AYM Norm Denetimi E.1963/301 K.1963/271

Karar tarihi:13/11/1963

Resmi Gazete tarih/sayı:4.2.1964/11624

İtirazda bulunan : Mersin Sulh Hukuk Mahkemesi.

İtirazın konusu : 3499 sayılı Avukatlık Kanununun 4359 sayılı kanunla değişik 129 uncu maddesinin hukukun genel prensipleriyle 334 sayılı Anayasa'nın 40 ıncı maddesine aykırı olduğundan iptaline karar verilmesi isteminden ibarettir.

Olay : Avukat Zekeriya Kaya Selçuk, Mustafa Onbaşılı aleyhine Mersin Sulh Hukuk Mahkemesinde açtığı dâvada; davalının vekili olarak bulunduğu tazminat dâvasını Mersin Asliye II nci Hukuk Mahkemesinde sonuçlandırdığını, yaptıkları 22/8/1962 günlü ücret sözleşmesinin 2 nci maddesi uyarınca hak ettiği % 10 oranında vekâlet ücretinden geri kalan 160.- liranın ödenmediğini ileri sürerek tahsiline karar verilmesini istemiştir.

30/5/1963

günlü duruşmada dâvâlı; avukatla yaptığı sözleşmenin kanun hükümlerine aykırı

olduğunu zira, hasılı dâvaya katılmayı saklayan bu sözleşmenin Avukatlık

Kanununun 129 uncu maddesine göre batıl bulunduğunu ileri sürmüş ve davacı

Avukat Zekeriya Kaya Selçukta'da müvekkili ile yapmış olduğu anlaşmada bir oran

kabul edildiğini, bu oranın ücretin miktarını belirtisini bu sözleşmenin hiçbir

zaman Avukatlık Kanununun 129 uncu maddesinde yazılı olduğu gibi hasılı dâvaya

katılma niteliğini taşımadığını bildirmekle beraber, insan hak ve

hürriyetlerini kısıtlayan ve Anayasaya aykırı olan 3499 sayılı Avukatlık

Kanununun kaldırılması için dâva dosyasının Anayasa Mahkemesine gönderilmesini

istemiştir.

Mersin

Sulh Hukuk Mahkemesinin 30/5/1963 günlü kararında özetle; 3499 sayılı Avukatlık

Kanununun 4359 sayılı kanunla değişik 129 uncu maddesinde : (Ücret

mukavelenamesinin muayyen bir meblâğı ihtiva etmesi lâzımdır. Her ne suretle

olursa olsun hasılı dâvaya iştiraki tazammun eden ücret mukavelenamesi batıldır

...) denilmekte olup işbu maddenin gerek hukukun genel prensiplerine ve gerekse

334 sayılı Anayasaya aykırı olduğu ve zira eski Anayasa'nın 70 inci maddesinde

öngörülen ve 334 sayılı Yeni Anayasa'nın 40 ıncı maddesinde ifadesini bulan

akit hüriyetini ihlâl ettiği, Borçlar Kanununun 19., 20. ve 23 üncü

maddelerinde hangi akitlerin yapılamıyacağı açıklandığından bunun aksini

kapsayan bir kuralın hukukun genel prensiplerini zedeliyeceği, Medeni Kanunla

Borçlar Kanununda söz konusu münasebetleri düzenleyen genel kurallar varken

anılan hükmün Avukatlık (Kanununda yer almasının doğru olmıyacağı, Avukatlığın

kamu düzenini ilgilendirmesinin, ilmî ve sosyal süzgeçlerden geçmesi

bakımından, toplumun seçkin bir kişisi olan Avukatın önceden kötü niyetli

kabule yer vermiyeceği, avukatlık mesleğinin kamu düzenine ilişkin bulunmasının

belki avukatlara üstünlük sağlamayı gerektirip Avukatlık Kanununun 129 uncu

maddesi hükmünü lüzumlu kılmıyacağı, sözleşme hürriyetinin Türklerin doğal

haklarından olduğu belirtilerek Anayasa'nın özüne ve 40 ıncı maddesinin sözüne

aykırı olan işbu 129 uncu maddenin iptali gerektiği açıklanmıştır.

İnceleme : Anayasa Mahkemesinin içtüzüğün 15 inci maddesi gereğince 12/9/1963 gününde ilk inceleme için yapılan toplantısında; dosyada bir eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından işin esasının incelenmesine karar verilmiştir. Esasın incelenmesi için 13/11/1963 gününden yapılan toplantıda, Mersin Sulh Hukuk Mahkemesinin 30/5/1963 günlü kararı ve ekleri, iptali istenen kanun maddesi ile Türkiye Büyük Millet Meclisinin bu konuya ilişkin tutanakları ve gerekçeleri, hazırlanan rapor ve Anayasa'nın ilgili hükümleri okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü :

İptali istenen 3499 sayılı Avukatlık Kanununun 4359 sayılı kanunla değişik 129 uncu maddesinde :

(Ücret mukavelenamesinin muayyen bir meblâğı ihtiva etmesi lâzımdır. Her ne suretle olursa olsun hasılı dâvaya iştiraki tazammun eden ücret mukavelenamesi batıldır.

Muayyen meblâğı ihtiva etmek üzere dâvanın neticelerine göre değişen ücret mukaveleleri muteberdir.) denilmektedir.

Görüşme sırasında üyelerden Osman Yeten, Şemsettin Akçoğlu, Salim Başol, Celâlettin Kuralmen ve Ayni Givda; mahkemeye açılan dâvaya dayanak tutulan 22/8/1962 günlü ücret sözleşmesinde avukata verilecek % 10 oranındaki ücretin yarısının, sözleşmenin yapıldığı günde peşin ödeneceği açıklanmış olduğundan sözleşmenin hasılı dâvaya katılmaya yer vermeyip dâvadaki alacak miktarına göre yapılmış bulunduğunu ve böylece ücretin belli olup sulh mahkemesince Avukatlık Kanununun 129 uncu maddesinin uygulanması sözkonusu olmadığını ve bu maddenin iptali için Anayasa Mahkemesine itiraz yoluyla başvurulamıyacağını itirazın bu yönden reddi gerekeceğini ileri sürmüşlerdir.

Mersin

Sulh Hukuk Mahkemesinde açılan dâva, 22/8/1962 günlü ücret sözleşmesine

dayanmaktadır. Gerçekten sözleşmeden vekâlet ücretinin dâva edilen alacağın miktarına

göre belli edildiği anlaşılmakta ise de dâvâlı, sözleşmenin hasılı dâvaya

katılmaya yer verdiğinden söz edip Avukatlık Kanununun 129 uncu maddesine

aykırılığını ileri sürmüş ve dâvanın reddi yolunda savunmada bulunmuş,

mahkemenin tarafların iddia ve savunmalarını, bu maddenin çerçevesi içinde

inceleyerek red veya kabul şeklinide bir karar vermesi ve böylece kararın

dayanacağı 129 uncu maddeyi uygulamak durumunda bulunduğunun kabulü gerekmiş

olduğundan Mahkememiz, azınlığın görüşüne katılmamış ve Mersin Sulh Hukuk

Mahkemesinin, Anayasa Mahkemesine başvurmasının 22/4/1962 günlü ve 44 sayılı

kanunun 27 nci maddesi karşısında yerinde olduğundan çoğunlukla karar

vermiştir.

Avukatlık Kanununun iptali istenen ve metni yukarıya çıkarılan 4359 sayılı kanunla değişik 129 uncu maddesi, ücret sözleşmesinin belli bir miktarı kapsaması gerekeceği esasını koymakla birlikte belli bir miktarı kapsamak şartiyle dâvanın sonucuna göre değişen ücret sözleşmelerinin muteber olacağını da açıklamış ve fakat herne suretle olursa olsun hasılı dâvaya katılmaya yer veren ücret sözleşmesini hükümsüz saymıştır.

Anayasanın bu konuya ilişkin 40 ıncı maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir.

(Herkes, dilediği alanda çalışına ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsleri kurmak serbesttir.

Kanun, bu hürriyetleri, ancak kamu yararı amacıyla sınırlayabilir.) 40 nci madde Anayasanın kişinin temel hakları ve ödevlerine ilişkin ikinci kısmının sosyal ve iktisadi haklar ve ödevleri gösteren üçüncü bölümünde yer almış olmasına göre, sözleşme hürriyetinin, teınel iktisadi hak ve hürriyetlerinden olduğu şüphesizdir. Ancak maddede belirtildiği gibi bu hüriyetler mutlak olmayıp kamu yararı amacıyla sınırlanabilir.

Şurasını önceden belirtmek gerekir ki, 334 sayılı T.C. Anayasasının 147., 151. ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yankılama Usulleri hakkındaki 44 sayılı kanunun 20. ve 27. maddeleri gerekince Anayasa Mahkemesi, yetkililerince açılan iptal dâvalarını ve mahkemelerden itiraz yoluyla gönderilen işleri karara bağlarken iptal konusu kanunun ancak Anayasaya aykırı olup olmadığını gözönünde tutacağından Avukatlık Kanununun 129 uncu maddesinin Medeni Kanun ile Borçlar Kanunu hükümlerine uygun olup olmadığını değil, Anayasaya bir aykırılık gösterip göstermediğini inceleyecektir.

Avukatlık Kanununun 129 uncu maddesinde yer alan sınırlayıcı hükümlerin kamu yararı amacıyla kabul edildiğini belirtebilmek için bu kanunun kabulünde güdülen amacı, avukatla müvekkil arasındaki münasebetin nedenlerini ve avukatlık mesleğinin niteliğini açıklayan gerekçelere değinmekte fayda vardır.

3499

sayılı kanun tasarısının genel gerekçesinde, (Cumhuriyet adliyesinin devamlı

inkişafını temine yarayan tedbirlerden hâkim ve mahkemeye karşı olan itimadın

sarsılmaz bir halde yerleşmesi, adaletin sürat ve sadelikle temini, kanunların

tam olarak tatbiki, bu yoldaki mesainin mülhem bulunduğu belli başlı esasları

teşkil eder. Avukatın adlî teşkilâttaki rolü bu esasların herbiri ile yakından

alâkalıdır. Hâkim ve müvekkil bütün hakikatleri onun ağzından dinler, vatandaşların

memleket adaleti hakkındaki fikir ve kanaatleri onun eli ile yoğrulur. Doğruluk

ve nezaketi rehber edinmemiş bir avukatın mahkeme hakkındaki şüpheli bir sözü

davacı üzerinde derin izler bırakır. Bu suretle ilmin, doğruluğun, istiklâl ve

şerefin timsali olan bir hâkimler kitlesi bile taarruzdan masun kalamaz. Böyle

bir halin adliyeye vereceği zarar her türlü tahminin fevkindedir. Avukatın

mevcudiyeti bilgi ve doğruluk hususunda teminat arzetmekle kalmıyarak adliyenin

müdahalesini icap ettiren halleri de tahdit eder. Davacı ile yapacağı istişare,

mesnetsiz iddiaların bertaraf edilmesine, içtinabı imkânsız olmayan

ihtilâflarda bir uzlaşma zemini bulmasına yarar. Bu takdirde hâkim ve avukat,

müşterek bir vazife ifasını, hakkın taharrisini deruhte etmiş olur.

Salâhiyetlerini hakka hizmet yolunda kullanan ve hâkim huzurunda yalnız kanun

ve vicdanının sesini yükselten avukat, kuvvei kazaiye vazifesini ifa eden

makinenin en kuvvetli çarklarından biridir. İşte bu mülâhazalar, avukatlık

mesleğinin ehemmiyetle nazara alınmasını icap ettirmiş, baştan başa yeni

esaslar dairesinde tanzim kılınan avukatlık kanunun lâyihası adlî İslâhatta

yeni bir merhaleye erişmeyi hedef tutmuştur.) denilmektedir.

Tasarının

özel gerekçesinde ise; (130 uncu maddenin "Kanunun 129 uncu maddesi"

hasılı dâvaya katılmaya yer veren ücret sözleşmelerini batıl addettiği, projeye

göre adaletin müdafii olan, yolsuz ve haksızlığı gördüğü takdirde dâvayı terke

mecbur bulunan avukatın, şahsi menfaatini dâva neticesine bağladığı andan itibaren

her türlü istiklâli kaybederek bu gibi hallerde kendi menfaatlerinin de müdafii

kesileceği, kaldıki, avukatın vazifesinin müyekkilinin hukukunu hak ve adaleti

icapları dairesinde müdafaa ve takip etmekten ibaret olduğu cihetle neticenin

müsbet veya menfi olmasının, mesai karşılığı olan ücrete tesir etmemesi lâzım

geldiği, bu itibarla mahkûmun bihin miktarı üzerinden nisbî olarak tâyin

kılınan ücret mukavelenamelerinin batıl sayıldığı) açıklanmış bulunmaktadır.

3499 sayılı kanun, avukatlığı kamu hizmeti niteliğinde bir meslek, avukatı da hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine yönelterek taraflar arasındaki hukuki anlaşmazlıkların hakka uygun olarak çözümlenmesine aracılık yapan ve genel olarak mahkemelerle diğer resmî mercilere kanunun eksiksiz uygulanması konusunda yardım eden bir varlık saymıştır.

Avukatların

bu ilkelerden uzaklaşmaları, yalnız avukatlık mesleğini değil, adalet

dağıtımına olumsuz etki yapan bir mesele olduğu ve bunun da kamu yararı amaciyle

bağdaşamıyacağı şüphesizdir. Avukatların hasılı dâvaya katılmalarının

yasaklanması ve önceden belli bir ücret kararlaştırmaya zorunlu tutulması

mesleğin kamu hizmeti niteliğinde bulunmasından ileri gelmektedir. Bu esasa

göre sadece hak ve adaleti savunması gereken avukat, kendi menfaatlerini dâva

sonucuna bağladığı takdirde, tarafsız olmaktan çıkarak, yalnız müvekkilinin

hakkını değil kendi menfaatini de savunan bir kimse durumuna düşmüş olur ki, bu

suretle avukatlığın Özel bir meslek halinde düzenlenmesini gerektiren sebep

ortadan kalkmış olur.

Bu açıklamalara göre, sözleşmenin vekâlet ücreti miktarı belli olmıyacak veya hasılı dâvaya katılmaya yer verecek şekilde serbestçe yapılmasının, kamu yararına aykırı ve kişi hak ve hürriyetleri ile toplum yararı arasındaki dengeyi sarsacak nitelikte bir sonuç doğuracağı şüphesizdir. Bu bakımdan adaletin gereklerine uymak zorunda olan avukatın, dâvanın görülmesinde objektif bir görüşle hakkın yerine getirilmesine yardımcı olmasında Anayasanın 40 ıncı maddesinde yer alan kamu yararının mevcut olduğunun kabulü ve bu amaçla vekâlet ücreti sözleşmesini sınırlayıcı hükümleri taşıyan Avukatlık Kanununun 129 uncu maddesi, Anayasaya aykırı olmadığından, itirazın reddi gerekir.

Sonuç :

Başkan Sünuhi · Arsan Üye Osman · Yeten Üye Rifat · Göksu Üye İ. · Hakkı Ülkmen Üye Şemsettin · Akçoğlu Üye İbrahim · Senil Üye İhsan · Keçecioğlu Üye Salim · Başol Üye Celalettin · Kuralmen Üye Fazıl · Uluocak Üye Ekrem · Korkut Üye Avni · Givda Üye Ahmet · Akar Üye Muhittin · Gürün Üye Lütfi · Ömerbaş