Yaşasın Aslan Başvurusu (B. No: 2013/1134)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvurucu, Balıkesir Asker

Hastanesinin 27/1/2009 tarihli raporu ile hakkında “kronik nitelikte anksiyete

bozukluğu” teşhisinin konulması ve “sınıfının

kıta komutanlığı olmayan uygun kadro görev yerlerinde görev yapar”

değerlendirmesinin yapılması nedeniyle, nöbet hizmetlerinden muaf tutulması

gerektiği konusunda yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle

açtığı davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Üçüncü Dairesi tarafından

reddedilmesinden dolayı anayasal haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, 30/1/2013 tarihinde Balıkesir

İdare Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesinde Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı

tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca, 18/3/2013

tarihinde başvurunun karara bağlanması için Bölüm tarafından ilke kararı

alınması gerekli görüldüğünden, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün

33. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca, kabul edilebilirlik incelemesinin

Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

III. OLAYLAR VE OLGULAR

A. Olaylar

4. Başvuru dilekçesindeki ilgili olaylar özetle şöyledir:

5. Başvurucu Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde astsubay olarak

görev yapmakta iken, Balıkesir Asker Hastanesinin 27/1/2009

tarihli raporu ile hakkında “kronik

nitelikte anksiyete bozukluğu” teşhisi

konulmuş ve “sınıfının kıta komutanlığı

olmayan uygun kadro görev yerlerinde görev yapar” değerlendirmesi

yapılmıştır.

6. Başvurucunun, anılan rapor gereğince 1/2/2011

tarihinde “nöbet hizmetinden muaf tutulma” talebiyle

yaptığı başvurunun idare tarafından zımnen reddedilmesi üzerine, 26/4/2011

tarihinde bu işlemin iptaline yönelik açtığı dava, Askeri Yüksek İdare

Mahkemesi Üçüncü Dairesince “… İç Hizmet

Yönetmeliğinde kimlerin nöbetten muaf tutulacağı tek tek sayılmış, bunlar

arasında kıta komutanlığı olmayan yerlerde görev yapar raporu bulunanlar

sayılmamıştır. Davacının nöbetten muaf tutulacağına ilişkin bir raporu da

mevcut değildir. Davacı, hakkındaki rapor göz önüne alınarak karargah

kadrosunda görevlendirilmiştir. Yönetmelikte sayılan istisnalar içerisinde yer

almadığından davacının nöbet hizmetinden muaf tutulmaması işleminde hukuka

aykırılık görülmemiştir” gerekçesiyle 27/4/2012

tarih ve E.2011/1155, K.2012/1177 sayılı kararla reddedilmiştir.

7. Anılan ilama karşı yapılan karar düzeltme talebi de aynı

Dairenin 6/12/2012 tarih ve E.2012/1800, K.2012/2353

sayılı kararıyla reddedilmiş ve bu karar başvurucuya 4/1/2013 tarihinde tebliğ

edilmiştir.

B. İlgili

Hukuk

8. 27/7/1967 tarih ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun

“Görev ve Sorumluluk” kenar

başlıklı 4. maddesi şöyledir:

“Silahlı

Kuvvetlere mensup subayların ve astsubayların görev ve sorumlulukları Türk

Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği ile diğer kanun, tüzük,

yönetmelik, yönerge, talimatname ve hizmet kadrolarının açıklamalarında

gösterilir.”

9. 4/1/1961 tarih ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet

Kanunu’nun “Askerlikte Nöbet Hizmetleri”

kenar başlıklı 76. ve 77. maddeleri şöyledir:

“Madde 76

- Nöbet; askerlikteki müşterek hizmetlerin yapılmasını ve devamını sağlamak

maksadı ile bu hizmetlerin belli bir sıra ve süre ile subay, askeri memur,

astsubay, askeri öğrenci, erbaş ve erler ile Silahlı Kuvvetler Teşkilatı içinde

vazifeli olan bilumum sivil şahıslar tarafından yapılmasıdır.

Nöbetçi:

Nöbet hizmetinin yapılması için görevlendirilen şahıstır.

Madde 77 -

Kıtalarda, karargahlarda ve askeri kurumlarda nöbet

hizmetine tabi tutulacak personelin kimler olacağı, nöbet hizmetlerinin yapılış

tarzı ile şekli ve nöbetçilere ait vazifeler talimatname ile tayin ve tesbit olunur.”

10. 4/7/1972 tarih ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun “Teminat” kenar başlıklı 4. maddesi

şöyledir:

“Askeri

Yüksek İdare Mahkemesinin Başkanı, Başsavcı, Daire Başkanları ve üyeleri;

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi hakimleri olarak Türkiye

Cumhuriyeti Anayasasının kendilerine sağladığı teminat altında hizmet

görürler.”

11. 1602 sayılı Kanun’un 8., 9. ve 10.

maddeleri şöyledir:

“Üyelerin

seçimi:

Madde 8 –

(Değişik: 25/12/1981 - 2568/1 md.)

Askeri

Yüksek İdare Mahkemesinin askeri hakim sınıfından olan

üyeleri, bu sınıftan olan başkan ve üyeler tam sayısının salt çoğunluğu ile her

boş yer için gösterilecek üç aday arasından,

Hakim sınıfından olmayan üyeleri, Genelkurmay

Başkanlığınca her boş yer için gösterilecek üç aday arasından,

Cumhurbaşkanınca

seçilir.”

“Atanma:

Madde 9 –

(Değişik: 25/12/1981 - 2568/1 md.)

Seçilenler

arasından rütbe ve kıdem sırasına göre Askeri Yüksek İdare Mahkemesi

Başkanlığına, Başsavcılığına, daire başkanlıklarına ve üyeliklere, Milli

Savunma Bakanı ve Başbakanın imzalayacağı, Cumhurbaşkanının onaylayacağı

Kararname ile atama yapılır. Atamalar Resmi Gazete'de

yayımlanır.

Başkan,

Başsavcı ile daire başkanlarının askeri hakim

sınıfından olması şarttır.”

“Görev

süresi:

Madde 10 –

(Değişik: 25/12/1981 - 2568/1 md.)

Askeri Hakim sınıfından olmayan üyelerin görev süresi en fazla dört

yıldır.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

12. Mahkemenin 16/5/2013 tarihinde yapmış

olduğu toplantıda, başvurucunun 30/1/2013 tarih ve 2013/1134 numaralı bireysel

başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun

İddiaları

13. Başvurucu, Balıkesir Asker Hastanesinin 27/1/2009

tarihli raporu ile hakkında “kronik

nitelikte anksiyete bozukluğu” teşhisinin

konulması ve “sınıfının kıta komutanlığı

olmayan uygun kadro görev yerlerinde görev yapar” değerlendirmesinin

yapılması nedeniyle nöbet hizmetlerinden muaf tutulması yönünde yaptığı

başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açtığı davanın AYİM Üçüncü

Dairesi tarafından reddedildiğini, idareye ek süreler verilerek davanın makul

sürede sonlandırılmadığını, dava açtığı tarihten sonra yürürlüğe giren Kanun

Hükmünde Kararname gereğince vekâlet ücreti ödenmesine hükmedildiğini, Mahkeme

üyelerinin mesleğe kabulü, atanmaları ve denetimlerinin idarenin kontrolü

altında bulunması nedeniyle üyelerin bağımsız ve tarafsız olmadıklarını, Başsavcılığın

Mahkemeye sunduğu yazılı görüşün kendisine tebliğ edilmediğini, bu nedenle adil

yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

14. Başvurucu ayrıca, AYİM İkinci Dairesince 2001 yılında benzer bir

davada subay sınıfında bulunan bir kişi lehine karar verilirken, Mahkemece

aleyhine karar verilerek astsubaylar için farklı adalet kriterlerinin

uygulandığını ve bundan dolayı eşitlik ilkesine aykırı davranıldığını

belirtmiştir.

15. Başvurucu, Anayasa’nın 10. ve 36. maddelerine ek olarak

Başlangıç ile 2., 5., 11., 13. ve 17. maddelerindeki

düzenlemeleri de dayanak göstererek temel haklarının ihlal edildiğini iddia

etmiştir.

B. Değerlendirme

16. Başvuru formu ve ekleri incelendiğinde, başvurunun, adil

yargılanma hakkının ihlali iddiasına yönelik olduğu görülmektedir. Başvurucu

her ne kadar AYİM’in başka bir Dairesince benzer bir

davada subay sınıfında bulunan birisinin talebinin kabul edilmiş olmasına

rağmen Mahkemece davasının reddedilerek astsubaylar için farklı adalet

kriterlerinin uygulandığını, bu nedenle eşitlik ilkesinin ve ayrıca Anayasa’nın

Başlangıç ile 2., 5., 11., 13. ve 17. maddelerinin

ihlal edildiğini ileri sürmüş ise de, bu iddiaların özü, söz konusu kararın

adil olmadığı hususu ile ilgilidir. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu

tarafından yapılan hukuki tavsifi ile bağlı değildir. Bu sebeple başvurucunun

bütün iddiaları aşağıda adil yargılanma hakkı çerçevesinde üç başlık altında

değerlendirilmiştir.

17. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrası

şöyledir:

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle

yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil

yargılanma hakkına sahiptir.”

18. 6216 sayılı Kanun’un “Bireysel başvuruların kabul edilebilirlik şartları ve

incelenmesi” kenar başlıklı 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası

şöyledir:

“Mahkeme, …açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul

edilemezliğine karar verebilir.”

19. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin meşru

vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya

davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu

belirtilmiştir. Maddede geçen “adil yargılanma” hakkının kapsamı Anayasada açık

bir şekilde düzenlenmediğinden bu hakkın kapsam ve içeriğinin, Sözleşme’nin

“Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesi çerçevesinde belirlenmesi

gerekir.

1. Davanın

Makul Sürede Sonuçlanmadığı ve Haksız Olarak Vekalet

Ücretine Hükmedildiği İddiası

20. Başvurucu, davasının makul bir sürede karara bağlanmadığını ve

bu nedenle daha sonra yürürlüğe giren Kanun Hükmünde Kararname gereğince vekalet ücreti ödemek zorunda kaldığını belirtmiştir.

21. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesi hükmü taraf

devletlere kendi hukuk sistemini, mahkemelerin davaları makul bir süre içinde

karara bağlama yükümlülüğü de dahil olmak üzere adil

yargılama koşullarını yerine getirebileceği biçimde düzenleme görevini

vermiştir. Nitekim Sözleşme’nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasında “Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle

ilgili uyuşmazlıklar… konusunda karar verecek olan… bir mahkeme tarafından… makul bir

süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir...” hükmüne yer

verilerek, bu durum açıkça vurgulanmıştır.

22. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da benimsenen

ölçütlere göre (Pélissier ve Sassi/Fransa,

25444/94, 25/3/1999), bir yargılama süresinin makul

olup olmadığının, davanın koşulları ve başta davanın karmaşıklığı olmak üzere,

başvurucu ve yetkili mercilerin tutumları dikkate alınarak

değerlendirilmelidir. Adli makamların tutumu nedeniyle “makul sürenin”

aşıldığından bahsedilebilmesi için, Mahkemeye isnat edilebilecek gecikmelerin

tespiti gerekmektedir (Gergouil/Fransa, 40111/98, 21/10/1998). Bir davada başvuran aleyhinde olan delillerin

sayısı, tarafların veya isnat edilen olayların fazlalığı gibi nedenlerle

davanın karmaşık bir yapıya sahip olduğu söylenebilir. Karmaşık davalarda

görevlilerin davayı en kısa süre içinde ele aldıkları ve bir imkânsızlık ya da

personel veya ekipman sıkıntısı sebebiyle bir

gecikmeye sebebiyet vermedikleri saptanmalıdır.

23. Başvuruya konu edilen dava 6/4/2011

tarihinde açılmış olup, Mahkemece istem hakkında 27/4/2012 tarihinde ilk

kararın, 25/6/2012 tarihinde karar düzeltme kanun yoluna başvurulması ile de

6/12/2012 tarihinde nihai kararın verilmesiyle sonuçlanmıştır. Başvurucu,

Mahkeme tarafından idareye ek savunma süreleri verilerek davanın uzatıldığını

ileri sürmüş ise de, bu durumun hukuki gerçekliğin tespit edilebilmesi adına

zorunlu ve ayrıca başvurucu açısından da adil bir yargılamanın doğal sonucu

olduğu açıktır. Mahkemece, başvurucu yönünden ihtilafın oluşturduğu sakıncaları

gidermek açısından idareden nöbetin mahiyetine ilişkin olarak birtakım belgeler

istenmiş, iddialara karşı idareye savunma hakkı verilmiş, karar düzeltme

aşamasında Başsavcılık görüşü taraflara tebliğ edilmiş ve süreçte diğer

işlemler yapılmıştır. Buna göre başvuru dosyasında yer alan belgeler dikkate

alındığında yargılamanın uzamasına neden olacak ihmali bir davranış veya

yetkililere yüklenebilecek bir eksikliğin olmadığı görülmüştür. Dolayısıyla

davanın karara bağlanmasının yetkililerin davranışları sebebiyle geciktirildiği

iddiasının “açıkça dayanaktan yoksun olduğu”

ve bir yıl sekiz aylık dava süresinin somut davada iki dereceli yargı

aşamasında uzun olmadığı anlaşılmaktadır.

24. Başvurucu ayrıca davanın uzatılması nedeniyle vekalet ücretini

ödemek zorunda bırakıldığını ileri sürmüş ise de, 2/11/2011

tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu

İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin

Kanun Hükmünde Kararname ile idarede görevli vekillere taraf sıfatı verilmiş,

davanın reddi halinde idare lehine vekalet ücreti hükmedilmesi düzenleme altına

alınmıştır. Vekalet ücreti davaya hukuki katkıda

bulunan, davası kabul edilen lehine hükmedilen bir ücret olup, davanın açıldığı

tarihte öngörülmeyen ücretin dava aşamasında kimin leh ya da aleyhine

olacağının belli olamayacağı, dolayısıyla öngörülmesi gerekli gider olarak

kabulünün olanaksız olduğu, getirilen ücret yükümlülüğünün bir usul kuralı

olduğu ve dava aşamalarında uygulanmasını engelleyecek de bir hüküm olmadığı

cihetle, davası reddedilen başvurucuya vekalet ücretinin yükletilmesinde hukuka

aykırı ve keyfi bir uygulama tespit edilmediğinden, başvurucunun bu iddiası da “açıkça dayanaktan yoksun” bulunmuştur.

2. Askeri

Yüksek İdare Mahkemesinin Bağımsız Olmadığı İddiası

25. Diğer taraftan başvurucu, davasının bağımsız ve tarafsız bir

mahkeme tarafından karara bağlanmadığını, AYİM’in

yürütme erkinden bağımsız olmadığını, bu nedenle de adil yargılanma hakkının

ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

26. Anayasa’nın “Askeri Yüksek

İdare Mahkemesi” kenar başlıklı 157. maddesi şöyledir:

“Askeri

Yüksek İdare Mahkemesi, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker

kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden

doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesidir.

Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi

olması şartı aranmaz.

Askeri Yüksek İdare

Mahkemesinin askeri hakim sınıfından olan üyeleri,

mahkemenin bu sınıftan olan başkan ve üyeleri tamsayısının salt çoğunluğu ve

gizli oy ile birinci sınıf askeri hakimler arasından her boş yer için

gösterilecek üç aday içinden; hakim sınıfından olmayan üyeleri, rütbe ve

nitelikleri kanunda gösterilen subaylar arasından, Genelkurmay Başkanlığınca

her boş yer için gösterilecek üç aday içinden Cumhurbaşkanınca seçilir.

Askeri hakim sınıfından olmayan üyelerin görev süresi en fazla dört

yıldır.

Mahkemenin Başkanı,

Başsavcı ve daire başkanları hakim sınıfından olanlar

arasından rütbe ve kıdem sırasına göre atanırlar.

(Değişik son fıkra: 7/5/2010-5982/21 md.) Askerî

Yüksek İdare Mahkemesinin kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri, mensuplarının

disiplin ve özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı

esaslarına göre kanunla düzenlenir.”

27. Ayrıca, AİHS’nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrası “Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle

ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası

konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir

mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini

isteme hakkına sahiptir…” hükmünü içermekte olup, Anayasa’nın 138.

maddesinde de mahkemelerin bağımsızlığına ilişkin bir düzenlemeye yer

verilmiştir.

28. Kanunla kurulmuş bir mahkemenin idareye ve davanın taraflarına

karşı bağımsız olup olmadığının belirlenmesinde; üyelerinin atanma şekli ve onların

görev süreleri, dış baskılara karşı teminatların varlığı ve mahkemenin bağımsız

olduğu yönünde bir görüntü sergileyip sergilemediği önem arz etmektedir. AYİM, Milli Savunma Bakanlığına atfedilen ihmal veya eylemlere

karşı askeri personel veya onların temsilcilerince ileri sürülen hukuki

talepleri karara bağlama yetkisini haiz bir mahkeme olup, askeri olmayan

makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri

hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son

derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen

görevleri yapar. Buna göre görülmekte olan davanın karara bağlanması

görevi yasama organı tarafından AYİM’e verilmiş olup,

esas itibariyle başvurucu tarafından da AYİM’in kanun

ile kurulan bir mahkeme olduğuna itiraz edilmemektedir. Yukarıdaki

düzenlemelerden de görüldüğü üzere AYİM’in oluşumu,

statüsü ve görevleri Anayasa ve ilgili Kanun’da hüküm altına alınmıştır.

29. AYİM’e atanan askeri hakimlerin

bağımsızlığının Anayasa ve ilgili Kanun hükümleri ile garanti altına alındığı,

atanma ve çalışma usulleri yönünden, askeri hakimlerin bağımsızlıklarını

zedeleyecek bir hususun olmadığı, kararlarından dolayı idareye hesap verme

durumunda bulunmadıkları, disipline ilişkin konuların AYİM Yüksek Disiplin

Kurulunca incelenip karara bağlandığı görülmektedir.

30. AYİM’de üye olarak atanan sınıf subayları yönünden ise, salt bunların

Genelkurmay Başkanlığınca önerilen üç aday arasından seçilmesi sebebiyle bu

üyelerin bağımsızlığının zedelendiği söylenemez. Sınıf subayı üyelerin nihai

atama yetkisi Cumhurbaşkanı’na aittir. Bunların atanmasından sonra, sınıf

subayı üyeler, askeri hakim üyeler gibi, görevlerini

yerine getirirken dış müdahaleye karşı anayasal güvence altındadırlar. Bu

üyeler hakimlik görevleri süresince askeri veya idari

organlar tarafından görevlerinden alınamazlar. Sınıf subayı üyelerinin en fazla

dört yıllık bir süre ile görev yapmaları, disiplin konularında yukarıda

bahsedilen Disiplin Kuruluna tabi kılınmaları, görev süreleri zarfında idari

veya askeri yetkililerce herhangi bir değerlendirmeye tabi tutulmamaları,

idareye karşı bağımsızlıklarını güçlendirmiştir (Mustafa Yavuz vd./Türkiye,

29870/96, 25/5/2000; Bek/Türkiye, 23522/05,

20/4/2010).

31. Somut dava ile ilgili olarak, sübjektif veya objektif esaslar

doğrultusunda AYİM’in tarafsızlığını kuşkulu hale

koyacak bir durum tespit edilmediği gibi, yargılamanın bağımsız ve tarafsız

olmadığına ilişkin bir husus da saptanmamıştır. Dolayısıyla derece

mahkemelerinin kararlarında açık bir ihlal tespit edilmediğinden, başvurucunun

bu yöndeki iddiaları “açıkça dayanaktan

yoksun” bulunmuştur.

3.

Başsavcılık Görüşünün Tebliğ Edilmediği İddiası

32. Başvurucu ek olarak, Başsavcılık görüşünün kendisine tebliğ

edilmeyerek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir. Adil

yargılanma hakkının unsurlarından biri de silahların eşitliği ilkesidir.

Silahların eşitliği ilkesi davanın taraflarının usuli

haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine

göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir

şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir. Ceza

davalarının yanı sıra medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili uyuşmazlıklara

ilişkin hukuk davaları ve idari davalarda da bu ilkeye uyulması gerekir.

33. AİHM, dosyaya ilişkin bağımsız bir inceleme yaparak görüşünü

mahkemeye sunan AYİM Başsavcısının görüşünün önceden taraflara tebliğ

edilmemesi nedeniyle silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkelerinin

ihlal edildiğine karar vermiştir (Miran/Türkiye, 43980/04, 21/4/2009).

Bu nedenle Başsavcılık görüşünün önceden taraflara tebliğ edilerek

incelemelerine sunulması ve karşı görüşlerini hazırlama imkanı

verilmesi adil yargılanma hakkının bir gereğidir.

34. Bu kapsamda kanun koyucu yasal değişikliğe gitmiş ve 3/6/2012 tarih ve 28312 sayılı Resmi Gazete’de

yayımlanan 22/5/2012 tarih ve 6318 sayılı Kanun’un 60. maddesi ile 1602 sayılı

Kanun’un 47. maddesine Başsavcılık düşüncesinin Genel Sekreterlikçe taraflara

tebliği ve tebliğden itibaren yedi gün içerisinde tarafların cevaplarını yazılı

olarak Mahkemeye bildirebilmesi imkanı öngören bir kural eklenmiştir.

35. Dosyanın incelenmesinden ilk derece yargılaması sırasında

Başsavcılık görüşünün önceden taraflara tebliğ edildiği anlaşılamamaktadır.

Ancak 27/4/2012 tarihli karar gerekçesinde Başsavcılık

görüşünün başvurucunun talepleriyle uyum arz ettiği görülmektedir. Başvurucu 15/6/2012 tarihli karar düzeltme istemli dilekçesinde

Başsavcılık görüşünün kendisine tebliğ edilmediğini de ileri sürmüştür. Karar

düzeltme aşamasında düzenlenen 17/10/2012 tarihli

Başsavcılık düşüncesi mahkemece 12/11/2012 tarihinde başvurucuya, 1/11/2012

tarihinde de davalı idareye tebliğ edilmiştir. Başsavcılığın bu görüşünün ilk derece

yargılaması sırasında verilen görüş ile uyumlu olduğu anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla başvurucu ilk derece yargılaması aşamasında tebliğ edilmemiş olsa

bile karar düzeltme aşamasında aynı mahiyette olan Başsavcılık görüşünden

haberdar olmuş ve buna yönelik görüşlerini hazırlama ve mahkemeye sunma imkânı

bulmuştur.

36. Diğer taraftan başvurucu eğer ilk derece yargılaması sırasında

kendi lehine olan başsavcılık görüşü tebliğ edilmiş olsaydı mahkeme önünde dile

getiremediği hangi ilave tezleri ileri süreceğine ilişkin olarak da herhangi

bir açıklamada bulunmamıştır. Ayrıca AYİM’nin

kararını verirken Başsavcılık görüşüne dayanmadığı da görülmektedir. Bu nedenle

başvurucunun ilk derece yargılaması sırasında Başsavcılık düşüncesinin önceden

tebliğ edilmemesi sebebiyle yargılamanın sonucunu etkileyecek usuli bir imkândan mahrum bırakıldığı söylenemez (Portekiz

Futbol Federasyonu/Portekiz, 49639/09, 3/4/2012, §.

38). Sonuç olarak somut olayda silahların eşitliği ilkesinin ihlal edilmediği

anlaşılmaktadır.

37. Açıklanan nedenlerle, AYİM’in

kararlarında silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkelerine yönelik açık

bir ihlalin olmadığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının da “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

ALTAN

Üyeler

:

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Osman

Alifeyyaz PAKSÜT

Recep

KÖMÜRCÜ

Engin

YILDIRIM

Raportör

:

Özcan

ÖZBEY

Başvurucu

:

Yaşasın

ASLAN