Tanju Bozkurt Başvurusu (B. No: 2015/459)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; zorunlu askerlik görevi esnasında beden sağlığının

bozulması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme

hakkının, yargı merciinin tarafsız ve bağımsız olmaması ile yargılamanın makul

sürede tamamlanmaması nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği

iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 9/1/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

8. 1988 yılında doğan başvurucu, askerlik öncesi geçirdiği

trafik kazası sonucu sol bacağında meydana gelen kırık nedeniyle zorunlu

askerlik görevine başlamadan önce ameliyat olmuştur.

9. Askerlik öncesi hazırlık işlemleri kapsamında muayene edilen

başvurucu hakkında İzmir Asker Hastanesi tarafından 14/8/2008 tarihinde

düzenlenen sağlık raporunda "Eski sol femur ve tibia kırık

ameliyatlısı, askerliğe elverişlidir, komando olamaz." şeklinde

değerlendirmede bulunulmuştur.

10. Başvurucu, zorunlu askerlik görevini yerine getirmek üzere

27/8/2008 tarihinde Safranbolu 125'inci Jandarma Eğitim Alay Komutanlığına katılmıştır.

Bacağında rahatsızlık bulunduğunu beyan etmesi üzerine başvurucu 8/9/2008

tarihinde Ankara Beytepe Asker Hastanesine sevk

edilmiştir. Anılan Hastane tarafından düzenlenen 10/9/2008 tarihli raporda,

başvurucunun sol bacağından kırık ameliyatı geçirmiş olması nedeniyle ağır spor

ve bedensel faaliyetlerden muaf tutulması gerektiği belirtilmiştir.

11. Başvurucu, söz konusu rahatsızlığı nedeniyle revire

başvurarak 16/9/2008 ve 11/10/2008 tarihlerinde onar gün yatak istirahati izni

almıştır. Devam eden süreçte bacağındaki rahatsızlığın artması nedeniyle

16/1/2009 tarihinde Gülhane Askeri Tıp Akademisine (GATA) sevk edilerek

ameliyat edilmiştir. 2009 yılı içinde muhtelif tarihlerde hava değişimi

izinleri verilen başvurucu hakkında GATA tarafından 9/9/2009 tarihinde "...sol femur kırık

sekeli, askerliğe elverişli değildir." şeklinde rapor

düzenlenmiş ve başvurucu terhis edilmiştir.

12. Başvurucu, idarenin hizmet kusuru nedeniyle rahatsızlığının

arttığını belirterek 5/2/2010 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM)

40.000 TL manevi tazminat istemiyle dava açmıştır. Dava dilekçesinde başvurucu;

gerekli ve yeterli bir muayeneye tabi tutulmadan askere alınmasının hizmet

kusuru oluşturduğunu, ayrıca spor ve bedensel faaliyetlerden muaf tutulması gerektiği

yönünde hazırlanan rapora rağmen ağır spor faaliyetlerini yapmaya zorlandığını

ileri sürmüştür. Ayrıca 2008 yılı Kasım ayının ikinci haftasında komutanları

tarafından dövüldüğünü ve ameliyatlı olan sol bacağına tekme atıldığını ifade

ederek tüm bu nedenlerle rahatsızlığının ilerlediğini iddia etmiştir.

Başvurucu, hizmet kusurunun tespit edilmesi amacıyla alanında uzman kişilerden

teşekkül eden bir bilirkişi heyetinden rapor alınması gerektiğini de

belirtmiştir.

13. AYİM Başsavcılığı tarafından sunulan görüşte; tam olarak

iyileşmeden askerlik hizmetine alınan başvurucunun askerliğe elverişsiz şekilde

terhis edilmesi nedeniyle idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, hizmet kusurunun

bulunmadığı düşünülse bile sağlam olduğu kabulüyle silah altına alınan

başvurucunun rahatsızlığının artması sonucu uğradığı zararın kusursuz

sorumluluk ilkesi gereğince tazmin edilmesi gerektiği, bu nedenlerle duyduğu

acıyı unutturmaya yönelik olarak takdir edilecek bir miktarın manevi tazminat

olarak yasal faizleriyle birlikte başvurucuya ödenmesine karar verilmesi

gerektiği ifade edilmiştir.

14. AYİM tarafından verilen ara karar gereğince GATA Adli Tıp

Ana Bilim Dalı Başkanlığı tarafından başvurucunun rahatsızlığı hakkında

13/1/2011 tarihli rapor düzenlenmiştir. Söz konusu raporda, askerlik öncesinde

meydana gelen yaralanma haricinde askerlik hizmeti sırasındaki ağır koşullar ve

darp nedeniyle başvurucuda yeni bir kırık oluştuğunun tıbbi delillerinin

bulunmadığı belirtilmiştir. Ayrıca raporda başvurucunun meslekte kazanma

gücündeki azalma oranının %6 olduğu değerlendirilmiştir.

15. AYİM İkinci Dairesinin 19/2/2014 tarihli kararıyla davanın

reddine hükmedilmiştir. AYİM, dava konusunu ikiye ayırmış ve başvurucunun

askerliğe alınmaması gerekirken alınmasına ilişkin idarece tesis edilen işlem

ile idarenin askerlik sürecindeki eylemlerini ayrı ayrı değerlendirmiştir.

Karar gerekçesinde şu hususlara yer verilmiştir:

i. Başvurucunun askerliğe alınmaması gerektiği hâlde alınmasına

ilişkin işlem yönünden davanın süre aşımı yönünden reddedilmesi gerektiği

sonucuna ulaşılmıştır.

ii. İdarenin askerlik sürecindeki eylemleri yönünden ise,

başvurucunun fiilî olarak toplamda yaklaşık elli gün askerlik hizmeti ifa

ettiği, eğitiminin altıncı gününde revire çıkarak kırık şikâyeti nedeniyle

muayene edildiği, akabinde ağır spor ve bedensel faaliyetlerden muaf tutulduğu,

devam eden süreçte üç kez daha revire çıktığı, muayenelerinin yapıldığı ve

tedavi gördüğü, bu kapsamda istirahat raporları aldığı hatırlatılmıştır.

iii. Askerlik görevi esnasında başvurucunun ameliyatlı olan

bacağına tekme atılıp atılmadığı iddiası incelenmiş ve tekme attığı ileri

sürülen asker kişi hakkında asta müessir fiil suçundan (kaldırılan) Jandarma

Genel Komutanlığı Askeri Mahkemesinde (Askeri Mahkeme) ceza davası açıldığı

ancak sanığın beraat ettiği belirtilmiştir.

iv. Başvurucuyu GATA'da ameliyat eden doktorun söz konusu ceza

yargılamasında tanık olarak ifadesinin alındığı ve başvurucunun bacağındaki

kırığın kaynamasındaki gecikmenin atıldığı ileri sürülen tekme ile bir

ilgisinin bulunmadığının beyan edildiği vurgulanmıştır.

v. Ayrıca başvurucu ile aynı bölükte eğitim sürecini tamamlayan

F.K. tarafından Askerî Mahkemede verilen ifadede yer alan "ağır spor ve bedensel faaliyetlerden muaf

tutulması uygundur raporundan sonra başvurucunun spor ve eğitim faaliyetlerine

katılmadığına" ilişkin beyana da yer verilmiştir.

vi. Başvurucunun söz konusu rahatsızlığının askerlik öncesi eski

kırığa bağlı olarak kaynama yetersizliğinden kaynaklandığı, askerlik hizmetine başladığı

sırada mevcut olduğu, askerlik eğitimine başlar başlamaz bacağındaki

rahatsızlığı beyan etmesi üzerine başvurucunun muayenesine ve tedavisine

başlandığı, hakkında rapor düzenlendikten sonra ağır spor ve bedensel

faaliyetlere katılmadığı, başvurucunun söz konusu rahatsızlığı nedeniyle

idareye atfı kabil bir hizmet kusurunun bulunmadığı ve kusursuz sorumluluk

koşullarının da gerçekleşmediği belirtilmiştir.

16. Karar düzeltme talebi ise aynı Dairenin 24/9/2014 tarihli kararıyla

kısmen kabul edilmiş ve askere alınma tarihinden itibaren yasal faiz

işletilerek başvurucu lehine 2.000 TL manevi tazminata hükmedilmiştir. Söz

konusu kararla başvurucunun askerliğe alınmasına ilişkin işlem yönünden davanın

süre aşımı yönünden reddedilmesine ilişkin verilen 19/2/2014 tarihli karar

kaldırılmıştır. Karar gerekçesinde, askerliğe elverişsizliğe neden olan bir

rahatsızlığı bulunmasına rağmen başvurucunun bu rahatsızlığının son yoklama

sırasında tespit edilememesinde ve askerliğe elverişsiz olmasına rağmen sevk

işlemlerinin yapılmasında davalı idarenin hizmet kusurunun meydana geldiği

belirtilmiştir. Kararda, sağlığı elvermediği hâlde ailesinden ve sevdiklerinden

uzak kalarak belirli bir süre askerlik yükümlülüğünü yerine getirmek zorunda

kalan başvurucunun duyduğu acının kısmen de olsa karşılanabilmesi amacıyla

olayın meydana geliş şekli ve tarihi, paranın alım gücü ve işletilecek yasal

faiz dikkate alınarak uygun miktarda manevi tazminata hükmedilmediği ifade

edilmiştir. Ayrıca başvurucunun talebi olmaması nedeniyle maddi tazminat

yönünden bir değerlendirme yapılmadığı belirtilmiştir.

17. Nihai karar 15/12/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ

edilmiştir.

18. Başvurucu 9/1/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

19. 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı mülga Askeri Yüksek İdare

Mahkemesi Kanunu'nun "İptal ve tam

yargı davaları" kenar başlıklı 42. maddesinin ilgili kısmı

şöyledir:

"İlgililer, haklarını ihlal eden bir

idari işlem dolayısıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde doğrudan doğruya tam

yargı davası veya iptal ve tam yargı davaları ile birlikte açabilecekleri gibi

ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine bu husustaki

kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği

veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı, icra tarihinden

itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler. ..."

20. 1602 sayılı

mülga Kanun'un "Doğrudan doğruya tam

yargı davası açılması" kenar başlıklı 43. maddesinin ilgili

kısmı şöyledir:

"İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş

olanların Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmadan önce, bu eylemlerin

yazılı bildirimi üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir

yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makama

başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri lazımdır. Bu isteklerin

kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden ve

altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten

itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler. ..."

21. 24/11/1986 tarihli ve 19291 sayılı Resmî Gazete’de

yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin

(Yönetmelik)olayın gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan 5. maddesinin ilgili

bölümleri ile 6. maddesi şöyledir:

“İlk

Sağlık Muayenesi

Madde 5 - Yükümlülerin ilk sağlık muayeneleri

Askerlik Kanunu gereğince son yoklama sırasında askerlik şubelerinde toplanan

askerlik meclisindeki iki tabip (birisi sivil olabilir) tarafından aşağıdaki

şekilde yapılır.

1) (Değişik: 16/6/2008-2008/13831 K.) Ruh ve

beden durumları ile iç organları dikkatle gözden geçirilir, nabız sayılır, kan

basıncı ölçülür, çıplak olarak belirlenen boy ve kilolar tespit edilir. Soluk

alma ve vermedeki göğüs genişlikleri ve muayene sonunda bulunan hastalık ve

arızalar kaydedilir. Yükümlünün bildiği herhangi bir hastalık veya arızası olup

olmadığına ilişkin ve muayene sırasında herhangi bir sağlık yakınması bulunup

bulunmadığına ilişkin ekte yer alan Yükümlülere Yoklamalarda Uygulanacak Sağlık

Durumu Hakkında Bilgi Formuna uygun yazılı beyanı alınır. Yükümlünün beyan

ettiği hastalık veya arızasına ilişkin elinde mevcut bulunan tıbbi belgelerin

birer örnekleri de alınarak yükümlünün beyanı ile birlikte askerlik şubesinde

muhafaza edilir.

…

3) (Ek: 16/6/2008-2008/13831 K.) Yükümlü

tarafından beyan edilmeyen ya da fizik muayene sırasında belirti ve bulgusuna

rastlanamayan çeşitli hastalık ve arızaların ortaya konması veya taranması için

laboratuar veya görüntüleme tetkiki gibi ileri

tetkikler yapılması gerekmez. Yükümlülerin bu şekilde gerçekleştirilen sağlık

muayenelerinde askerliğe elverişli bulunmaları, kendilerinin muayene tarihinde

tam sağlıklı olduklarını göstermez ve silâh altına alındıktan sonra saptanan

hastalık ve arızalarının askerlik sırasında ortaya çıktığının kanıtı veya

karinesini tek başına oluşturmaz.

…

Gruplandırma

Madde 6 – (Değişik: 16/6/2008-2008/13831 K.)

Askerlik çağına giren yükümlüler, son

yoklamaları sırasında askerlik meclislerinde veya asker hastanelerinin sağlık

kurullarında, askerliğe elverişli olanlar ve askerliğe elverişli olmayanlar

olmak üzere gruplandırılır.

1) Askerliğe elverişli olanlar: Sağlık

yetenekleri bakımından hiçbir hastalık ve arızası bulunmayanlar ile hastalık ve

arızaları, Hastalık ve Arızalar Listesinin A dilimlerine girenlerdir.

2) Askerliğe elverişli olmayanlar: Hastalık ve

arızaları, Hastalık ve Arızalar Listesinin B ve D dilimlerine girenlerdir.”

B. Uluslararası Hukuk

22. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı"

kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

"1. Herkes özel ve aile hayatına,

konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2. Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik,

kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun veya düzensizliğin önlenmesi,

genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin

korunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumda

gerekli bulunan müdahaleler dışında, kamu makamları tarafından hiçbir müdahale

yapılamaz."

23. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); ilgili sağlık

kurumları tarafından silah altına çağırılan askerlerin korunmasını sağlayacak

önlemlerin alınması gerektiğini, zira bazı durumlarda silah altındaki

askerlerin sağlıklarını ilgilendiren konularda ortaya çıkan eksiklik ve

aksaklıkların ilgili kurumları Sözleşme kapsamında sorumlu hâle

getirebileceğini belirtmektedir. AİHM, bir devletin vatandaşlarını vatani

göreve çağırmaya karar verdiği anda yasal ve idari çerçeveyi oluşturması

gerektiğini belirtmiş ve bu çerçevenin özellikle de bazı askerî faaliyetlerin

ve görevlerin doğası gereği kişinin hayatı ve/veya bedensel bütünlüğüne mal

olabilecek riskleri öngören uygun bir mevzuatı içerecek şekilde

güçlendirilmesinin önemine değinmiştir (Lütfi

Demirci ve diğerleri/Türkiye, B. No: 28809/05,2/3/2010, §§ 30, 31).

24. Yine AİHM'e göre Sözleşme

kapsamındaki pozitif yükümlülükler, askerlik hizmetini yerine getiren kişilerin

sağlıklarının ve iyilik hâllerinin korunmasını ve bu kişilere gerekli tıbbi

bakımın sağlanmasını gerekli kılar. Buna göre yetkili makamlar, askerlik

hizmeti sırasında gerçekleşen her türlü yaralanma ve ölüm olayına ilişkin makul

bir açıklama sunma yükümlülüğü altındadır (Metin

Gültekin ve diğerleri/Türkiye, B. No: 17081/06, 6/10/2015, §§ 32,

33; Beker/Türkiye, B. No: 27866/03, 24/3/2009, §§

41-43).

25. Şehmus Ekinci/Türkiye (B. No: 15930/11,

27/3/2018) kararında AİHM, psikiyatrik rahatsızlıkları bulunan kişinin askerlik

hizmetine alınma sürecinde yeterli şekilde muayeneden geçirilmediğine ve

askerlik hizmetine zorlandığına ilişkin iddiayı incelemiştir. Öncelikle AİHM,

başvurucunun temel askerlik eğitimine başlamadan önce Türk Silahlı

Kuvvetlerinin ilgili mevzuatında genel hatlarıyla düzenlenmiş olağan sağlık

muayenesinden geçirildiğini ve hekim tarafından askerliğe elverişli olduğuna

karar verildiğini tespit etmiştir. Mahkeme; sağlık sorunlarının bulunduğu

hususunda başvurucu tarafından ilgililere ilk muayene esnasında bilgi

verildiğini, görevli hekimin başvurucunun tıbbi geçmişini değerlendirerek

psikolojik rahatsızlıklarının ilaç tedavisi sayesinde hafiflemiş olduğu ve

sağlık durumunun askerlik hizmetini yerine getirmeye engel olmadığı kanaatine

ulaştığını, dolayısıyla başvurucunun sağlık durumunun yeterli şekilde ele

alındığını belirtmiştir. AİHM; başvurucunun rahatsızlığının ilerlediğinin

uygulanan sağlık kontrolleri sayesinde fark edildiğini, bu bakımdan askerî

yetkililerin iyi niyet eksikliğiyle itham edilemeyeceğini vurgulamıştır.

Askerlik hizmeti sırasında hastalığı ilerleyen başvurucunun hastaneye

yatırılması, ilaç tedavisine tabi tutulması, tıbbi gözetim altına alınması ve

askerliğinin askıya alınmasının askerî yetkililerin konuya atfettikleri önemin

birer göstergesi olarak nitelendiren Mahkeme, son aşamada başvurucunun

askerliğe elverişsiz olduğuna karar verildiğini ve rahatsızlığın tespiti ile

tedavisinde herhangi bir kusurun bulunmadığını belirterek Sözleşme'nin 8.

maddesi bakımından fiziksel ve ruhsal bütünlüğe zarar verilmediği gerekçesiyle

başvuruyu dayanaktan yoksun bulmuştur (Şehmus Ekinci/Türkiye, §§ 37-46).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

26. Mahkemenin 18/7/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişinin Maddi ve Manevi Varlığını Koruma ve

Geliştirme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

27. Başvurucu, sevk işlemleri öncesinde tam teşekküllü bir

sağlık kuruluşunda muayene edilmeden askerliğe elverişli olduğunun kabul

edilmesi ve askerlik hizmeti esnasında sağlığını kaybetmesine neden olacak

şekilde davranılması nedenleriyle idarenin hizmet kusurunun oluştuğunu ileri

sürmüştür. Başvurucu; zamanında ve uygun koşullarda gerçekleştirilmeyen

muayeneler nedeniyle denetim yükümlülüğünün yerine getirilmediğini, askerlik

hizmetinin zor koşulları altında bedensel faaliyetlerde bulunmaya zorlandığını ve

fiziksel şiddete maruz bırakıldığını iddia etmiştir. Belirtilen nedenlerle

rahatsızlığının arttığını ancak zararının tazmin edilmediğini ifade eden

başvurucu; yaşam hakkı ile kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve

geliştirme hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

28. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı”

kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevî

varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

29. Anayasa’nın "Devletin

temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili

bölümü şöyledir:

"Devletin

temel amaç ve görevleri, … kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu

sağlamak; ... insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli

şartları hazırlamaya çalışmaktır."

30. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

31. Başvurucu, zorunlu askerlik hizmetinden önceki bir tarihte

meydana gelen rahatsızlığına rağmen askere alınması ve askerlik görevi

sırasında gerçekleşen birtakım olaylar nedeniyle rahatsızlığının artması nedenleriyle

kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının yanı sıra yaşam

hakkının da ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Anayasa Mahkemesinin önceki

kararları dikkate alındığında, zorunlu askerlik kapsamında devletin koruması

altında olan kişilerin vücut bütünlüğüne yönelik meydana gelen zararlar

yönünden etkili bir giderim sağlanamadığının ve bu çerçevede devletin

Anayasa’dan doğan koruma yükümlülüğünü yerine getirmediğinin ileri sürüldüğü

başvuruların kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı

kapsamında incelenmesi gerekir (Özkan Şen,

B. No: 2012/791, 7/11/2013, §§ 35, 40; Yasin

Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 41).

32. Başvurucunun dava konusu ettiği süreç sonucunda meslekte

kazanma gücündeki oranın azalmasının, vücut bütünlüğünün yanı sıra mesleki

yaşamı üzerinde de önemli sonuçlar doğuracağı açıktır. Bu çerçevede fiziksel

bütünlüğe zarar verilmesine dayanan tazminat davasının kısmen reddedilmesi

nedeniyle anayasal hakların ihlal edildiği iddiasıyla gerçekleştirilen

başvurunun, Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında yer alan kişinin

maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı kapsamında incelenmesi

gerektiği değerlendirilmiştir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

33. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin

maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine

ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

34. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin

maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu

belirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi

varlığının bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel

kişilerin eylemlerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, § 40).

35. Bu çerçevede devletin egemenlik alanında yaşayan ve kontrolü

altında bulunan kişilerin maddi ve manevi varlıklarına yönelen fiilleri önleme,

önlenememiş olan eylemlere yönelik olarak da gerekli soruşturma ve kovuşturmayı

yapma, failleri tespit edip cezalandırma ve gerektiğinde bundan doğan zararları

etkili bir şekilde bizzat karşılama veya sorumlularına karşılatma yükümlülüğü

bulunmaktadır. Kişilerin vücut bütünlüğüne yapılan bir eylemden doğan zararlara

yönelik etkili bir tazminin sağlanamadığı ve bu çerçevede devletin, Anayasa’nın

17. maddesinden doğan koruma yükümlülüğünü yerine getirmediği durumlarda

kişinin vücut bütünlüğünün korunduğundan söz edilemez (Özkan Şen, § 40; Yasin Çıldır, § 37).

36. Söz konusu pozitif yükümlülük sağlık alanında yürütülen

faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde devletin “herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde

sürdürmesini sağlamak (…) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp

hizmet vermesini” düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel

kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerek

yerine getireceği kurala bağlanmıştır (İlker

Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

37. Devlet, zorunlu askerlik hizmetine alınacak kişilerin -ifa

edilecek görevlerin özelliklerini de dikkate alarak- fiziksel ve ruhsal

bütünlüklerini etkileyebilecek riskleri öngören ve doğması muhtemel zararları

telafi etmeye uygun olan idari önlemleri almalıdır. Bu çerçevede ilgili

mevzuatın oluşturulması, yükümlülerin sağlık durumlarının korunmasını

hedefleyen önleyici ve onarıcı adımların atılması, asker kişilerin fiziksel ve

ruhsal bütünlüklerinin zarar görmemesi amacıyla makul olan tüm tedbirlerin

alınması devletin yerine getirmesi gereken yükümlülüklerdendir. Ayrıca sağlığı

bozulan kişilerde meydana gelen zararların giderilmemesi durumunda devlet,

etkili bir yargısal koruma imkanı sunmalı ve hak arama yollarını öngörmelidir.

38. Etkili yargısal koruma sağlamada mağdurların kendi

inisiyatifleri ile hukuk veya idare mahkemesinde açtıkları dava yollarının

sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolun uygulamada fiilen de

etkili olması ve başvurulan makamın ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisine

sahip bulunması gereklidir. Başvuru yolunun ancak bir hak ihlali iddiasını

önleyebilmesi, devam etmekteyse sonlandırabilmesi veya sona ermiş bir hak

ihlalini karara bağlayabilmesi ve bunun için uygun bir giderim sunabilmesi

hâlinde etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir (Tahir Canan, § 26; Filiz

Aka, B. No: 2013/8365, 10/6/2015, § 39).

39. Diğer taraftan bu yöndeki pozitif yükümlülüğünün sonuç

yükümlülüğü değil uygun araçların kullanılması yükümlülüğünü ifade ettiğini

hatırlatmak gerekir. Uygun araçların kullanılması yükümlülüğü, her davada

başarılı olunması veya mağdurların olaylarla ilgili beyanlarıyla bağdaşan bir

sonuca varılması gerektiği anlamına gelmemektedir. Bununla beraber kural olarak

dava, olayın gerçekleştiği koşulları belirleyecek ve iddiaların doğruluğunun

kanıtlanması hâlinde sorumlularının tespit edilerek uygun telafi imkânlarını

sağlayacak nitelikte olmalıdır (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 45; Hilmi Düzgüner, B.

No: 2014/9690, 11/5/2017, § 50).

40. Anayasa Mahkemesi için bu noktada önemli olan husus,

yürürlükteki yargısal sistemin ihmale yönelik davranışlar ve tıbbi hatalar

nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığına yapılan eylemlerden doğan

sorumluluğu hiçbir durumda belirsizlik içinde bırakmamasıdır. Bu, toplumun

güvenini korumak ve hukuk devletinin benimsenmesini sağlamak amacıyla

gereklidir. Anayasa Mahkemesinin bu noktadaki görevi -ihlallerin önlenmesinde oynaması

gereken rolün zayıflatılmaması için- derece mahkemelerinin Anayasa'nın 17.

maddesi ile öngörülen dikkatli ve özenli inceleme şartını ne ölçüde yerine

getirdiğini incelemektir (Aysun Okumuş ve

Aytekin Okumuş, B. No: 2013/4086, 20/4/2016, § 72; Perihan Uçar ve diğerleri, B. No:

2013/5860, 1/12/2015, § 57; Hilmi Düzgüner, § 51).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

41. Somut olayın konu edildiği süreç dikkate alındığında,

başvurucunun yaşadığı sağlık sorunlarının ortaya çıkmasında kamusal makamların

doğrudan bir müdahalesinin bulunduğunu söylemek güçtür. Bu bakımdan Anayasa

Mahkemesi tarafından yapılacak değerlendirme, zorunlu askerlik hizmeti

nedeniyle kontrol ve denetim altında bulunan başvurucunun rahatsızlığına dair

devlet tarafından söz konusu sağlık sorunlarının teşhis ve tedavisine yönelik

öngörülebilir tedbirlerin alınıp alınmadığı ve mağduriyetin giderilmesine

yönelik etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğünün sağlanıp sağlanamadığı ile

sınırlı olacaktır.

42. Başvurucunun iki temel iddiasını, askerliğe elverişsiz

olmasına rağmen askerliğe alınması ve askerlik hizmeti esnasında sağlığının

kötüleşmesine neden olacak şekilde davranılması oluşturmaktadır.

43. Başvurucunun, askerlik hizmetine başlamadan önce hazırlık

işlemleri kapsamında İzmir Asker Hastanesinde muayene edildiği ve hakkında "Eski sol femur ve tibia kırık ameliyatlısı, askerliğe elverişlidir, komando

olamaz." şeklinde bir bir sağlık

raporu tanzim edildiği görülmektedir. 27/8/2008 tarihinde askerî birliğe

katılan başvurucunun, bacağında rahatsızlık bulunduğunu beyan etmesi üzerine

8/9/2008 tarihinde Ankara Beytepe Asker Hastanesine

sevk edildiği ve hakkında ağır spor ve bedensel faaliyetlerden muaf tutulması

gerektiğini belirten bir rapor düzenlendiği anlaşılmaktadır. Aynı şikâyet

kapsamında başvurucunun 16/9/2008 ve 11/10/2008 tarihlerinde onar gün yatak

istirahati izni aldığı, rahatsızlığının artması nedeniyle 16/1/2009 tarihinde

GATA'da ameliyat edildiği ve akabinde "...sol

femur kırık sekeli, askerliğe elverişli

değildir." şeklinde düzenlenen 9/9/2009 tarihli rapora

istinaden terhis edildiği görülmektedir. Ayrıca ameliyat tarihinden terhis

edildiği tarihe kadar geçen süreçte başvurucu hakkında hava değişimi izinleri

verildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla askerlik görevi esnasında başvurucuya

sağlık hizmetlerinin sunulmadığı veya sağlık sorunlarının teşhis ve tedavisine

yönelik öngörülebilir tedbirlerin alınmadığı söylenemeyecektir.

44. Başvuruya konu yargılama sürecinde de başvurucunun fiziksel

şiddet gördüğüne ve ağır spor ve bedensel faaliyetlerde bulunmaya zorlandığına

ilişkin iddiaları kapsamında gerekli araştırmaların yapıldığı anlaşılmaktadır.

Buna göre başvurucuya fiziksel şiddette bulunduğu ileri sürülen rütbeli asker

hakkında yürütülen ceza soruşturması ve kovuşturmasına ilişkin süreç hakkındaki

bilgiye ve diğer iddiaları bağlamında da tanık ifadelerine karar gerekçesinde

yer verildiği görülmektedir. Ayrıca başvurucunun sağlık durumuna ilişkin olarak

talebi doğrultusunda bilirkişi raporu alındığı hususu da açıktır.

45. Öte yandan başvuruya konu olan yargılamada AYİM,

başvurucunun rahatsızlığının hazırlık işlemleri esnasında tespit edilememesi ve

askerliğe elverişsiz olmasına rağmen sevk işlemlerinin yapılması nedeniyle

idarenin hizmet kusurunun oluştuğuna hükmetmiştir. Başvurucunun askere alındığı

27/8/2008 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizle birlikte 2.000 TL manevi

tazminata hükmeden AYİM'in söz konusu kararıyla

belirtilen hizmet kusuru nedeniyle başvurucunun yaşadığı acının giderilmesinin

ve zararının tazmin edilmesinin amaçlandığı açıkça ifade edilmiştir. Bu

çerçevede başvurucunun askerliğe alınmaması gerekirken alınmasına ilişkin işlem

yönünden devletin kusurunun tespit edildiği ve başvurucu lehine hükmedilen

tazminat miktarının etkili bir giderim sağlamaya elverişli olduğu

değerlendirilmektedir.

46. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde başvurucunun

fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün zarar görmemesi amacıyla askerî makamlarca

makul olan tedbirlerin alındığı, sonradan ortaya çıkan yeni koşullar gereğince

başvurucunun sağlık durumunun korunmasını hedefleyen onarıcı adımların atıldığı

anlaşılmaktadır. Ayrıca başvurucunun ileri sürdüğü iddialar hakkında

araştırmalara ve incelemelere dayalı olarak verilen derece mahkemesi kararının

konuyla ilgili ve yeterli gerekçe içerdiği, askerliğe sevk işlemi nedeniyle

idari makamların kusurunun tespit edildiği ve somut koşullar dikkate alınarak

tazminata hükmedildiği görülmektedir. Dolayısıyla mağduriyetin giderilmesine

yönelik etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğünün sağlandığı anlaşılmaktadır.

Neticede başvurucunun maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı

çerçevesinde devletin yükümlülüklerinin yerine getirildiği, kararlarda yer

verilen tespit ve gerekçeler itibarıyla yargısal makamların takdir yetkilerinin

sınırının aşılmadığı sonucuna varılmıştır.

47. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 17.

maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi

varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi

gerekir.

B. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine

İlişkin İddialar

1. Bağımsız ve Tarafsız Mahkemede Yargılanma

Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları

48. Başvurucu, yargılamayı yapan AYİM'in

kuruluş ve yapısı itibarıyla bağımsız ve tarafsız mahkeme vasfı taşımadığını

belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

b. Değerlendirme

49. Başvurucunun AYİM’in kuruluş ve

yapısı itibarıyla bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmadığı yönündeki şikâyeti

benzer nitelikteki başvurularda Anayasa Mahkemesi tarafından birçok defa

incelenmiştir. Anayasa Mahkemesi bu incelemelerinde AYİM'in

bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmadığı iddiasının açıkça dayanaktan yoksun

olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna istikrarlı bir şekilde karar vermiştir

(Mehmet Nuri Seydanoğlu,

B. No: 2013/2751, 16/4/2015; O.H.,

B. No: 2013/3156, 15/12/2015). Bu sebeple somut başvuruda belirtilen şikâyet

yönünden ayrıca inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

50. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul

edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez

olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlal

Edildiğine İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları

51. Başvurucu, yargılamanın makul sürede tamamlanmadığını

belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş ve tazminat

talebinde bulunmuştur.

b. Değerlendirme

52. 31/7/2018 tarihli ve 30495 sayılı Resmî Gazete'de

yayımlanan 25/7/2018 tarihli ve 7145 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle 9/1/2013

tarihli ve 6384 sayılı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Yapılmış Bazı

Başvuruların Tazminat Ödenmek Suretiyle Çözümüne Dair Kanun'a geçici madde

eklenmiştir.

53. 6384 sayılı Kanun'a eklenen geçici maddeye göre

yargılamaların uzun sürmesi ve yargı kararlarının geç veya eksik icra edilmesi

ya da icra edilmemesi şikâyetiyle Anayasa Mahkemesine yapılan ve bu maddenin

yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Anayasa Mahkemesi önünde derdest olan

bireysel başvuruların başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle verilen kabul

edilemezlik kararının tebliğinden itibaren üç ay içinde yapılacak müracaat

üzerine Tazminat Komisyonu tarafından incelenmesi öngörülmüştür.

54. Ferat

Yüksel (B. No: 2014/13828, 12/9/2018, § 26) kararında Anayasa

Mahkemesi; yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı ya da yargı

kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediği iddiasıyla

31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen bireysel başvurulara ilişkin olarak

Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Tazminat Komisyonu Başkanlığına (Tazminat

Komisyonu) başvuru imkânının getirilmesine ilişkin yolu, ulaşılabilir olma,

başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunup bulunmadığı

yönlerinden inceleyerek etkililiğini tartışmıştır.

55. Ferat Yüksel kararında özetle; anılan başvuru

yolunun kişileri mali külfet altına sokmaması ve başvuruda kolaylık sağlaması

nedenleriyle ulaşılabilir olduğu, düzenleniş şekli itibarıyla ihlal iddialarına

makul bir başarı şansı sunma kapasitesinden mahrum olmadığı ve tazminat

ödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkün olmadığında başka türlü telafi

olanakları sunması nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sağlama

imkânına sahip olduğu hususunda değerlendirmelerde bulunulmuştur (Ferat Yüksel, §§ 27-34). Bu gerekçeler

doğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlal

iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi

olduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılan

başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil

niteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarının

tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir (Ferat Yüksel, §§ 35, 36).

56. Mevcut başvurunun bu kısmı yönünden söz konusu karardan

ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

57. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına

alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının İHLAL

EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

18/7/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR Hicabi DURSUN Kadir ÖZKAYA Yusuf Şevki HAKYEMEZ Raportör Yrd. : Fatih ALKAN Başvurucu : Tanju BOZKURT Vekili : Av. Mehmet YALÇIN