Timur İbrahim Şen Başvurusu (B. No: 2014/11166)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, disiplin cezasının iptali istemiyle açılan davaya

ilişkin yargılama sürecinde mevzuat değişikliğinin dikkate alınmaması nedeniyle

adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 2/7/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

7. Başvurucu, İstanbul Barosuna kayıtlı olarak avukatlık

mesleğini icra etmektedir. Başvurucu; av.tr

uzantılı olmayan bir internet sitesinde uzmanlık alanlarını, yapılan işleri

belirterek iş temin etmeye yönelik reklam niteliğinde davranışta bulunduğundan

bahisle 18/12/2007 tarihli İstanbul Barosu Disiplin Kurulu işlemi uyarınca

kınama disiplin cezası ile cezalandırılmıştır. İstanbul Barosu işlemine karşı

yapılan itiraz Türkiye Barolar Birliğinin 11/7/2008 tarihli kararıyla

reddedilmiştir.

8. Başvurucu, söz konusu işlemin iptali istemiyle 21/10/2008

tarihinde dava açmıştır.

9. Ankara 11. İdare Mahkemesi (Mahkeme) 5/10/2009 tarihli

kararıyla, başvurucunun .com

uzantılı bir internet sitesinde iş teminine yönelik reklam niteliğinde

davranışlarda bulunduğunun soruşturma raporu ile somut olarak tespit edildiğini

belirlemiştir. 9/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 55. maddesi

ile 21/11/2003 tarihli ve 25296 sayılı Resmî Gazete'de

yayımlanarak yürürlüğe giren Türkiye Barolar Birliği Reklam Yasağı

Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) 9. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca av.tr uzantılı olmayan bir internet

sitesinde iş teminine yönelik davranışta bulunmanın yasak olduğunun altını

çizen Mahkeme, başvurucunun kınama cezası ile tecziyesinde hukuka aykırılık

bulunmadığı gerekçesiyle davayı reddetmiştir.

10. Ret kararı Danıştay Sekizinci Dairesinin 7/3/2013 tarihli

kararıyla onanmış ve karar düzeltme istemi de 27/3/2014 tarihli ilamla

reddedilmiştir.

11. Başvurucu 2/6/2014 tarihinde nihai kararı tebellüğ etmesinin

ardından 2/7/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

12. 1136 sayılı Kanun'un

"Reklam yasağı" kenar başlıklı 55. maddesi şöyledir;

"Avukatların iş elde etmek için, reklam sayılabilecek her türlü teşebbüs

ve harekette bulunmaları ve özellikle tabelalarında ve basılı kağıtlarında

avukat unvanı ile akademik unvanlarından başka sıfat kullanmaları yasaktır.

Bu yasak, ortak avukatlık bürosu ve avukatlık ortaklığı hakkında da

uygulanır.

Yukarıdaki yasaklara ilişkin esaslar Türkiye Barolar Birliğince

düzenlenecek yönetmelikle belirlenir."

13. Yönetmelik'in 9. maddesinin ikinci fıkrasının dava konusu

işlemin tesis edildiği veMahkemenin ret kararı

verdiği tarihte yürürlükte bulunan hâli şöyledir:

"Mesleki faaliyetlerini internet

üzerinden sürdürmek, müvekkillerini bilgilendirmek, mesleki makalelerini ve

bilimsel çalışmalarını yayınlamak amacıyla yalnızca [av.tr] uzantılı internet sitesi

açabilir. Tabelada, basılı evraklarında ve internet sitesinde sadece av.tr

uzantılı veya Türkiye Barolar Birliğinin ya da bağlı bulunduğu barosunun

verdiği e-posta adreslerini kullanabilir. Internet sitesi üzerinden mesleki

faaliyetini yürütürken avukatlık mesleğinin onur ve kurallarına, avukat

unvanının gerektirdiği saygı ve güvene aykırı olmamak şartı ve gerekli güvenlik

tedbirlerini alarak sır saklama yükümlülüğüne uygun davranmak kaydı ile internet’in kendine özgü araçlarını ve sadece ilgili kişinin

ulaşabileceği, şifre-algoritma ile korunan internet sitesinin geri planında

kişiselleştirilmiş 'sanal ofis' benzeri uygulamaları kullanabilir. Bu

uygulamalar ilgilisinin dışındakilerin kullanımına açılamaz."

14. Yönetmelik'in 7/9/2010 tarihli ve 27695 sayılı Resmî

Gazetede yayımlanan Türkiye Barolar Birliği Reklam Yasağı Yönetmeliğinde

Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değişik 9. maddesinin ikinci

fıkrasının güncel hâli şöyledir:

"Bu Yönetmelik kapsamında olanlar,

mesleki faaliyetlerini internet üzerinden sürdürmek, müvekkillerini

bilgilendirmek, mesleki makalelerini ve bilimsel çalışmalarını yayımlamak

amacıyla internet sitesi açabilir. Tabelada, basılı evraklarında ve internet

sitesinde tercih ettiği e-posta adreslerini kullanabilir. İnternet sitesi

üzerinden mesleki faaliyetini yürütürken avukatlık mesleğinin onur ve

kurallarına, avukat unvanının gerektirdiği saygı ve güvene aykırı olmamak şartı

ve gerekli güvenlik tedbirlerini alarak, sır saklama yükümlülüğüne uygun

davranmak kaydı ile internetin kendine özgü araçlarını ve sadece ilgili kişinin

ulaşabileceği, şifre-algoritma ile korunan internet sitesinin geri planında

kişiselleştirilmiş 'sanal ofis' benzeri uygulamaları kullanabilir. Bu

uygulamalar ilgilisinin dışındakilerin kullanımına açılamaz."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

15. Mahkemenin 20/12/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

16. Başvurucu; kınama cezası ile cezalandırılmasına temel olan

Yönetmelik maddesinin yargılama devam ederken değiştiğini ve eyleminin disiplin

suçu olmaktan çıkarıldığını ancak bu durum dikkate alınmadan yargılamaya devam

edildiğini, değişikliğe dair itirazlarının dikkate alınmadığını, bu bağlamda

yargı sürecinde gerekçesiz karar verildiğini belirterek Anayasa'nın 38., 55.,

141. ve 167. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmektedir.

17. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan, B.

No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu her ne kadar Anayasa'nın farklı

maddelerini temel almak suretiyle ihlal iddiasında bulunmuş ise de şikâyetlerin

özü dava devam ederken meydana gelen mevzuat değişikliğinin dikkate alınmaması

suretiyle karar verilmesi iddialarına ilişkin olduğundan şikâyetin adil

yargılanma hakkı kapsamında gerekçeli karar hakkı yönünden değerlendirilmesi

uygun görülmüştür.

18. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin adil

yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiş ancak gerekçeli karar hakkından

açıkça söz edilmemiştir. Bununla birlikte Anayasa'nın 36. maddesine "adil

yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin taraf

olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama

hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Avrupa İnsan

Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki

hakkaniyete uygun yargılanma hakkının kapsamına gerekçeli karar hakkının da

dâhil olduğu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) birçok kararında

vurgulanmıştır. Dolayısıyla Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil

yargılanma hakkının gerekçeli karar hakkı güvencesini de kapsadığının kabul

edilmesi gerekir (Abdullah Topçu,

B. No: 2014/8868, 19/4/2017, § 75).

19. Anayasa'nın 141. maddesinin üçüncü fıkrasında da “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli

olarak yazılır.” denilerek mahkemelere kararlarını gerekçeli yazma

yükümlülüğü yüklenmiştir. Anayasa’nın bütünlüğü ilkesi gereği anılan Anayasa

kuralı da gerekçeli karar hakkının değerlendirilmesinde gözönünde

bulundurulmalıdır (Abdullah Topçu,

§ 76).

20. Gerekçeli karar hakkı, kişilerin adil bir şekilde

yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamakta; tarafların muhakeme

sırasında ileri sürdükleri iddialarının kurallara uygun biçimde incelenip

incelenmediğini bilmeleri ve ayrıca demokratik bir toplumda kendi adlarına

verilen yargı kararlarının sebeplerini toplumun öğrenmesinin sağlanması için de

gerekli olmaktadır (Sencer Başat ve

diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, §§ 31, 34).

21. Mahkemelerin anılan yükümlülüğü, yargılamada ileri sürülen

her türlü iddia ve savunmaya karar gerekçesinde ayrıntılı şekilde yanıt

verilmesi gerektiği şeklinde anlaşılamaz. Ancak derece mahkemeleri, kendilerine

sunulan tüm iddialara yanıt vermek zorunda değilse de (Yasemin Ekşi, B. No:

2013/5486, 4/12/2013, § 56) davanın esas sorunlarının incelenmiş olduğu

gerekçeli karardan anlaşılmalıdır.

22. Bir kararda tam olarak hangi unsurların bulunması gerektiği

davanın niteliğine ve koşullarına bağlıdır. Muhakeme sırasında açık ve somut

bir biçimde öne sürülen iddia ve savunmaların davanın sonucuna etkili olması,

başka bir deyişle davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte bulunması hâlinde

davayla doğrudan ilgili olan bu hususlara mahkemelerce makul bir gerekçe ile

yanıt verilmesi gerekir (Sencer Başat ve

diğerleri, § 35).

23. Aksi bir tutumla mahkemenin davanın sonucuna etkili olduğunu

kabul ettiği bir husus hakkında “ilgili ve yeterli bir yanıt” vermemesi veya yanıt

verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların cevapsız bırakılmış

olması hak ihlaline neden olabilecektir (Sencer

Başat ve diğerleri, § 39).

24. Öte yandan temyiz merciinin yargılamayı yapan mahkemenin

kararını uygun bulması hâlinde bunu ya aynı gerekçeyi kullanarak ya da bir

atıfla kararına yansıtması yeterlidir. Burada önemli olan husus temyiz

merciinin bir şekilde temyizde dile getirilmiş ana unsurları incelediğini,

derece mahkemesinin kararını inceleyerek onadığını ya da bozduğunu

göstermesidir (Yasemin Ekşi, §

57).

25. Başvurucu, ihlal iddiasını yargılama devam ederken yapılan

mevzuat değişikliğinin lehine olduğu hâlde dikkate alınmadığı iddiası üzerine

temellendirmiştir.

26. Yönetmelik'in başvurucu hakkında tesis edilen işleme esas

olan ve yargılamanın temyiz incelemesi safhasında değişikliğe uğrayan hükümleri

(bkz. §§ 14, 15) incelendiğinde reklam yasağına ilişkin olarak getirilen

değişikliğin av.tr uzantılı

internet sitesi zorunluluğunun kaldırılması olduğu görülmektedir. Bir başka

ifadeyle avukatların iş teminine yönelik reklam niteliğinde davranışta

bulunmalarını yasaklayan hükümlerde bir değişikliğe gidilmediği

anlaşılmaktadır. Kaldı ki bu yasak bizzat 1136 sayılı Kanun'un 55. maddesi

hükmünden kaynaklanmaktadır.

27. Somut uyuşmazlıkta başvurucu salt av.tr uzantılı olmayan bir internet sitesine sahip olduğu

için cezalandırılmamıştır. Başvurucuya disiplin cezası verilmesinin birden

fazla gerekçesi olduğu görülmektedir. Başvurucunun av.tr uzantılı olmayan bir internet sitesinde uzmanlık

alanlarını, yapılan işleri belirterek iş temin etmeye yönelik reklam

niteliğinde davranışta bulunduğu için disiplin cezası ile cezalandırıldığı

gerek İstanbul Barosu Disiplin Kurulunun 18/12/2007 tarihli işleminden gerekse

de Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunun 11/7/2008 tarihli kararından anlaşılmaktadır.

Derece mahkemesi tarafından da eylemin öz olarak iş temin etmeye yönelik reklam

niteliğinde bulunduğunun soruşturma raporu ile ortaya konulduğu hükme

bağlanmıştır.

28. Yukarıda açıklandığı üzere (bkz. § 23) gerekçeli karar hakkı, başvurucunun tüm iddialarının

gerekçede karşılanması yönünde bir imkân sağlamamaktadır. Gerekçeli karar

hakkının yerine getirilmesi için başvurucunun davanın sonucunu değiştirebilecek,

esasa etkili iddialarının karşılanması yeterlidir.

29. Bu bağlamda disiplin cezasına temel olan davranışlar ve

ihlal iddiasına konu Yönetmelik değişikliği sonrasında da reklam yasağı

ihlalini öngören hükümlerin varlığını koruduğu dikkate alındığında reklam

yasağı ihlal edildiğinden bahisle tesis edilen işlem için Yönetmelik

değişikliğinin gözetilerek yeniden değerlendirme yapılmasını gerektirecek bir

hâlin bulunmadığı görülmektedir. Zira başvurucunun iddia ettiğinin aksine,

ihlal iddiasına konu değişiklik ile reklam yasağını ihlal eden eylemin disiplin

suçu olmaktan çıkarılması söz konusu olmadığından başvurucunun iddiasının

davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte olduğu söylenemeyecektir.

30. Bu hâle göre Mahkeme tarafından yapılan yargılama sonunda

hükme ulaşılması için yeterli gerekçenin var olduğu, temyiz aşamasında verilen

kararda değerlendirme konusu hüküm ve gerekçesinin uygun bulunduğu,

başvurucunun esasa etkili olacak iddialarının karşılanmaması gibi bir durumun

bulunmadığı dikkate alındığında gerekçeli karar hakkına yönelik bir ihlal

olmadığının açık olduğu anlaşılmaktadır.

31. Açıklanan nedenlerle başvurunun diğer kabul edilebilirlik

koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça

dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar

verilmesi gerekir.

A. Başvurunun açıkça

dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA

20/12/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Hicabi DURSUN

Kadir ÖZKAYA

Rıdvan GÜLEÇ

Yusuf Şevki

HAKYEMEZ

Raportör

:

Volkan

ÇAKMAK

Başvurucu : Timur İbrahim ŞEN