizmaların sadece teoride mevcut olması yeterli olmayıp, bu mekanizmaların

özellikle pratikte de ulaşılabilir ve etkin olması gerekmektedir (Tanrıkulu/Türkiye, B. No: 23763/94,

8/7/1999, § 76).

64. Koruma tedbirlerinden olan el koymanın hukuka aykırılığı

iddiasıyla tazminat istemine ilişkin olarak 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesi

kapsamında çok sayıda Yargıtay içtihadı mevcut olup bu içtihatlardan biri olan

Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 4/7/2013 tarihli ve E.2013/8830, K.2013/18335

sayılı ilamı şöyledir:

"Davacının davasının dayanağını teşkil

eden...Cumhuriyet Başsavcılığının... soruşturmasayılı

ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar ile neticelendirilen hazırlık

soruşturması sırasındadavacıya ait araca ve araçta

bulunan çayasuç konusu olduğu

iddiasıyla31/12/2007tarihinde el konulduğu, bilahare 1/2/2008 tarihinde aracın

davacıya iade edildiği ve davacı hakkında 10/4/2008 tarihinde ek kovuşturmaya

yer olmadığına dair karar verildiği, aracın üzerinde bulunan çaylarla ilgili

soruşturmanın sürdürülerek çayın sahipleri olan ... ve ...hakkında müsadere

talebiyle ... Asliye Ceza Mahkemesine ceza davasının açıldığı, davacının el

konulan aracıyla suç konusu olduğu iddia edilen çaylar arasındaki hukuki bağın

bu suretle ilişkilendirilemediği, davacının haksız yere el konulan aracıyla

ilgili tazminat davası açabileceği ve CMK'nın 141/1-j

maddesindeki tazminatınyasal şartların oluştuğukabul edildiğinden tebliğnamedeki

görüşe iştirak edilmemiştir."

65. Yine Yargıtayın anılan Dairesinin

10/3/2015 tarihli ve E.2014/17706, K.2015/4497 sayılı ilamı da şöyledir:

"Tazminat davasının dayanağı olan ... 1.

Asliye Ceza Mahkemesinin ... sayılı ceza dava dosyasının incelenmesinde;

sanığın (davacının) sahibi olduğu çekiciye ve tankere kaçakçılık suçundan el

konulduğu, yargılama devam ederken araçların iadesine hükmedildiği, hükmün

temyiz incelemesi sonucu onanmak suretiyle 27/2/2012 tarihinde kesinleştiği,

tazminat davasının 2/8/2012 tarihinde, CMK’nın 142/1.

maddesinde öngörülen süre içinde yetkili ve görevli mahkemeye açıldığı, kanunda

öngörülen yasal şartların oluştuğu..."

66. Öte yandan aynı Dairenin 14/12/2015 tarihli ve E.2014/19906,

K.2015/19237 sayılı ilamı da şöyledir:

"... 5271 sayılı [Kanun'un] 'Tazminat

istemi' başlıklı 141. maddesi incelendiğinde,bir

kısım tazminat nedenleri konusunda karar verilmesi için, davanın esasıyla

ilgili bir kararın verilmesi zorunluluğunun bulunmadığı dolayısıyla bunedenlere dayalı istemlerde, davanın sonuçlanmasına gerek

bulunmadığı açıkça anlaşılmaktadır.

Örneğin, ... hakkındaki arama kararı ölçüsüz

bir şekilde gerçekleştirilen kişilerin tazminat istemleri konusunda, asıl

davada hüküm verilmesini veya verilen hükmün kesinleşmesini beklemeye gerek

bulunmamaktadır..."

67. Görüldüğü üzere 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde

düzenlenen yol, bir yandan başvurucunun maruz kaldığı el koyma işleminin hukuka

aykırılığının tespiti, diğer yandan da uğradığı zararın tazmini imkânını

sağlamaktadır. Bu nedenle 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesi ile öngörülen hukuk

yolu başvurucunun şikâyetleri açısından erişilebilir ve elverişli bir çözüm

olanağı ve makul ölçüde bir başarı imkânı sunmaktadır (Mehmet Ali Aslan, B. No: 2013/2429,

30/3/2016, § 28).

68. Somut olayda başvurucu ceza soruşturması sırasında el

konulan paranın taşınmaz rehni teminatı karşılığında

kendisine iade edilmekle birlikte parası hakkındaki el koyma tedbirinin

koşulları oluşmadığı hâlde uygulanması nedenine dayalı olarak 5271 sayılı

Kanun’un 141. maddesine dayanarak tazminat talebinde bulunma imkânına sahiptir.

Etkin ve erişilebilir bir çözüm imkânı sunan hukuk yoluna başvurmaksızın

yapılan bireysel başvuruların incelenmesi, bireysel başvuru yolunun ikincilliği

ilkesi gereği mümkün değildir.

69. Sonuç olarak başvurucu hakkında verilen mahkûmiyetine ve

soruşturma sırasında el konulan parasının müsaderesine ilişkin hükümlerin Yargıtayca bozulduğu ve yargılamanın henüz sonuçlanmadığı

gibi Yargıtay bozma ilamında başvurucunun ipoteklerin kaldırılması talebinin

İlk Derece Mahkemesince değerlendirilmesine karar verildiği görülmektedir. Bu

durumda başvurucunun ipoteklerin kaldırılması talebinin bozma ilamına göre

Mahkemece değerlendirileceği, müsadere hükmü bozulmakla yargılamanın devam

etmekte olduğu ve başvurucunun parası hakkında verilen el koyma tedbirinin

koşulları oluşmadığı hâlde uygulandığı şikâyetine ilişkin olarak ise

zararlarının tazmini bakımından etkin bir yol olan 5271 sayılı Kanun’un 141.

maddesine dayanarak tazminat talebinde bulunma imkânının bulunduğu

anlaşılmaktadır. Dolayısıyla mülkiyet hakkının ihlaline neden olduğu ileri

sürülen söz konusu iddiaya ilişkin olarak başvuru yolları usulünce tüketilmemiştir.

70. Açıklanan gerekçeyle mülkiyet hakkının ihlali iddiasına

ilişkin başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden

incelenmeksizin başvuru yollarının

tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi

gerekir.

A. Başvurunun başvuru

yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA

16/6/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Engin

YILDIRIM

Üyeler

:

Recep

KÖMÜRCÜ

Alparslan

ALTAN

Celal Mümtaz

AKINCI

Muammer

TOPAL

Raportör

:

Özgür DUMAN

Başvurucu

:

Sinan Aydın

AYGÜN

Vekilleri

:

Av. Erol

Yılmaz ARAS

Av. Suat

DURSUN